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La sobreprotección de la minoría en m...

La sobreprotección de la minoría en materia de convocatoria de junta general: consideraciones a propósito de la STS 3356/2017

Borja MARQUÉS TRIAY

Abogado

KPMG Abogados

Diario La Ley, Nº 9228, Sección Tribuna, 28 de Junio de 2018, Editorial Wolters Kluwer

LA LEY 6291/2018

Normativa comentada
Ir a Norma RDLeg. 1/2010 de 2 Jul. (texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital)
Jurisprudencia comentada
Ir a Jurisprudencia TS, Sala Primera, de lo Civil, S 510/2017, 20 Sep. 2017 (Rec. 1330/2015)
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Resumen

En este trabajo se analiza la reciente STS 3356/2017, que confirmó con base en el principio de la buena fe y de la prohibición del abuso de derecho la nulidad de la convocatoria de una junta general por haberse apartado el administrador convocante —ante una situación de conflicto entre los socios— de la que había venido siendo práctica informal hasta ese momento en la sociedad para la celebración de las juntas generales (concertar verbalmente la celebración de la junta con carácter universal) y ceñirse al régimen dispuesto en la ley y en los estatutos sociales. En opinión del autor, toda nulidad que intente predicarse de la convocatoria de una junta general con alegación de mala fe o abuso de derecho, si el administrador convocante ha cumplido las exigencias legales y estatutarias, debe circunscribir su valoración al ámbito de aplicación del art. 173 LSC y de los estatutos sociales y no a circunstancias exógenas, por lo que la sentencia objeto de análisis constituiría un caso de sobreprotección de la minoría.

- Comentario al documento La STS 3356/2017 concluyó que procedía anular una junta general convocada por un administrador solidario con base en que dicho administrador habría conculcado el principio de buena fe y el de prohibición de abuso de derecho, al apartarse de la que había venido siendo práctica informal hasta ese momento en la sociedad para convocar las juntas generales (concertar verbalmente la celebración de la junta con carácter universal) y ceñirse al régimen de convocatoria dispuesto en la ley y en los estatutos sociales, sin preavisar a los socios ni al otro administrador solidario. No obstante, nuestra opinión es que el administrador solidario no habría actuado ni contra el principio de buena fe ni con abuso de derecho, por cuanto al surgir un conflicto entre los socios acordó —al amparo de las facultades que le son inherentes— proceder a la convocatoria conforme a los cauces formales dispuestos en la ley y en los estatutos, sin que tenga ninguna obligación de comunicar con carácter previo dicha circunstancia al otro administrador solidario ni a los socios. En este sentido, no compartimos el criterio del Tribunal Supremo de que mediante su actuación el administrador solidario trató de impedir o frustrar el derecho de asistencia de los socios cuando precisamente usó el mecanismo legal dispuesto para dar publicidad a la convocatoria de la junta general, debiendo permanecer el accionista convocado atento y vigilante de sus derechos. Teniendo en cuenta que la buena fe y la prohibición de abuso de derecho exigen, respectivamente, una conducta que se ajuste al estándar de comportamiento que se considera debido y que el ejercicio del correspondiente derecho no cause un daño antisocial, consideramos que el administrador convocante no habría conculcado tales principios al haber hecho uso, precisamente, de los cauces de convocatoria dispuestos en la ley y acordados expresamente por los socios en los estatutos sociales. Concluimos, por tanto, que únicamente cabe la anulación de la junta general con base en la existencia de mala fe y abuso de derecho en relación con la convocatoria si dentro de los cauces que establece la regulación imperativa (la ley y los estatutos) se usan subterfugios para lograr la menor difusión posible y la frustración del derecho de asistencia de los socios. Fuera de esos supuestos estimamos que no es procedente sostener que el administrador convocante que esté debidamente facultado y que haya cumplido con las normas imperativas de convocatoria esté actuando con mala fe o abuso de derecho a efectos de determinar la nulidad de la convocatoria y, por ende, de la junta general.

I. Introducción

El pasado 20 de septiembre de 2017 la Sala 1.ª del Tribunal Supremo dictó su sentencia núm. 3356/2017 («STS 3356/2017») [ (LA LEY 129954/2017)] en la que, fundamentalmente, resolvió como contrario al principio de la buena fe y de la prohibición del abuso de derecho consagrados en el art. 7 del Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil (LA LEY 1/1889)CC») [LA LEY 1/1889] que un administrador de una sociedad anónima se aparte unilateralmente y sin aviso previo del sistema informal usado habitualmente hasta ese momento para la convocatoria y celebración de las juntas y adopte el sistema legal de convocatoria dispuesto en el art. 173.1 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (LA LEY 14030/2010)LSC») (1) [LA LEY 14030/2010], que era el recogido en los estatutos sociales de la sociedad.

Tal y como trataremos de desentrañar en las siguientes páginas, la tesis de este autor es que la consideración como abusivo o contario al principio de la buena fe (art. 7 CC (LA LEY 1/1889)) del hecho de que el administrador convocante use el mecanismo dispuesto precisamente en la LSC en relación con la forma de convocatoria de las juntas generales en sustitución de una práctica informal realizada hasta ese momento por los accionistas constituye una extralimitación en la protección de los accionistas minoritarios en desmerecimiento de las facultades inherentes al cargo de administrador.

Veámoslo.

II. Hechos causantes de la sentencia objeto de estudio y pronunciamiento del Tribunal Supremo

1. Objeto de la controversia y su resolución en instancia y en apelación

Los hechos de los que trae causa la sentencia del Tribunal Supremo objeto de análisis son los siguientes:

  • (i) una sociedad anónima (2) había venido celebrando sus juntas generales de forma universal desde el momento de su constitución, acordando informalmente sus socios el día en que había de tener lugar dicha reunión con carácter universal;
  • (ii) de forma repentina, y conforme a una alegada situación de bloqueo debida a un conflicto entre los socios que supuestamente impedía la celebración de la junta con carácter universal —tal y como venía haciéndose hasta ese momento—, uno de los administradores solidarios (titular de acciones representativas del 50% del capital social de la sociedad) procedió a la convocatoria de una junta general extraordinaria conforme a los cauces formales dispuestos en art. 173.1 LSC (LA LEY 14030/2010) (esto es, mediante la publicación del anuncio de convocatoria en el BORME y en un diario de la provincia del domicilio social (3) ), sin preavisar de esta circunstancia a los accionistas ni al otro administrador solidario, y celebrándose finalmente la junta con la única participación de quien la había convocado;
  • (iii) los restantes cuatro accionistas minoritarios (titulares, entre todos ellos, de acciones representativas del otro 50% del capital social) interpusieron demanda de nulidad de la junta general celebrada alegando abuso de derecho y mala fe al amparo de lo dispuesto en el art. 7 CC (LA LEY 1/1889), al haberse realizado la convocatoria con la supuesta finalidad de frustrar el derecho de asistencia de los minoritarios;
  • (iv) la sentencia de primera instancia estimó la demanda, declarando nula la junta general celebrada y los acuerdos adoptados en la misma, al considerar que la novedad en la forma de publicación de la convocatoria —totalmente ajena a la que había sido práctica habitual en la sociedad— tenía como fin evitar la asistencia de los restantes accionistas y de tal manera conseguir la aprobación sin oposición de los puntos propuestos en el orden del día;
  • (v) recurrida en apelación la sentencia por parte de la sociedad, la Audiencia Provincial de Sevilla confirmó en su sentencia de 6 de marzo de 2015 [ (LA LEY 86742/2015)] el pronunciamiento de primera instancia, considerando que al ser práctica habitual que las juntas de la sociedad se celebrasen con carácter universal —previo acuerdo verbal— el administrador convocante debería haber actuado de buena fe y comunicar al resto de accionistas por escrito que se modificaba el modo de convocatoria y que «se optaba por el procedimiento ordinario previsto legalmente, máxime cuando una de tales socias era coadministradora solidaria»; en este sentido, al no haber obrado así, la sentencia de apelación entendió que el administrador convocante había actuado con abuso de derecho y, por ende, en contra del principio de la buena fe, al interpretar el tribunal, en síntesis, que el mecanismo de convocatoria contenido en el art. 173.1 LSC (LA LEY 14030/2010) es un sistema eminentemente destinado a asegurar «la efectividad de la convocatoria en aquéllos casos en que la sociedad esté conformada por un gran número de socios que haga sumamente dificultosa una notificación individual que deje constancia a todos y cada uno de ellos» y que su uso sin previo aviso en una sociedad con un número reducido de socios en que además la práctica habitual es la comunicación personal supone un uso torticero del mismo, dado que se produce una finalidad contraria a la legalmente querida, esto es, que los restantes socios no puedan tener conocimiento de la convocatoria y ejercer sus derechos políticos.

2. Pronunciamiento del Tribunal Supremo: la STS 3356/2017

La decisión del Tribunal Supremo fue concordante con la de la Audiencia Provincial de Sevilla, en el sentido de interpretar que, si bien el sistema general de convocatoria de junta general es el contenido en el art. 173.1 LSC (LA LEY 14030/2010) y por tanto en principio la convocatoria realizada siguiendo esas formalidades es válida, cabe admitir la nulidad de la junta convocada con base en el art. 7 CC (LA LEY 1/1889) por mala fe y abuso de derecho si se acredita el ánimo del convocante de que el anuncio pase desapercibido, lo que puede predicarse de aquellos supuestos —como el ahora analizado— en que se produce una ruptura de la que había venido siendo la pauta general hasta ese momento, frustrando «las expectativas legítimas de unos socios acostumbrados a que las juntas se celebraban en la modalidad de junta universal, previo aviso verbal, y no mediante convocatoria formal, lo que tuvo como efecto impedir su asistencia a la junta general».

En apoyo a su tesis, el Supremo invoca sus sentencias núm. 272/1987 y núm. 171/2006 (LA LEY 20566/2006), en las que se anularon las juntas correspondientes por, respectivamente, (i) no citar personalmente a un accionista mayoritario extranjero como venía haciéndose usualmente, y (ii) publicar el anuncio en un diario no correspondiente a la isla donde estaba el domicilio social, aunque fuera uno de los de mayor difusión de la provincia.

En el caso el TS considera que la actuación del administrador convocante es abusiva y contraria al principio de la buena fe

El Tribunal Supremo, después de afirmar que la apreciación de la mala fe y el abuso de derecho es una cuestión de hecho que depende de las circunstancias del caso concreto, concluye con base en lo anterior que la actuación del administrador convocante en el supuesto concreto es abusiva y contraria al principio de la buena fe, al romper el hábito seguido durante toda la vida societaria sin avisar a los accionistas del abandono de dicho mecanismo en pro del mecanismo previsto en la ley y en los estatutos, sin advertir, además, a la coadministradora solidaria de que iba a convocar junta general.

III. La convocatoria de junta general y el órgano de administración

1. La convocatoria de junta general como facultad inherente al órgano de administración de la sociedad

Con carácter previo al análisis de la problemática concreta que plantea la STS 3356/2017, (LA LEY 129954/2017) conviene detenerse a examinar —aun de forma somera— la competencia de los administradores para convocar juntas generales.

En relación con lo anterior, con carácter general y obviando los supuestos de convocatoria judicial o registral (arts. 169 (LA LEY 14030/2010) y 170 LSC (LA LEY 14030/2010)), de convocatoria a iniciativa de los socios (arts. 168 (LA LEY 14030/2010) y 365.1 LSC (LA LEY 14030/2010)), de convocatoria a instancia del comisario del sindicato de obligacionistas (art. 428 LSC (LA LEY 14030/2010)) o posibles especialidades estatutarias, la competencia de convocatoria corresponde exclusivamente al órgano de administración o, en su caso, a los liquidadores. Así lo establece el art. 166 LSC (LA LEY 14030/2010) cuando dispone con carácter general que «[l]a junta general será convocada por los administradores y, en su caso, por los liquidadores de la sociedad».

Esta facultad de convocatoria del órgano de administración se configura como una expresión clara de la competencia de gestión que resulta consustancial a este órgano social, que es el encargado principal de formar y ejecutar las decisiones orientadas a la consecución de los fines sociales, esto es, de desarrollar el objeto social (4) . Una exteriorización concreta de esa competencia es la de someter periódicamente a la junta de socios, previa convocatoria, las propuestas de acuerdo que —más allá de aquellas que resulten preceptivas— considere convenientes para la mejor consecución del objeto social. R. Uría, A. Menéndez y J. M. Muñoz se refieren a esta circunstancia en los siguientes términos (5) :

«Es ésta [que las juntas sean convocadas por los administradores] una declaración lógica y normal, pues nadie más a propósito que el órgano de gestión de la sociedad para poner en marcha la junta: en primer término, porque nadie mejor que él puede juzgar acerca de la conveniencia de consultar a los accionistas sobre asuntos determinados, y en segundo lugar, porque de la junta pueden obtener los administradores criterios y orientaciones para la mejor gestión de los intereses sociales, de acuerdo con el pensamiento de la mayoría.»

Es precisamente como consecuencia de ello que podemos afirmar que los socios no administradores no disponen —salvo, con matices, en relación con los mecanismos específicos de solicitud de convocatoria o de respuesta a la inactividad de los administradores contemplados a lo largo de la LSC— de la competencia de convocatoria, ni directamente en su condición de socios ni a través de la junta general como órgano social.

En relación con lo anterior, existen múltiples pronunciamientos tanto del propio Tribunal Supremo como de la Dirección General de los Registros y del Notariado («DGRN») que se inclinan por invalidar aquellas juntas que se hubiesen convocado por acuerdo unánime de todos los socios pero sin atender al mecanismo específico dispuesto en la ley o en los estatutos sociales, prescindiendo de la reserva general en favor de los administradores. Así lo explica F. Sánchez Calero (6) :

«[P]arece razonable la solución dada por la STS de 3 marzo 1987, seguida por la RDGRN de 7 diciembre 1993 (LA LEY 710-RN/1994) que declara ajustada a lo previsto en el art. 97 (LA LEY 3308/1989)de la Ley [el equivalente al actual art. 173.1 LSC (LA LEY 14030/2010)en la antigua Ley de Sociedades Anónimas (LA LEY 3308/1989)] " la negativa del Registrador de inscribir determinados acuerdos adoptados por la junta general de una sociedad anónima, cuya convocatoria no se realizó de conformidad con lo establecido en dicho artículo, sino por acuerdo unánime de todos los socios, en una fecha precedente, en el que, asimismo, se procedió a fijar el correspondiente orden del día. Negativa de la inscripción, que se justifica en la resolución de la DGRN, por considerar que las publicaciones en el ‘Boletín Oficial del Registro Mercantil’ y en un periódico de gran circulación en la provincia, donde la sociedad tiene su domicilio, tienen carácter de derecho necesario y, aunque se admitiera la no necesidad de aquellos, cuando el órgano de administración se dirige ‘de consuno al socio comunicándole el orden del día y la fecha y hora de la celebración, en primera y segunda convocatoria’, en este caso la convocatoria no se ha hecho por los administradores, ni se han cumplido los propios estatutos de la sociedad que obligan a todos, incluidas las propias Juntas, mientras no se modifiquen" . En una línea similar la STS de 29 julio 1999  (LA LEY 10552/1999)se enfrenta ante el hecho de que la junta general acordó por unanimidad la convocatoria de una próxima junta con el fin de decidir sobre el reajuste entre el patrimonio y el capital social. Frente a este acuerdo, los administradores, al convocar la junta para una nueva reunión, no incluyeron ese asunto en el orden del día, impugnándose la validez de tal junta por esa omisión de los administradores, lo que se rechaza por la sentencia al decir que "se debe advertir el claro formalismo que preside el régimen de la sociedad anónima que no permite soslayar el art. 94 ni se puede confundir, en el presente caso, el mandato de convocar (que efectivamente puede corresponder a la Junta General) con la concreta convocatoria. Una junta general puede ordenar que se convoque para una determinada junta general Extraordinaria, pero la concreta convocatoria (obedeciendo tal acuerdo de junta general ordenando que se convoque) la ha de hacer el órgano de administración correspondiente."»

Podemos concluir, por tanto, que la capacidad de convocar la junta general se entiende comprendida dentro del espectro de facultades del órgano de administración, de modo que los accionistas no pueden —fuera de los cauces legales o estatutarios— imponer una vía de convocatoria informal con el argumento de que esta se ha consolidado por el mero transcurso del tiempo.

2. Supuesto específico de convocatoria en caso de administración solidaria

En el supuesto objeto de la STS 3356/2017 (LA LEY 129954/2017)existe una especificidad adicional, que es la coexistencia de dos administradores solidarios.

En relación con lo anterior, la práctica jurídica es pacífica al considerar que en caso de administración solidaria cualquiera de los administradores solidarios está facultado, por sí mismo, para proceder a la convocatoria de la junta general. Así lo ha asumido la DGRN, por ejemplo, en su resolución de 4 de junio de 1998 [ (LA LEY 8091/1998)] al pronunciarse favorablemente a la validez de la convocatoria realizada por un administrador solidario cuya reelección no había sido todavía inscrita en el Registro Mercantil. La doctrina también es unánime al respecto. Véase así, por ejemplo, lo indicado por J. I. Madrid y J. J. Jurado (7) :

«Cualquiera de ellos [de los administradores solidarios] puede convocar la junta general, pues por definición su forma de actuación es individual. Y si siendo varios los nombrados, sólo uno siguiese en el cargo, a él compete realizar la convocatoria (vid. art. 171 LSC (LA LEY 14030/2010), a contrario sensu).»

Hay autores que sostienen que lo ideal es que el administrador solidario comunique a los restantes administradores solidarios la intención de convocatoria

Hay que tener en cuenta, sin embargo, que diversos autores han sostenido que lo ideal en caso de convocatoria por parte de un administrador solidario es que dicha intención de convocar se comunique previamente a los restantes administradores solidarios y se trate de consensuar el contenido de esa junta general; no obstante, dicha comunicación previa e intento de consenso es puramente facultativa y no puede implicar una conculcación del principio de buena fe ni mucho menos la nulidad de la junta general correspondiente, al actuar el administrador solidario convocante dentro de su ámbito de facultades. En este sentido se pronuncia P. Ávila (8) :

«Si son dos o más administradores solidarios, será válida la convocatoria hecha por cualquiera de ellos; pero debe aconsejarse la convocatoria conjunta por varias razones: el respeto debido por todos ellos a la junta como órgano soberano; la expresión legal los administradores, sin distinguir; la evitación de una actuación desordenada, y acaso contradictoria, de os distintos administradores, con los consiguientes gastos y molestias.»

Incluso hay autores que van más allá y proclaman, con base en el art. 1693 CC (LA LEY 1/1889) y en el art. 129 del Real Decreto de 22 de agosto de 1885 (LA LEY 1/1885) por el que se publica el Código de Comercio («CdC») [LA LEY 1/1885], que la capacidad unilateral de convocatoria de los administradores solidarios puede hacerse extensiva incluso al caso de administradores mancomunados (lo que ciertamente choca con la tesis jurisprudencial y doctrinal imperante), dado que la convocatoria es un acto de gestión del contrato social y no un aspecto relativo al poder de representación de la sociedad, lo que permitiría afirmar —según esta tesis— que la convocatoria cursada por el administrador (ya sea el modo de administración mancomunado o solidario) sin notificar al resto de administradores es totalmente válida, sin perjuicio de las responsabilidades que puedan exigírsele al administrador convocante por el incumplimiento de sus deberes para con el resto. Así, J. Alfaro indica lo siguiente (9) :

«Cualquier administrador puede convocar la junta (art. 166 LSC (LA LEY 14030/2010)) y, en el caso de que haya varios administradores —solidarios o mancomunados— cualquiera de ellos puede hacerlo. Porque la convocatoria de una junta por los administradores no es un acto de representación de la sociedad. Es un acto de gestión del contrato social, gestión que corresponde a los administradores. Naturalmente, y de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1693 CC (LA LEY 1/1889) y 129 y ss. C de c (LA LEY 1/1885), en caso de pluralidad de administradores, sus deberes como tales les obligan a coordinarse y a actuar de consuno. De manera que el administrador que convoque la Junta a espaldas de los demás administradores, habrá incumplido sus deberes, pero la convocatoria ha de considerarse válida. Aún más. Aunque se opongan a tal convocatoria alguno o algunos de los administradores mancomunados, debe considerarse válida la convocatoria realizada por uno o varios de ellos si la negativa de los otros es contraria a la buena fe, es decir, supone, por parte de éstos, incumplir sus deberes como administradores.»

De lo anterior derivamos que cualquiera de los administradores solidarios está plenamente facultado para cursar una convocatoria por sí mismo, sin necesidad de notificación o intento de consenso previo con el resto de administradores solidarios. Sin perjuicio de ello, ciertamente lo ideal y aconsejable es que dicha notificación y consenso previo existan en aras de evitar decisiones desordenadas o contradictorias, si bien en ningún caso su ausencia puede determinar la nulidad de la convocatoria y, por ende, de la junta correspondiente por este motivo.

IV. Los mecanismos específicos de convocatoria dispuestos en la LSC y la inexistencia de ponderación legal sobre su plena eficacia y suficiencia

1. Mecanismo de convocatoria contenido en el artículo 173 LSC respecto de las sociedades de capital y supuesto específico de junta universal

En relación con las sociedades de capital, la LSC ha establecido una forma precisa de convocatoria que se contiene en el art. 173 LSC (LA LEY 14030/2010). Dicho precepto establece que la junta general será convocada:

  • (i) como regla general, mediante anuncio publicado en la página web de la sociedad si esta hubiera sido creada, inscrita y publicada en los términos del art. 11 bis LSC (LA LEY 14030/2010), o, en caso contrario, mediante anuncio publicado en el BORME y en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia del domicilio social; o
  • (ii) alternativamente —en sustitución de la anterior regla general y solo en caso de que así los establezcan los estatutos—, mediante un procedimiento de comunicación individual y escrita, que asegure la recepción del anuncio por todos los socios en el domicilio designado al efecto o en el que conste en la documentación de la sociedad.

En todo caso, el art. 173 LSC (LA LEY 14030/2010) dispone que los estatutos sociales podrán establecer mecanismos adicionales de publicidad y, en su caso, prever un sistema telemático de alertas a los socios para cuando se publique un anuncio de convocatoria en la página web corporativa de la sociedad.

Vemos así como el legislador ha articulado un mecanismo común a las sociedades de capital para garantizar que la convocatoria de la junta general cuente con una difusión suficientemente amplia que permita su conocimiento por parte de cualquier accionista, a efectos de asegurar su derecho de asistencia a las juntas generales así como los demás derechos políticos y económicos relativos o que puedan verse afectados con ocasión de la celebración de la junta general.

Dicho mecanismo de convocatoria únicamente puede excluirse en el supuesto de junta universal recogido en el art. 178 LSC (LA LEY 14030/2010), que dispone que «[l]a junta general quedará válidamente constituida para tratar cualquier asunto, sin necesidad de previa convocatoria, siempre que esté presente o representada la totalidad del capital social y los concurrentes acepten por unanimidad la celebración de la reunión», añadiendo que «[l]a junta universal podrá reunirse en cualquier lugar del territorio nacional o del extranjero».

La razón de ser de la exclusión de convocatoria previa en el caso de junta universal es puramente lógica: estando reunidos los socios titulares de la integridad del capital social y aceptando estos por unanimidad la celebración de la junta en su forma universal, se hace ociosa la existencia de convocatoria, por cuanto esta tiene precisamente la finalidad de asegurar el derecho de asistencia de los socios y el conocimiento previo de los asuntos que van a tratarse en la junta general correspondiente, desvaneciéndose el objeto de la convocatoria si existe una reunión unánime y consentida de todos los socios de la sociedad.

Solamente existen dos vías  para dar lugar correctamente a la celebración de la junta general

Por tanto, solamente existen dos vías —sin que exista término medio— para dar lugar correctamente a la celebración de la junta general en las sociedades anónimas y en las sociedades de responsabilidad limitada:

  • (i) la primera es que se convoque formalmente la junta general conforme a los mecanismos dispuestos en el art. 173 LSC (LA LEY 14030/2010) explicados anteriormente; o
  • (ii) la segunda es que se celebre junta general con carácter universal, esto es, que sin necesidad de convocatoria previa se constituya junta general para tratar cualquier asunto, siempre y cuando esté presente o representada la totalidad del capital social y los concurrentes acepten por unanimidad su celebración, en los términos del art. 178 LSC (LA LEY 14030/2010).

2. Inexistencia de base legal para modular la plena eficacia y suficiencia del mecanismo de convocatoria dispuesto en el artículo 173 LSC en caso de que resulte imposible celebrar junta universal de socios

Conforme a lo expuesto, en condiciones generales únicamente existen dos vías para proceder satisfactoriamente a la celebración de la junta en las sociedades de capital: (i) convocar formalmente la junta general conforme al mecanismo dispuesto en el art. 173 LSC (LA LEY 14030/2010), o (ii) celebrar junta general con carácter universal de conformidad con los términos del art. 178 LSC. (LA LEY 14030/2010)

Las anteriores vías tienen carácter alternativo. En este sentido, la legislación societaria no acoge caminos intermedios o suplementarios que no estén contemplados ni en la ley ni en los estatutos sociales, con independencia de que dichas vías intermedias o suplementarias puedan gozar de mayor o menor publicidad respecto de la que otorguen los mecanismos legales o estatutarios. Así lo viene afirmando con claridad meridiana la DGRN; véase, por ejemplo, lo expuesto en la resolución de este órgano directivo de 16 de febrero de 2013 [ (LA LEY 21801/2013):

«Las juntas generales de la sociedades de capital, por la forma en que las mismas son convocadas, pueden ser de dos clases: o bien juntas universales, en las que ante la asistencia de todo el capital social, la aceptación unánime de todos los asistentes a la celebración de la junta y al orden del día de la misma, no necesitan ser convocadas (cfr. art. 178 de la Ley de Sociedades de Capital (LA LEY 14030/2010)), o juntas generales debidamente convocadas por el órgano de administración, que no requieren de la asistencia de todo el capital social, convocatoria que deberá tener lugar bien en la forma determinada en la Ley de Sociedades de Capital (LA LEY 14030/2010), bien en la forma estatutariamente establecida (cfr. art. 173.2 (LA LEY 14030/2010) de la citada Ley).»

Por ello, en caso de que no sea posible la celebración de junta general en forma universal por los motivos que sean —piénsense en un conflicto entre los socios, como es el caso objeto de la STS 3356/2017 (LA LEY 129954/2017)—, deberá atenderse a lo dispuesto en la LSC y, en su caso, a las especialidades que puedan existir en los estatutos sociales, sin que puedan oponerse a la sociedad mecanismos alternativos no contemplados ni en la LSC ni en los estatutos sociales.

En el mismo sentido se ha manifestado la mejor doctrina. Así, R. Uría, A. Menéndez y J. García de Enterría nos enseñan que los requisitos legales de convocatoria deben ser necesariamente respetados ya que tienen carácter imperativo, sin que la validez de una convocatoria pueda hacerse depender del cumplimiento de requisitos distintos o añadidos a los legales (10) :

«La convocatoria es requisito indispensable para la válida constitución de la Junta, de tal forma que sin convocatoria no puede haber Junta en sentido legal. Pero, a su vez, el modo de convocar las Juntas está sometido por la Ley a requisitos formales mínimos, que necesariamente habrán de ser respetados (ni siquiera el acuerdo unánime de todos los socios en Junta General decidiendo celebrar nueva reunión en día y hora prefijados con un orden de día también acordado exime de dicha convocatoria, según declaran las Res. DGRN de 31 de marzo (LA LEY 5623/1992)y 30 de abril de 1992 (LA LEY 6282/1992), básicamente por la necesidad de preservar los derechos de quienes puedan adquirir la condición de socio entre una y otra reunión). Los requisitos y plazos de convocatoria legalmente previstos son imperativos, por lo que su incumplimiento acarrearía —según tiene declarado una jurisprudencia constante (v., entre otras, SSTS de 9 de abril de 1995 (LA LEY 16795-R/1995), de 23 de diciembre de 1997 (LA LEY 888/1998) y de 19 de octubre de 200 (LA LEY 11512/2000), así como como Res. DGRN de 31 de octubre (LA LEY 195587/2001)y 13 de noviembre de 2001 (LA LEY 2528/2002) y de 29 de abril de 2005 (LA LEY 1525/2005))— la nulidad absoluta de la Junta y de los acuerdos tomados en ella; por la misma razón, la validez de una convocatoria no puede hacerse depender por principio del cumplimiento de requisitos distintos o añadidos a los legales (v. SSTS de 9 de diciembre de 1999 (LA LEY 3201/2000)—en relación a sociedad de dos socios—, de 1 de febrero de 2001 (LA LEY 3501/2001)—rechazando la necesidad de una convocatoria personal— y de 2 de abril de 2005).»

Observamos, por tanto, como la LSC no hace distinción ni modula la obligatoriedad de adoptar los mecanismos de convocatoria dispuestos en el art. 173 LSC (LA LEY 14030/2010) en función de las características de la sociedad de que se trate. Así, por ejemplo, no existe distinción legal entre el carácter reducido o amplio del número de socios, la forma de organizarse la administración o la existencia de posibles acuerdos —aun informales— o usos parasociales entre los socios.

Entendemos que en este punto toma máxima virtualidad la vieja máxima ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus, es decir, que donde la ley no distingue, no procede distinguir. En lo que aquí nos ocupa, si la ley no ha distinguido o modulado la eficacia y suficiencia de los mecanismos de convocatoria dispuestos en el art. 173 LSC (LA LEY 14030/2010) dependiendo de las particularidades concretas de la sociedad, consideramos que el operador jurídico tampoco debe hacerlo a través de la interpretación.

Ese parece ser el argumento acogido en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 1999 [ (LA LEY 3201/2000), que promulgó de forma expresa que las normas legales y estatutarias de convocatoria tienen carácter de derecho imperativo (ius cogens) y, por tanto, no es exigible ningún requisito o plus suplementario de publicidad, rechazando la aplicación de la doctrina del fraude de ley o del abuso de derecho con base en que la convocatoria se ha ajustado a las exigencias legales y estatutarias. En este sentido, esta sentencia declara irrelevantes las prácticas habituales, comportamientos usuales o pactos informales previos entre los socios; asimismo, establece que es el socio convocado quien debe estar vigilante de sus derechos, y más aún en un caso donde puede existir una situación de desconfianza derivada de un supuesto de conflictividad social:

«[L]a administradora (a la sazón, de hecho) de la Sociedad Sra. C. observó la disciplina legal del precepto de la Ley Especial en orden a la convocatoria de la Junta, sin que le fuere exigible ningún otro requisito o plus suplementario de publicidad, y que al no estar obligada a más no puede producirse una situación de fraude de ley. Los motivos deben ser acogidos. Tiene razón la Sala de instancia cuando afirma que la normativa establecida para la convocatoria de las Juntas de las Sociedades Anónimas tiene carácter de ius cogens (en tal sentido cabe citar las SS 9 Abr. 1995 (LA LEY 16795-R/1995) y 23 Dic. 1997, (LA LEY 888/1998) y resolución D.G. Registros de 20 Feb. 1995 (LA LEY 12297/1995)). Pero no es aceptable, en cambio, el argumento de dicha sentencia (recogido en el primer fundamento de esta resolución) con el que se pretende justificar la aplicación de la doctrina del fraude de ley. La Jurisprudencia de esta Sala (entre las más recientes sentencias cabe citar las de 5 Abr. 1994, 19 May (LA LEY 6932/1997). y 22 Dic. 1997 (LA LEY 764/1998), 3 Feb. (LA LEY 1775/1998) y 9 Sep. 1998 (LA LEY 8719/1998), 23 Ene. (LA LEY 2436/1999) y 26 Feb. 1999 (LA LEY 3344/1999)), dictada a propósito del apartado cuarto del art. 6 CC (LA LEY 1/1889), viene exigiendo, para su operatividad, que se actúe bajo el amparo de una norma legal —la llamada "ley de cobertura"— y la finalidad de obtener un resultado antijurídico, por ser contrario a otra norma de carácter imperativo o prohibido por el ordenamiento jurídico —norma "eludida" o "soslayable"—. Y en el caso que se enjuicia faltan ambos requisitos, porque la supuesta norma de cobertura no solo crea apariencia de legalidad, sino que da "protección total" (SS 23 Feb (LA LEY 526-5/1993). y 30 Jun. 1993 (LA LEY 967-5/1993) y 23 Ene. 1999) al acto realizado, en cuanto que la convocatoria de la Junta de la Sociedad Anónima se ajusta a su contenido, y falta que el resultado conseguido vulnere una norma prohibitiva, porque con la observancia del art. 97 LSA (LA LEY 3308/1989)se da preciso cumplimiento a las exigencias legales del caso, y no se elude o soslaya ningún otro precepto del ordenamiento jurídico, sin que quepa incluir en éste unas prácticas habituales, comportamientos usuales, o similares, ni siquiera un ordenamiento contractual (SS 3 Nov. 1992 (LA LEY 194-5/1993) y 4 Nov. 1994 (LA LEY 14150/1994)). Por otra parte no son de aplicación las sentencias que se mencionan en la resolución recurrida de 3 May. 1975 y 2 May. 1984, la primera porque resuelve un supuesto en que la comunicación o notificación directa de la convocatoria venía exigida por el art. 23 de los Estatutos, y la segunda porque se trata de un caso notoriamente distinto, al concurrir una serie de circunstancias singulares, pues, además de no ser comunicada en forma directa la convocatoria como se venía haciendo, se trata de una accionista mayoritaria con domicilio en el extranjero y de una Junta Extraordinaria con la exclusiva finalidad de lograr su eliminación de la sociedad. Las situaciones a que se refiere (in genere) la sentencia de instancia encuentran mejor acomodo en el art. 7 (LA LEY 1/1889) (mala fe y abuso del derecho) que en el art. 6.4 (LA LEY 1/1889) (fraude de ley), ambos CC, y así incluso parece entenderlo la propia S 2 May. 1984, antes citada. En cualquier caso, el soporte fáctico del supuesto que se enjuicia adolece de la solidez precisa para determinar la aplicación de los referidos preceptos, cuyo contenido ha sido invocado por el aquí recurrido; y ello tanto más si se tiene en cuenta el riesgo que podría engendrar para el funcionamiento de determinadas sociedades anónimas la generalización de exigencias más allá de la Ley y de las previsiones estatutarias. La fragilidad aludida resulta de que, aun partiendo de la base de que el Sr. S. no haya conocido la convocatoria de la Junta (la cual pudo haber conocido si hubiera estado atento y vigilante de sus derechos, singularmente por el anuncio en el BORM), no cabe desconocer el cambio sustancial que, por las diversas vicisitudes ocurridas, se había producido en las relaciones de toda índole con la Sra. C., con la que en absoluto se daba —o mejor, mantenía— la situación de confianza existente en otro tiempo para esperar un comportamiento como el que se le pretende exigir, y especialmente cuando debía estar advertido de ello al no recibir contestación al requerimiento que había efectuado, y a cuya respuesta la requerida no estaba en modo alguno [sic].»

El hecho de que los usos o prácticas habituales de convocatoria o la concreta idiosincrasia de una sociedad no puedan implicar la ineficacia de los mecanismos legales y estatutarios tiene por lo demás una explicación racional: de aceptarse, podría dar lugar a que existieran tantos sistemas de convocatoria como sociedades haya en el tráfico, creando una situación de total inseguridad jurídica.

Imaginemos, por ejemplo, el caso de una sociedad sin página web corporativa y sin disposiciones estatutarias especiales cuya convocatoria a la junta general se haya venido publicando constantemente en el BORME y en tres diarios de gran circulación en la provincia (en lugar de solo en un diario de gran circulación en la provincia, como exige el art. 173.1 LSC (LA LEY 14030/2010)); imaginemos ahora que —por ejemplo— por un tema de costes o por propia voluntad a raíz de una situación de conflicto, el administrador decide ceñirse al mínimo legal dispuesto en el art. 173.1 LSC y publica la convocatoria únicamente en el BORME y en un solo diario de gran circulación en la provincia, tal y como le exige la ley, ¿cabría que cualquier socio instara la nulidad de la convocatoria y, por ende, de la junta general celebrada? Parece obvio que no, pero acogiendo la tesis de la STS 3356/2017 (LA LEY 129954/2017) podría llegar a concluirse que sí por mala fe o abuso de derecho del administrador.

Otro ejemplo: pensemos ahora en una sociedad con un número reducido de socios —de nuevo sin página web corporativa y sin disposiciones estatutarias especiales— cuyo administrador, además de proceder a la publicación de la convocatoria en el BORME y en un diario de gran circulación en la provincia, como exige el art. 173.1 LSC (LA LEY 14030/2010), avisa personalmente desde hace varios años por voluntad propia a todos y cada uno de los socios de la publicación de la convocatoria mediante correo electrónico. Supongamos que ante una convocatoria de junta el administrador se olvida de remitir el correo electrónico de aviso a determinados socios o simplemente, al surgir un conflicto social, no los manda por decisión propia, ¿cabría que cualquier socio instara la nulidad de la convocatoria y, por ende, de la junta general celebrada? Parece obvio también que no, pero, de nuevo, acogiendo la tesis de la STS 3356/2017 podría concluirse que sí por mala fe o abuso de derecho del administrador.

Por ello, nuestra opinión —en contra de la tesis de la STS 3356/2017 (LA LEY 129954/2017)— es que si la convocatoria se ha realizado por el órgano competente (en este caso, uno de los administradores solidarios) siguiendo los requisitos dispuestos en el art. 173 LSC (LA LEY 14030/2010) y en los estatutos sociales, dicha convocatoria debe reputarse válida, dado que no puede afirmarse que el administrador convocante haya tratado de impedir o frustrar el derecho de asistencia de los socios cuando precisamente ha usado el mecanismo legal dispuesto para dar publicidad a la convocatoria de la junta general, debiendo permanecer el accionista convocado —máxime en una situación de conflictividad social, como ocurre en el supuesto objeto de la STS 3356/2017— atento y vigilante de sus derechos.

Debe asumirse que el legislador realizó un test de idoneidad

En relación con lo anterior, debe asumirse que el legislador, al establecer los mecanismos de convocatoria de la junta general dispuestos en el art. 173 LSC (LA LEY 14030/2010), realizó un test de idoneidad a efectos de garantizar —mediante un sistema objetivo aplicable a todas las sociedades— la finalidad de que la convocatoria cuente con la publicidad suficiente a efectos de proteger los derechos de los socios. Si se entiende que los mecanismos legales no cumplen con la finalidad de asegurar la debida publicidad, cabe propugnar su modificación pero no imputar esa falta al administrador convocante que ha obrado dentro de su ámbito de facultades y de las exigencias legales y estatuarias. Optar por la solución contraria llevaría a la conclusión de que es necesario que el administrador haga un test de efectividad de la convocatoria dependiendo de las condiciones especiales de la sociedad (¿son pocos o muchos socios?, ¿hay conflictividad?, ¿hay algún socio residiendo fuera de la provincia?), lo que dejaría sin virtualidad práctica el art. 173 LSC en relación con aquellas sociedades que hayan adoptado informalmente algún tipo de actuación en relación con la convocatoria más allá de la ley y los estatutos, cuando ciertamente esta distinción no existe en la ley.

V. La actuación abusiva o contraria a la buena fe (artículo 7 CC) debe valorarse, en el caso de convocatoria de junta general, dentro del ámbito de aplicación del artículo 173 LSC

Consecuentemente, con base en lo anterior discrepamos del criterio de la STS 3356/2017 (LA LEY 129954/2017)por cuanto la convocatoria fue realizada por el administrador dentro de su ámbito de facultades conforme al mecanismo dispuesto en la LSC y en los estatutos sociales, que replicaban el art. 173.1 LSC (LA LEY 14030/2010) sin acoger el mecanismo de comunicación individual y escrita (art. 173.2 LSC (LA LEY 14030/2010)), y existiendo además en la sociedad una situación de conflictividad y bloqueo entre los socios que podía hacer esperable que no se siguiera el mecanismo informal adoptado hasta ese momento y se hiciera uso de los cauces formales dispuestos en la ley y en los estatutos.

Así, entendemos que de los hechos que aparecen en la STS 3356/2017 no cabe colegir la existencia de una actuación abusiva contraria a la buena fe (art. 7 CC (LA LEY 1/1889)), y ello porque el hecho de que el administrador convocante abandone unilateralmente ciertas prácticas relativas a la convocatoria que son ajenas a la ley y a los estatutos no puede tener como consecuencia la nulidad de la junta, por cuanto, con independencia de cuál sea la intención interna del administrador convocante, está cumpliendo con las reglas imperativas dispuestas en la ley y en los estatutos destinadas a asegurar la suficiente difusión y efectividad de la convocatoria.

En relación con lo anterior, en el caso específico de la STS 3356/2017 hay que tener en cuenta además que los estatutos no acogieron —como hemos avanzado antes— la posibilidad de establecer un mecanismo de comunicación individual y escrita (art. 173.2 LSC (LA LEY 14030/2010)). No hay que olvidar que los estatutos sociales se configuran como las normas de desarrollo del contrato social y, por tanto, al tener naturaleza contractual, tienen fuerza de ley entre las partes (en este caso, entre los socios) en virtud de lo dispuesto en el art. 1091 CC (LA LEY 1/1889) y conforme al principio «pacta sunt servanda». Por ello, si los socios acordaron libremente no fijar un procedimiento individual de comunicación sino optar por los mecanismos supletorios dispuestos en el art. 173.1 LSC (LA LEY 14030/2010)(tal y como nos señala la sentencia objeto de análisis) no pueden invocar posteriormente el hecho de que el administrador se ajustara precisamente al tenor de los estatutos sociales libremente acordados para instar la nulidad de la junta general.

La impugnación de la junta general que constituye el objeto de la STS 3356/2017 puede calificarse en consecuencia como contraria al principio general «volenti non fit iniuria», que determina que quienes acordaron o consintieron expresamente el establecimiento de una determinada obligación o modo de proceder no pueden apartarse posteriormente de lo acordado o consentido. En relación con ello, la DGRN ha establecido que existiendo previsión estatutaria sobre la forma de llevar a cabo la convocatoria de junta, dicha forma habrá de ser estrictamente observada, sin que quepa la posibilidad de acudir válida y eficazmente a cualquier otro sistema, goce de mayor o menor publicidad (resolución de la DGRN de 27 de enero de 2016 [ (LA LEY 2353/2016)):

«Es constante la doctrina de esta Dirección General la de que constando en los estatutos sociales, como resulta, que la convocatoria de la junta ha de realizarse mediante carta certificada a cada uno de los socios, no puede entenderse correcta ni válida la convocatoria realizada mediante publicaciones en el "Boletín Oficial del Registro Mercantil" y un periódico. Existiendo previsión estatutaria sobre la forma de llevar a cabo la convocatoria de junta, dicha forma habrá de ser estrictamente observada, sin que quepa la posibilidad de acudir válida y eficazmente a cualquier otro sistema, goce de mayor o menor publicidad, incluido el legal supletorio (cfr. Resoluciones de 13 de enero (LA LEY 4258/2015), 9 de septiembre (LA LEY 139576/2015)y 21 de octubre de 2015, (LA LEY 179337/2015) como más recientes) de suerte que la forma que para la convocatoria hayan establecido los estatutos ha de prevalecer y resultará de necesaria observancia para cualquiera que la haga, incluida por tanto la judicial.

Estas afirmaciones se apoyan en que el hecho de que los estatutos sociales son la norma orgánica a la que debe sujetarse la vida corporativa de la sociedad durante toda su existencia, siendo pues su finalidad fundamental la de establecer las reglas necesarias para el funcionamiento corporativo de la sociedad (por todas, Resolución de 23 de septiembre de 2013 (LA LEY 240832/2013)).»

Por lo anterior consideramos que, de los hechos recogidos en la sentencia, no cabe predicar la nulidad de la convocatoria y, por tanto, de la junta general con base en que la actuación del administrador convocante ha sido abusiva o contraria a los principios de la buena fe (art. 7 CC (LA LEY 1/1889)).

En este sentido, el art. 7.1 CC (LA LEY 1/1889) impone la obligación de que los derechos se ejerciten «conforme a las exigencias de la buena fe». Esta disposición genérica se ha identificado por la doctrina como la llamada buena fe objetiva, que consiste en adoptar un modelo de conducta socialmente aceptado y conforme al estándar ético y social imperante (11) . Tal y como nos enseña J. M. Miquel, la buena fe objetiva se conculca cuando el sujeto, actuando dentro de lo que se considera regular y por tanto no lesionando ninguna norma ni derecho, muestra una conducta que no se ajusta al estándar de comportamiento que se considera debido (12) :

«Quien observa, por el contrario, las exigencias de la buena fe objetiva, no viola ninguna norma ni lesiona ningún derecho. La buena fe objetiva puede imponer a una parte el deber de informar a la otra de ciertas circunstancias. Si cumple este deber, ha actuado conforme exigía la buena fe objetiva. Si no cumple, ha podido proceder, todavía, de buena fe subjetiva o, por el contrario, con dolo (al que se equipara la culpa lata). La buena fe objetiva entra en juego cuando alguien actúa de conformidad con un derecho formalmente existente o cuando se trata de establecer obligaciones o deberes que no aparecen creados formalmente, es decir, se trata de completar o corregir una regulación aparentemente conforme con las reglas aplicables. La buena fe subjetiva, por el contrario, entra en juego cuando existe un defecto jurídico por comparación con los supuestos de hecho considerados modelo (se adquiere a non domino, cuando el supuesto de hecho regular de la adquisición de la propiedad exige que el que transmite sea "dominus" o tenga poder de disposición de la cosa; se contrae matrimonio a pesar de la existencia de defectos formales).

[…]

La buena fe —objetiva y subjetiva — corrigen el sistema pero en supuestos diversos aunque siempre para preservar idénticos valores. Lo hacen a menudo de modo inverso: la buena fe objetiva corrige el sistema en contra del sujeto que no observa las exigencias del comportamiento que se considera debido. La buena fe subjetiva corrige el ordenamiento en favor del sujeto que se encuentra, sin conciencia de estarlo, en una situación irregular.»

Para valorar si media buena fe objetiva, por tanto, hay que analizar si más allá del cumplimiento de la norma se ha actuado dentro del estándar de conducta socialmente aceptado.

En cuanto al abuso de derecho (art. 7.2 CC) (LA LEY 1/1889), la jurisprudencia sí ha delimitado con mayor precisión sus requisitos. De tal modo, se entiende que para que pueda apreciarse su concurrencia deben reunirse las siguientes circunstancias: (i) el uso de un derecho objetivo y externamente legal; (ii) la causación de un daño a un interés que no esté protegido por una específica prerrogativa jurídica; y (iii) la inmoralidad o antisocialidad del daño, de modo que la actuación del que causa el daño obedezca simplemente al deseo de producir un perjuicio sin obtener ningún beneficio propio; véase, por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 1998 [ (LA LEY 2884/1998):

«La sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1972 sienta que, según ha declarado con reiteración la jurisprudencia de esta Sala, recogida entre otras en la STS de 28 de noviembre de 1967, para que el ejercicio de un derecho pueda calificarse de abusivo es menester que en su realización concurran los siguientes elementos esenciales: 1.º, uso de un derecho objetivo y externamente legal; 2.º, daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica; y 3.º, inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada de forma subjetiva, cuando la actuación de su titular obedezca al deseo de producir un perjuicio a un tercero sin obtener beneficios propios (SSTS de 14 de febrero de 1944, 25 de noviembre de 1960, 10 de junio de 1963 y 12 de febrero de 1964), es decir, a un "animus nocendi" o intención dañosa que carezca del correspectivo de una compensación equivalente (SSTS de 17 de febrero de 1958, 22 de septiembre de 1959 y 4 de octubre de 1961), no deduciéndose tal resultado cuando sin traspasar los límites de la equidad y la buena fe se pone en marcha el mecanismo judicial con sus consecuencias ejecutivas para hacer valer una atribución que el actor estima corresponderle (SSTS de 27 de febrero de 1958, 4 de marzo de 1959 y 7 de junio de 1960), por oponerse a ello la máxima "qui iure suo utitur neminem laedit" (SSTS de 17 de abril y 17 de noviembre de 1965, y 12 de febrero de 1966), salvo, claro está, que el Tribunal sentenciador hubiera declarado su culpabilidad, estimando la inexistencia de "iusta causa litigantis" (SSTS de 4 de abril de 1932, 20 de abril de 1933 y 13 de junio de 1942).»

En el caso que nos ocupa consideramos que de los hechos que se exponen en el relato de la sentencia analizada no puede justificarse la existencia de ninguna de las dos anteriores figuras. En este sentido, a nuestro juicio el hecho de (i) que exista una norma imperativa que regula el modo en que debe procederse a la convocatoria (art. 173.1 LSC), (ii) que además haya sido acogida en los estatutos sociales, y (iii) que el administrador convocante se haya apegado precisamente a los términos de dichas normas sin buscar ningún subterfugio en su seno que pudiera haber afectado negativamente a su ámbito de difusión —mediando además una situación de conflictividad social que podía hacer esperable que el administrador convocante actuase de tal manera—, excluye la posible apreciación de mala fe. Por lo demás, tampoco apreciamos la concurrencia del abuso de derecho; así, consideramos que no puede predicarse que se haya producido daño alguno, sino que únicamente se han adoptado acuerdos sociales siguiendo los cauces legales y los dispuestos en la propia normativa interna de la sociedad —acuerdo que igualmente puede revocarse siguiendo los cauces societarios oportunos—, lo que excluye la antisocialidad en el ejercicio del derecho.

Con base en lo anterior, y abstrayéndonos del caso concreto, consideramos que toda nulidad que intente predicarse de la convocatoria de una junta general con alegación de mala fe o abuso de derecho debe circunscribir su valoración al ámbito de aplicación del art. 173 LSC (LA LEY 14030/2010) y, en su caso, los estatutos sociales. En particular, para apreciar el incumplimiento del art. 7 CC (LA LEY 1/1889) debe atenderse a si se han observado con el rigor suficiente las formalidades dispuestas en el art. 173 LSC y, en su caso, en los estatutos sociales. Entendemos que más allá de ello, si el administrador convocante ha cumplido con esos requisitos y está debidamente facultado, no cabe alegar con éxito mala fe o abuso de derecho, puesto que en este caso habrá cumplido con los deberes que le impone la ley y las normas societarias internas y, por tanto, habrá ajustado su comportamiento al estándar de conducta esperado sin realizar un ejercicio antisocial de su facultad.

VI. Conclusiones

En conclusión, y teniendo en cuenta todas las consideraciones anteriores, a nuestro entender la respuesta procedente ante supuestos como el planteado es que la mala fe y la posible existencia de abuso de derecho deben pivotar en torno a los requisitos del art. 173 LSC (LA LEY 14030/2010)y los que, en su caso, se establezcan en los estatutos sociales.

En otras palabras, al existir un régimen imperativo (el contenido en el art. 173 LSC junto con las especialidades que, en su caso, se dispongan en los estatutos sociales) que regula el procedimiento de convocatoria, consideramos que únicamente cabe la anulación de la junta general con base en la existencia de mala fe objetiva y abuso de derecho si dentro de los cauces que establece dicha regulación imperativa se usan subterfugios para lograr la menor difusión posible y la frustración del derecho de asistencia de los socios; una muestra de ello sería que, por ejemplo, el administrador convocante usara un diario de escasa difusión para publicar el anuncio de convocatoria, o, en los supuestos en que la convocatoria pueda realizarse a través de la página web corporativa, insertara el correspondiente anuncio en un lugar recóndito y de difícil localización.

Fuera de esos supuestos estimamos que no es procedente sostener que el administrador convocante que esté debidamente facultado y que haya cumplido con las normas imperativas de convocatoria —sobre las que, se entiende, el legislador hizo el test oportuno sobre su idoneidad para garantizar la satisfactoria difusión de la convocatoria y que, en caso de estar reflejadas en los estatutos sociales, han sido libremente acordadas por los socios— esté actuando con mala fe o abuso de derecho a efectos de determinar la nulidad de la convocatoria y, por ende, de la junta general.

(1)

El sistema legal de convocatoria dispuesto en el art. 173 LSC (LA LEY 14030/2010) consiste en que el anuncio de convocatoria se publique —con carácter general y salvo que la sociedad tenga una página web creada, inscrita y publicada en los términos del art. 11 bis de la Ley de Sociedades de Capital (LA LEY 14030/2010) o se incluyan previsiones específicas en los estatutos sociales— en el Boletín Oficial del Registro Mercantil («BORME») y en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia en que esté situado el domicilio social.

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(2)

En la transcripción del petitum de la demanda de primera instancia incluida en el antecedente de hecho Primero de la sentencia se hace referencia a esta sociedad como si de una sociedad de responsabilidad limitada se tratara. No obstante, del cotejo de información pública (específicamente, de la información contenida en la versión electrónica del BORME y, en particular, del anuncio de convocatoria publicado en este medio con ocasión de la junta general controvertida) se desprende que al momento de convocatoria y celebración de la junta general que nos ocupa la sociedad tenía la consideración de sociedad anónima, tal y como se refleja en el resto de la sentencia del Tribunal Supremo.

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(3)

En este caso, como se nos indica en la sentencia, los estatutos sociales de la sociedad replicaban el art. 173.1 de la Ley de Sociedades de Capital (LA LEY 14030/2010) (publicación en BORME y en un diario de la provincia), sin acoger la opción del sistema de comunicación individual y escrita del art. 173.2 (LA LEY 14030/2010) ni establecer mecanismos adicionales de publicidad.

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(4)

V., en este sentido, GARRIGUES, J., URÍA, R., Comentario a la Ley de Sociedades Anónimas, 3.ª ed., tomo II. Madrid: 1976, pág. 18, así como SÁNCHEZ CALERO, F., Los Administradores en las Sociedades de Capital. Cizur Menor (Navarra): Aranzadi, 2005, pág. 41.

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(5)

URÍA, R., MENÉNDEZ, A., MUÑOZ, J.M., Comentario al Régimen Legal de las Sociedades Mercantiles. Tomo V: La Junta General de Accionistas. Madrid: Editorial Civitas, 1992, pág. 62.

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(6)

SÁNCHEZ CALERO, F., La Junta General en las Sociedades de Capital. Madrid: Ed. Thomson Civitas, 2007.

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(7)

MADRID, J. I. y JURADO, J. J., «Artículo 166. Competencia para convocar», en Tratado de Sociedades de Capital, tomo I. Cizur Menor: Aranzadi, 2017.

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(8)

ÁVILA, P., La Sociedad Anónima, tomo II. Barcelona: Bosch, 1997, pág. 487.

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(9)

ALFARO, J., Pluralidad de administradores en sociedades de capital. Blog jurídico «Almacén del Derecho», enero de 2016. URL: http://almacendederecho.org/pluralidad-de-administradores-en-sociedades-de-capital/

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(10)

URÍA, R., MENÉNDEZ, A., GARCÍA DE ENTERRÍA, J., en Uría-Menéndez, Curso de Derecho Mercantil, tomo I. Cizur Menor: Aranzadi, 2006, págs. 925-926.

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(11)

El concepto de buena fe objetiva se contrapone al concepto de buena fe subjetiva, que —a diferencia del concepto objetivo— se viene entendiendo como la ignorancia o desconocimiento de una circunstancia concreta.

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(12)

MIQUEL, J. M., «Buena fe», en Montoya, A. (dir.), Enciclopedia Jurídica Básica. Madrid: Civitas, 1995.

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