Consecuencia de lo anterior es que en los primeros años de utilización de Whatsapp como medio de prueba proliferaron resoluciones dispares de nuestros Juzgados y Tribunales sobre las condiciones de validez de estos mensajes: mientras en unas ocasiones fueron considerados como prueba de cargo válida, en otras fueron rechazados y/o expulsados del proceso por infracción de derechos fundamentales. Si bien, en la actualidad la corriente jurisprudencial goza de cierta uniformidad a este respecto.
Como punto de partida, la
Sentencia del Tribunal Supremo n.o 1066/2009 (LA LEY 226669/2009), de 4 de septiembre, señala con carácter genérico que «la prueba contenida en soportes telemáticos u obtenida a través de ellos, gozará de la validez y eficacia de un documento original, siempre que quede garantizada su
autenticidad, integridad
y el cumplimiento de los requisitos exigidos por las leyes procesales». En este sentido, la casuística saca a relucir con frecuencia dos problemas que hacen tambalear su validez: (i) el modo de obtención e incorporación de los Whatsapps al proceso; y (ii) la eficaz preservación de la cadena de custodia con el fin de garantizar la ausencia de manipulaciones en dicho canal de comunicación:
1) Respecto a la obtención e incorporación lícita al proceso de los WhatsApp, solo las personas que hayan participado en la conversación propiamente dicha se encuentran legitimadas para proceder a su aportación, necesitando de su consentimiento el tercero que pretendiera hacerlo en su nombre, normalmente articulado a través de su declaración testifical en fase de instrucción. En este sentido, se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid n.o 702/2015, de 24 de noviembre de 2015 (LA LEY 191904/2015):
«Téngase en cuenta que la exclusión de dicha prueba solamente podría tener lugar por la concurrencia de una causa de nulidad […] lo que en este caso no ocurre dado que han sido aportados al proceso por la propia persona titular del dispositivo electrónico que ha recibido los mensajes.»
El acceso no consentido a conversaciones de terceros podría vulnerar el derecho fundamental a la intimidad
De lo contrario, el acceso no consentido a conversaciones de terceros podría vulnerar el derecho fundamental a la intimidad y/o al secreto de las comunicaciones, lo que conllevaría que, además de ser considerada como prueba ilícita, dicha conducta fuera constitutiva de un delito de descubrimiento y revelación de secretos previsto y penado en el art. 197 del Código Penal (LA LEY 3996/1995). Tal es el caso enjuiciado en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias n.o 39/2017, de 15 febrero (LA LEY 12281/2017):
«Los mensajes emitidos y recibidos por whatsapp por la que entonces era la esposa del acusado Ofelia, fueron ilegítimamente interceptados
y apropiados por el apelante quien, una vez leídos los mismos en el teléfono móvil de la víctima, decidió difundirlos entre familiares y amigos de esta, guiado sin duda por un propósito de venganza y con evidente intención de humillarla y desprestigiarla.»
2) Respecto a la acreditación de la ausencia de manipulaciones, debe velarse porque la conversación mantenida concuerde con el soporte documental aportado al procedimiento (la llamada «cadena de custodia»):
- ∘ Cuando los mensajes de Whatsapp no hubieran sido impugnados por la parte contraria o cuando existiera un acto de reconocimiento expreso de la conversación y de su contenido por ambas partes, no será necesaria la prueba acerca de la autenticidad ni de la integridad del mensaje.
A este respecto, la
Sentencia del Tribunal Supremo n.o 469/2017, de 22 junio (LA LEY 84524/2017), recoge un supuesto de validez de los Whatsapps por el reconocimiento expreso de ambas partes sobre su existencia:
«La versión de la menor no es contraria a la lógica o a la experiencia común, y cuenta con corroboraciones externas, consistentes en este caso en las conversaciones mantenidas a través de whatsapp por el recurrente y la madre de la menor, que constan en la causa y
que han sido reconocidas por ambos
».
Por su parte, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Teruel n.o 23/2017, de 21 junio (LA LEY 112332/2017), recoge otro supuesto de validez de los Whatsapps, esta vez por el reconocimiento implícito que se deriva de la falta de impugnación:
«Pues bien, aun cuando cuestiona la realidad de los mensajes por considerar que es una prueba que no reúne los requisitos precisos para ser tenidos en cuenta, es lo cierto que
no solo no se cuestionó durante la instrucción la autenticidad de los mensajes,
sino que en la declaración que el apelante prestó en fase de instrucción respondió espontáneamente acerca de las afirmaciones contenidas en la transcripción aportada.»
- ∘ Por el contrario, para el caso de que la parte contraria no reconociera su autoría o cuestionara la autenticidad de los mensajes, no bastará con aportar el pantallazo de la conversación, sino que se deberá abundar en otros elementos de corroboración adicionales para tratar de acreditar su autenticidad, como pudiera ser la elaboración de una prueba pericial.
Sin embargo, las singulares especificidades técnicas de la aplicación de mensajería de WhatsApp presentan dos vulnerabilidades que repercuten directamente en su grado de fiabilidad, pese a los vanos esfuerzos de cualquier eventual pericial:
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— Y es que resulta de común conocimiento la relativa facilidad con la que los mensajes de WhatsApp pueden ser modificados a conveniencia e, incluso, la existencia de aplicaciones de terceros que permiten crear conversaciones inexistentes. Y ello porque Whatsapp almacena los mensajes en una base de datos sin cifrar dentro del terminal móvil, pudiendo el usuario acceder libremente a los mismos. A mayores, dichos datos pueden editarse sin dejar ningún rastro de la edición. De ello se hace eco la
Sentencia del Tribunal Supremo n.o 300/2015, de 19 de mayo (LA LEY 57273/2015), reiterada en la
STS 754/2015, de 27 de noviembre (LA LEY 196139/2015):
«la prueba de una comunicación bidireccional mediante cualquiera de los múltiples sistemas de mensajería instantánea debe ser abordada con todas las cautelas. La
posibilidad de una manipulación
de los archivos digitales mediante los que se materializa ese intercambio de ideas, forma parte de la realidad de las cosas. El anonimato que autorizan tales sistemas y la libre
creación de cuentas con una identidad fingida, hacen perfectamente posible aparentar una comunicación en la que un único usuario se relaciona consigo mismo
. De ahí que la impugnación de la autenticidad de cualquiera de esas conversaciones, cuando son aportadas a la causa mediante archivos de impresión, desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria.»
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— En segundo lugar, la propia página web de Whatsapp advierte sobre la imposibilidad de solicitar copia de las conversaciones habidas entre sus usuarios, puesto que no figuran almacenadas en ningún servidor externo, siendo las partes los custodios únicos de sus propias conversaciones:
«El historial de tus mensajes de WhatsApp no se almacena en nuestros servidores; por lo tanto, no podemos recuperar por ti los mensajes que hayas borrado o perdido». «El cifrado de extremo a extremo de WhatsApp asegura que solo tú y el receptor puedan leer lo que es enviado, y que nadie; ni siquiera WhatsApp lo puedan hacer.»
Esto es, si alguno de los dos comunicantes eliminara total o parcialmente el contenido de una conversación, desapareciendo de su terminal, se desvanecería la única forma de acreditar indubitadamente —mediante su cotejo— la autenticidad e integridad de su contenido.
Por estas razones, la configuración técnica de los Whatsapps hace ciertamente difícil —sino imposible— la elaboración de una prueba pericial que fuera capaz de acreditar al 100% su autenticidad. En este sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias n.o 39/2017, de 15 febrero (LA LEY 12281/2017), entendió inútil la práctica de una prueba pericial ya que «únicamente se podría referir a generalidades sobre la aplicación del programa Whatsapp»:
«Se trata por tanto de un hecho negativo que no necesita prueba alguna por lo que el peritaje sobre tal cuestión era totalmente innecesario, ya que
únicamente se podría referir a generalidades sobre la aplicación del programa whatsapp
o la aptitud y capacidad de este medio de comunicación para producir prueba en juicio, sobre cuyas cuestiones el Tribunal no necesita documentarse por vía de peritos de parte.»
Nuestro ordenamiento contempla alternativas que revisten de un mayor grado de autenticidad a los mensajes de Whatsapp
Sin perjuicio de lo anterior, nuestro ordenamiento contempla varias alternativas que revisten de un mayor grado de autenticidad a los mensajes de Whatsapp tanto respecto de (i) la existencia real de esa conversación, como (ii) de la fidelidad de su contenido:
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— Por un lado, la aplicación de WhatsApp permite que el usuario haga uso de otros proveedores de servicios de almacenamiento —como iCloud o Google Drive— al objeto de hacer copias back up, por lo que siempre se podrá solicitar a estos proveedores de servicio de almacenamiento el historial de nuestra copia back up de WhatsApp.
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— Por otro lado, para el caso de que la conversación aportada se haya producido entre un grupo de varias personas, la declaración testifical del mayor número de éstas junto con la copia de su conversación, será un dato de gran relevancia para dotar de un mayor grado de autenticidad a la existencia y contenido de esos WhatsApps.
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— Por último, también es posible adjuntar los mensajes a través de un acta notarial. Sin embargo, dicha práctica resulta, en realidad, estéril pues lo cierto es que nada impide que éstos hayan podido ser manipulados con anterioridad.
En conclusión, si bien los mensajes de WhatsApp son perfectamente utilizables como medio de prueba en un procedimiento penal —debiendo estarse al principio de libre valoración de la prueba por parte del Juez, junto con el resto de pruebas practicadas, en virtud del art. 741 LECrim. (LA LEY 1/1882)—, dada la configuración técnica actual de este servicio de mensajería no es posible garantizar, sin lugar a la duda razonable, (i) la autenticidad de las conversaciones ni (ii) la integridad de su contenido, si no es mediante el cotejo de todos los terminales intervinientes en la conversación.