- Comentario al documentoArrendamiento de uso turístico, propiedad horizontal, título constitutivo, estatutos comunitarios, reglamento de régimen interior, acción de cesación, actividad contraria a la convivencia normal de la comunidad.
I. Introducción
En los últimos años en las zonas más turísticas de España (Barcelona, Madrid, Islas Baleares, Islas Canarias, etc.) ha proliferado una nueva tipología de servicios turísticos consistente en el arrendamiento de viviendas para uso turístico gracias a las novedosas plataformas de la economía colaborativa, que han suprimido los costes de escala necesarios para poder comercializar alojamientos en un mercado global, permitiendo así a simples propietarios de viviendas el acceso a dicho mercado en condiciones de igualdad con grandes empresas hoteleras y centrales de reservas.
Esta nueva modalidad de servicios turísticos que se incardina en muchas ocasiones en edificios divididos en propiedad horizontal se ha erigido en una de las principales problemáticas que mayor preocupación está generando en las comunidades de propietarios, dado que en la práctica producen una alteración de la convivencia vecinal generando malestar entre los vecinos y daños en los elementos y servicios comunes de la finca a raíz del uso intensivo, y muchas veces descuidado de los mismos.
Son frecuentes las consultas realizadas por presidentes de comunidades de propietarios y administradores de fincas a sus asesores jurídicos sobre las soluciones para combatir esta novedosa problemática.
II. La cláusula estatutaria de prohibición de uso de vivienda turística y la acción comunitaria de cesación. Su eficacia limitada
Las herramientas jurídicas que nos brinda la Ley de Propiedad Horizontal (LA LEY 46/1960) y el Libro Quinto del Código Civil de Cataluña (LA LEY 5055/2006) respecto de los bienes inmuebles sitos en dicha Comunidad Autónoma para combatir esta problemática están resultando en la práctica poco operativas y de eficacia limitada.
Por lo que respecta a los acuerdos comunitarios de prohibición de uso turístico en elementos privativos del inmueble, el requisito de la unanimidad para la adopción de este tipo de acuerdos (art. 17.6 de la LPH) (LA LEY 46/1960), y de los cuatro quintos de propietarios y cuotas de participación en el caso de Cataluña (art. 553-26.2.a) del Código Civil de Cataluña (LA LEY 5055/2006)), y la reciente polémica (2) doctrina catalana de la irretroactividad de los acuerdos comunitarios de prohibición de uso de elementos privativos (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 19 de mayo de 2016 y Resolución de la Direcció General de Dret i Entitats Jurídiques de 6 de febrero de 2017) son obstáculos jurídicos que imposibilitan en la práctica la adopción de este tipo de acuerdos de modificación estatutaria, o en el caso de Cataluña, solamente tienen eficacia en el largo plazo.
En cuanto a la acción comunitaria de cesación de actividades molestas, dañosas, ilícitas, o prohibidas en los estatutos (art. 7.2 de la LPH (LA LEY 46/1960) y art. 553-40 del Código Civil de Cataluña (LA LEY 5055/2006)), debemos recordar que la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en Sentencias 33 (LA LEY 57142/2016) y 37 de 19 de mayo de 2016 (LA LEY 52471/2016), ha establecido que la actividad de uso turístico no es per se molesta, ya que en abstracto no comporta una actividad no permitida e incompatible con la normal convivencia cuando se ubica en comunidades de viviendas de uso residencial sometidas a las reglas de la propiedad horizontal. Tampoco se trata de una actividad ilícita sino que está permitida por normas de rango legal si se cumplen los requisitos establecidos en estas leyes y los reglamentos de desarrollo, y no esté excluida o prohibida, añadiríamos por nuestra parte, por la normativa urbanística del sector. Tampoco la actividad per se y en abstracto supone un daño o peligro para el edificio en la medida en que el uso intensivo de los elementos comunitarios por el trasiego de los ocupantes, que no es exclusivo de este tipo de actividad, sino de otras como despachos profesionales o locales abiertos al público, puede ser compensado mediante el establecimiento en el título constitutivo o por acuerdo de la junta de un incremento de la participación en los gastos comunes que corresponde a un elemento privativo concreto, como veremos más adelante.
Lo sancionable sera el anómalo y antisocial ejercicio del derecho, revelado por una serie de conductas incívicas continuadas y graves
En este sentido, la Sentencia de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 20 de febrero de 2012 (LA LEY 41953/2012) establece que la calificación de una concreta actividad como molesta y contraria a la normal convivencia de la comunidad puede dar lugar por su carácter de concepto jurídico indeterminado a un amplio abanico de posibilidades lo que deviene en una cuestión casuística que deberá ser resuelta conforme a las circunstancias de cada caso concreto debiendo entenderse como «normal convivencia» aquella que se produce en circunstancias estándares o que se ajusta a las normas o reglas de conducta predeterminadas o fijadas de antemano. Esa Sentencia en relación con actividades de uso turístico ya declaró que lo sancionable era el anómalo y antisocial ejercicio del derecho, revelado por una serie de conductas incívicas continuadas y graves. Estas conductas recogidas en aquella sentencia habían consistido en el mal uso continuo del ascensor, reiterados ruidos y fiestas nocturnas, actos de vandalismo, suciedad en los rellanos con restos de comida, botellas y preservativos y robos.
Conforme a la jurisprudencia reseñada se exige para que prospere la acción de cesación que la comunidad accionante acredite que la actividad molesta es grave y continuada en el tiempo conforma al art. 217 de la LEC (LA LEY 58/2000), traduciéndose en la práctica en una prolija actividad probatoria (reiteradas denuncias ante la Guardia Urbana por ruidos o altercados en el inmueble, denuncias ante los organismos públicos, material audiovisual y fotográfico, requerimientos al presidente y al administrador de la comunidad dejando constancia de las molestias, actas comunitarias en las que se deje constancia de las molestias, testificales de vecinos del inmueble, etc.) (3) . De lo contrario, existe el riesgo de que la comunidad vea desestimadas sus pretensiones por no haber acreditado suficientemente la gravedad y continuidad del pretendido comportamiento incívico de los usuarios de la vivienda turística (SAP Barcelona, Sec. 1.ª, de 27 de diciembre de 2017 (LA LEY 193880/2017); SAP Barcelona, Sec. 13.ª, de 5 de julio de 2017 (LA LEY 148779/2017); SAP Barcelona, Sec. 19.ª, de 21 de mayo de 2015 (LA LEY 81407/2015)).
III. Nuevas propuestas
Conviene recordar que los estatutos de la comunidad constituyen un conjunto de reglas plasmadas por escrito y con fuerza de ley, establecidas por el promotor o de común acuerdo por los copropietarios de un edificio sujeto al régimen de propiedad horizontal, para completar y desarrollar la ordenación legal.
El art. 5 de la LPH (LA LEY 46/1960) y su homónimo en Cataluña, el art. 553-11 del Código Civil de Cataluña, (LA LEY 5055/2006) nos dicen que los estatutos regulan los aspectos referentes al régimen jurídico real de la comunidad, pudiendo contener reglas sobre el destino, uso y aprovechamiento de los elementos comunes y de los elementos privativos, limitaciones de uso y demás cargas de los elementos privativos; ejercicio de los derechos y cumplimiento de las obligaciones, entre otras materias.
Los estatutos comunitarios tienen carácter convencional, pueden ser establecidos por el promotor al otorgar el título constitutivo, o por los copropietarios; una vez acordados se convierten en normas que no pueden ser modificadas sino por acuerdo de los propietarios con las mayorías requeridas por la ley.
Es conveniente que «ab initio» el promotor del edificio incluya y desarrolle este asunto en el título constitutivo
A la vista de las complicaciones prácticas descritas en el apartado II, mi recomendación es que la comunidad se anticipe a dicha problemática jurídica. Para ello, es conveniente que «ab initio» el promotor del edificio incluya y desarrolle en el título constitutivo de la escritura pública de división horizontal de la finca un régimen jurídico específico aplicable a los propietarios que quieran destinar su vivienda a uso turístico, sin prohibirla, pero sujetándola al control de la futura comunidad de propietarios, estableciendo un conjunto de medidas preventivas en aras de garantizar que se desarrolle dicha actividad de la forma menos molesta para el resto de vecinos del inmueble.
A continuación, relacionamos una serie de medidas a título ejemplificativo que se pueden establecer en el título constitutivo:
- 1) Elevación de la cuota de gastos comunitarios: dado que el destino de uso turístico de estos elementos privativos conlleva, por norma general, un uso intensivo de los servicios y elementos comunes se aconseja fijar en el título constitutivo que los propietarios que destinen sus elementos privativos a uso turístico deberán contribuir en mayor medida al pago de los gastos comunitarios que el resto de propietarios. Al efecto, debemos tener presente que en Cataluña dicho aumento no puede ser en ningún caso superior al doble de lo que le corresponde por cuota de participación al propietario de dicho elemento privativo (553-45.4 del Código Civil de Cataluña (LA LEY 5055/2006)).
- 2) Responsabilidad civil solidaria: establecer un régimen de solidaridad entre el propietario y el arrendatario de uso turístico respecto de los daños que el segundo causare en elementos comunes del inmueble, ante la imposibilidad de localizar «a posteriori» al turista causante de los daños y reclamarle una indemnización por daños y perjuicios atendida la corta duración que caracteriza este tipo de contratos.
- 3) Seguro obligatorio: establecer la obligación de que el propietario o arrendatario de uso turístico suscriba una póliza de seguro de responsabilidad civil que cubra los desperfectos y/o daños que el segundo causare en los elementos comunes del edificio para evitar que la comunidad de propietarios deba pechar con dichos gastos. Si bien es cierto que las comunidades de propietarios disponen de una póliza de seguro de responsabilidad civil, puede que dicha cobertura no cubra estos daños, y aún en caso de que los cubra, ello se traducirá en aumentos en la póliza de seguro comunitaria que no tiene la comunidad por qué soportar.
- 4) Reglamento de régimen interior: establecer la obligación de que en el contrato de arrendamiento se incluya una copia del reglamento de régimen interior de la comunidad de propietarios que deberá ser respetado por el arrendatario y estableciendo que en caso de no ser respetado será causa automática de resolución del contrato de arrendamiento.
En este sentido, conviene mencionar que la normativa sectorial turística de algunas Comunidades Autónomas (Cataluña (4) , Aragón (5) , y Andalucía (6) ) prevé la obligación —aunque en algunos casos el texto legal no es muy preciso— del propietario o de la persona gestora de la vivienda de requerir al arrendatario para que desaloje la vivienda en caso de incumplimiento de las normas de convivencia de la comunidad de propietarios. No obstante, dicha normativa carece de eficacia práctica, ya que no establece solución alguna para el caso de que el arrendatario se negare a su desalojo.
- 5) Fianza del contrato de arrendamiento: establecer la obligación de que la fianza del contrato de arrendamiento pactada responda también de los daños causados en los elementos comunes del inmueble, y en su caso, la obligación de establecer garantías económicas adicionales para responder de futuros daños en los elementos comunes.
No recomendamos que se establezcan multas coercitivas para los propietarios que no respeten las normas previstas en el título constitutivo, ya que estas podrían ser declaradas nulas por los tribunales por carecer las comunidades de propietarios de facultad sancionadora, tal como estableció de forma clara la SAP Las Palmas, Sec. 4.ª, 392/2013, de 31 de octubre (LA LEY 201298/2013). En este sentido, la mayor parte de la doctrina (CREMADES MORANT, J., SEGUÍ PUNTAS, J., GOMIS MASQUÉ, M.A. (7) ; MAGRO SERVET, V. (8) ) se ha posicionado en contra de la legalidad de cláusulas estatutarias sancionadoras.
Parte de la doctrina más acreditada (MAGRO SERVET, V. (9) ) plantea que dichas normas de regulación del uso turístico no se establezcan en el título constitutivo o en los estatutos de la comunidad, sino en el reglamento de régimen interior, argumentando que son normas de convivencia conforme a lo previsto en el art. 6 de la LPH (LA LEY 46/1960)o su homónimo art. 553-12 del Código Civil de Cataluña (LA LEY 5055/2006), siendo conforme a esta interpretación jurídica suficiente con que el acuerdo se adopte por mayoría simple de propietarios y cuotas (art. 17.7 de la LPH (LA LEY 46/1960) y art. 553-25.2.d) del Código Civil de Cataluña (LA LEY 5055/2006)), evitando de este modo el requisito de la unanimidad que la Ley exige para la modificación del título constitutivo y de los estatutos (art. 17.6 de la LPH (LA LEY 46/1960)), o de la mayoría de 4/5 de propietarios y cuotas en Cataluña (art. 553-26.2.a) del Código Civil de Cataluña (LA LEY 5055/2006)), y los costes derivados de la elevación a escritura pública del acuerdo comunitario y posterior inscripción en el Registro de la Propiedad.
En mi opinión, si se vehiculara este tipo de acuerdos comunitarios mediante el establecimiento o modificación del reglamento de régimen interior podría ser anulado por los tribunales ya que no estamos ante meras normas de convivencia vecinal, sino ante normas que establecen limitaciones de uso de los elementos privativos, dado que condicionan o sujetan un determinado uso —el arrendamiento turístico— de los elementos privativos al cumplimiento de una serie de requisitos jurídicos impuestos por la comunidad, prohibiéndose pues dicho uso concreto en caso de no cumplirse con dichos requisitos.
IV. Conclusiones
Mediante el establecimiento en el momento de otorgamiento de la escritura pública de división horizontal de un régimen jurídico para futuros usos turísticos de viviendas se permite, por un lado, ejercer dicha actividad en el inmueble —salvo que la normativa urbanística aplicable lo prohíba— evitando así el riesgo de una pérdida de valor de mercado de las fincas de dicho inmueble y de un sector importante y creciente del mercado de compra de viviendas —el inversor—, y al mismo tiempo, se garantiza al futuro comprador que en dicha comunidad se han adoptado las medidas jurídicas necesarias para el respeto de la tan necesaria y preciada paz social comunitaria, bien jurídico que debe primar siempre frente a los derechos e intereses individuales de cada propietario o vecino.