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Control de transparencia registral en la hipoteca

Carlos BALLUGERA GÓMEZ

Registrador de la Propiedad

Diario La Ley, Nº 8839, Sección Doctrina, 7 de Octubre de 2016, Ref. D-353, Wolters Kluwer

LA LEY 7121/2016

I. INTRODUCCIÓN: JURISPRUDENCIA SOBRE LA TRANSPARENCIA CON ALGUNAS NOVEDADES

En la jurisprudencia española reciente sobre requisitos de transparencia hemos concluido primero, que la aparición de los requisitos legales de información previa al contrato ha convertido, también, al contrato de préstamo por adhesión con condiciones generales en un contrato bilateral y, segundo, que el efecto del incumplimiento de las obligaciones de información previa al contrato del predisponente es la ineficacia o invalidez por falta de transparencia de la estipulación —no del contrato— que adolezca de falta de información por ese incumplimiento, con integración sólo en beneficio de la persona adherente (1) .

Con esas conclusiones aun recientes, nos llegan dos sentencias del TS, que propician una interpretación restrictiva de la jurisprudencia recién elaborada. La STS 3 junio 2016 (LA LEY 59016/2016) reitera la exclusión del control de transparencia de la contratación B2B y lo limita a la contratación B2C; y la de 14 julio 2016 (LA LEY 79482/2016) que excluye del control de transparencia las condiciones generales accesorias, es decir, las que no definen el objeto principal del contrato ni se refieren a la adecuación entre precio o retribución de una parte, y bien o servicio que se presta en contrapartida, de la otra (2) .

Con cierto detalle ORDUÑA MORENO ha fundamentado su visión del control de transparencia en un trabajo reciente y, con mayor acierto que esas dos últimas sentencias, sostiene la aplicabilidad del control de transparencia tanto a las relaciones B2B como a las condiciones generales tanto principales como accesorias (3) .

Mientras que ORDUÑA incluye el control de transparencia dentro del control del contenido como un caso de abusividad, CÁMARA LAFUENTE, se inclina porque el efecto del incumplimiento de los deberes de información previa al contrato sea la no incorporación al mismo de la cláusula deficitaria de información, lo que parece confirmar la DGRN al decir en su resolución de 9 marzo 2016 (LA LEY 21728/2016)que el control de transparencia registral «se incardina dentro del denominado control de incorporación de las condiciones generales a los contratos de adhesión de los arts. 5.1 (LA LEY 1490/1998), 7 (LA LEY 1490/1998) y 8 LCGC (LA LEY 1490/1998) (4) ».

Aunque recientemente he considerado que el efecto de incumplimiento de una obligación legal como las de transparencia es la nulidad o, si se prefiere, la ineficacia o invalidez de la cláusula deficitaria de información, la conveniencia de un enfoque mixto para los requisitos de transparencia —entre el control del contenido y el de incorporación— tiene algunas ventajas (5) .

La primera de esas ventajas es que los requisitos de inclusión se aplican a todo tipo de contrato con condiciones generales de la contratación, ya sea con adherentes personas consumidoras o empresas, ya sean contratos B2B o B2C (6) .

Incluso si ponemos el control de transparencia como una modalidad del control del contenido también puede predicarse su aplicación a los contratos B2B, por razón de que la rígida distinción entre contratos B2C y B2B no se produce en nuestro Derecho, al contrario el párrafo octavo del Preámbulo de la LCGC (LA LEY 1490/1998) sostiene la aplicación del control del contenido tanto a los contratos por adhesión con condiciones generales de la contratación con personas consumidoras como con empresas (7) .

En el mismo sentido, el control del contenido y la nulidad de las cláusulas abusivas rigen también en los contratos B2B como lo demuestra la disposición adicional cuarta LCGC (LA LEY 1490/1998) según la que las referencias contenidas en la LEC a las personas consumidoras, deberán entenderse realizadas a todo adherente, sea o no consumidor o usuario, en los litigios en que se ejerciten acciones individuales o colectivas derivadas de la LCGC. Por otro lado la posibilidad de cláusulas abusivas en contratos B2B se prevé expresamente en el art. 9 LLMOC (LA LEY 1704/2004).

Una segunda ventaja de tratar el control de transparencia como una parte de los requisitos de inclusión viene de que, dado que el control de incorporación se aplica a todo tipo de condiciones generales, entonces el control de transparencia deberá aplicarse a todo tipo de condiciones generales también, incluidas las que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio o retribución de una parte, y bien o servicio que se presta en contrapartida, de la otra.

Así se podía afirmar, también, desde la perspectiva del Derecho tradicional, donde los arts. 1281 (LA LEY 1/1889) y 1282 CC (LA LEY 1/1889) se aplican a todo tipo de contenido contractual sin distinción, ya sea impuesto o negociado, principal o accesorio. Dentro del Derecho contractual de consumo puede decirse lo mismo respecto de los arts. 60 (LA LEY 11922/2007) y 61 TRLGDCU (LA LEY 11922/2007), que se aplican a todo tipo de contenido contractual. Estos artículos del TRLGDCU son el ejemplo más claro y general de obligaciones de transparencia de los predisponentes en los contratos por adhesión con condiciones generales y con personas consumidoras (8) .

El control de transparencia, dice el art. 4.2 Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993) sobre cláusulas abusivas, que se aplica también a las condiciones generales que están excluidas del control del contenido, no que sólo se aplique a éstas.

Tales requisitos son aplicables a las condiciones generales por imperativo de los arts. 5 (LA LEY 1490/1998) y 7 LCGC (LA LEY 1490/1998), y se aplican también a las condiciones generales que definen el objeto principal del contrato, es decir que el hecho de que la condición general defina el objeto principal del contrato no impide la aplicación de los requisitos de incorporación por imperio del art. 5 Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993). Ese era el planteamiento anterior a estas sentencias (9) .

La particularidad que nos permite hablar de una transparencia reforzada estriba en que la transparencia, es decir la condición de clara y comprensible de la condición general, se refiere a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre las contraprestaciones y no a otra cosa, cuya carácter de tal es precisamente el que pretende ser puesto en evidencia por medio de la intensificación o refuerzo de esa obligación de transparencia del predisponente.

Tales requisitos de incorporación y transparencia, son además aplicables por el art. 4.2 Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993), pero ello no indica ni que el control de transparencia del art. 4.2 sea distinto del control del art. 5, ni que el control de transparencia sea exclusivo de las condiciones generales que definen el objeto principal del contrato. Al contrario, la jurisprudencia europea identifica ambos controles con el mismo ámbito (10) .

Abundando en esta dirección, es más acorde a la protección de personas consumidoras y adherentes una interpretación extensiva de doctrinas y normas de protección que otra restrictiva, tal como propugna la DGRN. Así podemos entender que restringir el control de transparencia a la definición del objeto principal del contrato es interpretación restrictiva, mientras que extenderlo a todo tipo de condiciones generales es extensiva (11) .

Volviendo a la jurisprudencia reciente sobre el control de transparencia, el control de la real o reforzada tiene lugar sobre la base de la aparición de unos previos requisitos legales de transparencia de las condiciones generales que se refieren a aspectos concretos del contenido contractual, a condiciones generales concretas, no al contrato como un todo indivisible. Cuando hablamos de condiciones generales se presupone la celebración del contrato. La aparición de estos requisitos legales es un hecho histórico que se inicia en España con la Ley 44/2006 (LA LEY 12793/2006) de mejora de la protección de los consumidores (12) .

Con la vista puesta en estos deberes legales y la jurisprudencia que los aplica, podemos distinguir entre un control de incorporación formal o gramatical que se da sobre la base de la ausencia de obligaciones concretas de información previa al contrato; y un control de transparencia reforzada que tiene lugar cuando se constata la existencia no sólo de una obligación general de información previa al contrato, sino de obligaciones concretas de información o requisitos de transparencia que afectan a aspectos determinados del contenido contractual. En ese sentido el control de transparencia es un desarrollo y concreción del control de incorporación (13) .

1. Por qué se obliga a comunicar unas cláusulas y no otras

El consentimiento sobre un contenido contractual exige que los interesados, que no las partes, se lo hayan propuesto recíprocamente antes de contratar conforme al art. 1283 CC (LA LEY 1/1889), lo que comprende y se aplica a todo tipo de contenido contractual.

En la contratación masiva, donde el contenido contractual es predispuesto unilateralmente por una parte, para que ese requisito se cumpla es necesario, por lo menos que el predisponente haya comunicado ese contenido al adherente antes de su adhesión. Esa comunicación del contenido contractual, de todo el contenido contractual, del predisponente al adherente se produce por medio del cumplimiento por el mismo de los requisitos de inclusión o de incorporación.

Pero, en la contratación masiva, ese proceso de proposición previa de contenidos que tienen lugar en los tratos preliminares ha salido a la luz y ha permitido al legislador reglamentarlo. Dicha reglamentación se produce por medio del establecimiento de obligaciones legales de información previa al contrato.

Nos encontramos en una disciplina emergente y en desarrollo y que eso es así, lo demuestra por ejemplo, la aparición sucesiva de diversas obligaciones de transparencia, por ejemplo, la expresión manuscrita del art. 6 Ley 1/2013 (LA LEY 7255/2013), que aparece existiendo ya requisitos de inclusión, una obligación general de información previa al contrato y múltiples particulares, incluso referidas a las mismas cláusulas suelo (14) .

Ya hemos dicho que la obligación de comunicación previa del contenido contractual del predisponente al adherente se refiere a todo el contenido contractual, por eso hay requisitos de inclusión y una obligación general de información previa al contrato del predisponente hacia el adherente.

Pero en su reflexión, pese a la existencia de esa obligación general y previa de información, el legislador y el Gobierno establecen, en circunstancias y tiempos diversos, un conjunto prolijo de obligaciones concretas.

Nos preguntamos entonces por qué los reguladores eligen unos aspectos concretos del contenido contractual para obligar al predisponente a su comunicación previa al contrato y no otros.

No sin dudas, me parece que la razón de la elección legislativa se refiere a la importancia del contenido en la economía del contrato, de modo que seleccionan los más importantes, muchas veces en función de una coyuntura política o mediática especial, y se obliga al predisponente a su comunicación al adherente antes de contratar.

Si algunos aspectos del contenido contractual, por tanto condiciones generales de la contratación, son especialmente relevantes son los que definen el objeto principal del contrato o se refieren a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, de la otra. De ahí que su comunicación deba ser indubitada.

Dicha convicción indubitada sobre cuáles sean las condiciones generales que definen el objeto principal del contrato, que presupone una distinción de contenidos, sólo puede obtenerse a posteriori, tras la perfección del contrato por medio del control de transparencia, y es un resultado del mismo.

2. El contrato y las condiciones generales

Si reparamos un momento vemos que las obligaciones legales de información previa al contrato se refieren a condiciones generales concretas, a aspectos concretos del contrato y no al contrato como un todo, se trata de la incorporación al contrato de una cláusula no de la perfección del contrato, que presuponemos existente.

El legislador cuando quiere proteger el consentimiento sobre el contrato como un todo y sobre su existencia, como ocurre en las ventas a distancia o en las fuera de establecimiento mercantil, usa medios especiales como la concesión al adherente de un derecho de desistimiento. Cuando se trata de condiciones generales el remedio es la nulidad o ineficacia parcial.

Sin embargo, la doctrina y la propia DGRN pasan por alto este aspecto y siguen aplicando al incumplimiento de los requisitos de transparencia el régimen de ineficacia propia del contrato por negociación.

Así lo vemos, por ejemplo, en GOÑI, que a propósito del préstamo responsable dice del deudor persona consumidora «Solo si sabe y entiende qué va a firmar, podrá decidir voluntariamente (querer) si contrata o no»; y añade «Puesto que, para que haya un préstamo bien concedido es necesario, además de evaluar la solvencia del deudor, que el deudor esté bien informado del mismo y que su consentimiento se haya conformado debidamente sin que quepa error, desconocimiento o dolo, que anularían el contrato (15) ».

Pero cuando hablamos de requisitos de transparencia no se trata de consentir el contrato ni de si se puede o no anular, no se trata de la libertad de contratar sino de la de determinar el contenido contractual. Por la primera enfrentamos el contrato como un todo, por la libertad de configuración enfrentamos la incorporación al contrato presupuesto de su contenido, las condiciones generales de la contratación (16) .

Por otro lado, tratándose del modo de contratación con condiciones generales, la información no se dirige al adherente individual sino al medio, por tanto, para valorar lo que sabe el deudor, no vale hacer un juicio concreto sobre lo que sabe y quiere un individuo sino que hay que hacer un juicio hipotético sobre lo que sabe y quiere el adherente medio. Ese juicio hipotético precisamente es el que hace la STS 9 mayo 2013 (LA LEY 34973/2013), dictada en una acción colectiva sin personas consumidoras individuales, al fijar lo que es la transparencia real o reforzada (17) .

Por tanto, sólo podemos avanzar correctamente para entender el régimen registral de los requisitos de transparencia si consideramos que la obligación de información previa al contrato se refiere a una condición general y no al contrato y que se dirige al adherente medio y no al singular o individual.

Del mismo modo que la nulidad de una cláusula abusiva no anula el contrato, la ineficacia por falta de transparencia tampoco, así se deduce de la STS de 15 octubre 2015 (LA LEY 146814/2015), que a propósito de la obligación de información del predisponente respecto de un contrato de swap entendido como contrato autónomo, dice que aunque el incumplimiento de los deberes de información no comporte necesariamente la existencia del error vicio, puede incidir en la apreciación del mismo, y que «la información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por si solo el incumplimiento del deber de información [subrayado nuestro]».

En definitiva, para que la falta de transparencia por incumplimiento de sus deberes por el predisponente anule algo es necesario que el deudor singular o individual no conozca por sí mismo el contenido objeto de información, pero lo que se anula entonces, a diferencia del caso de la sentencia citada, es la condición general deficitaria de información no el contrato.

Así cuando se trata del modo de contratar con condiciones generales se entiende que el control de transparencia «no tenga por objeto el enjuiciamiento de la validez del consentimiento otorgado, ni el plano interpretativo del mismo, irrelevantes tanto para la validez y eficacia del fenómeno, en sí mismo considerado, como para la aplicación del referido control sino, en sentido diverso, la materialización o cumplimiento de este deber de transparencia [del predisponente] en la propia reglamentación predispuesta» (STS de 8 septiembre 2014 (LA LEY 143790/2014)).

Sobre esas bases, el planteamiento correcto en el ámbito de las condiciones generales de la contratación del problema que abordamos es que, en nuestro juicio hipotético, el cumplimiento por el predisponente de la obligación de información previa al contrato se considera como una condición de la capacidad del deudor medio para consentir no el contrato, sino la cláusula a la que se refiere la información previa.

El incumplimiento de sus obligaciones de información previa al contrato del predisponente vicia hipotéticamente el consentimiento del deudor medio sobre la cláusula, que deviene ineficaz por falta de transparencia. Sólo puede concebirse el problema como hipótesis, ya que en la realidad el contrato ya se ha perfeccionado y no hace falta un nuevo consentimiento para la incorporación de una condición general al mismo.

Perfeccionado el contrato, el cumplimiento de sus obligaciones de información previa por el predisponente no añade ni quita nada ni al consentimiento sobre el mismo ni a su existencia. La información previa sólo influye en la incorporación de determinado contenido al contrato, que se presupone existente. Por tanto, el control de transparencia sólo afecta a la parte, no al todo.

Por otro lado, si el incumplimiento de la transparencia, reforzada o no, afectara a la validez del contrato entonces, por ejemplo, la nulidad de la cláusula suelo por falta de transparencia daría lugar a la nulidad de la cláusula de intereses ordinarios primero y a la nulidad de contrato en su totalidad después, con la no pequeña consecuencia de pulverizar el plazo en perjuicio del deudor persona consumidora. Esto es lo primero que habría que afrontar para sostener que la cláusula suelo define el objeto principal del contrato.

II. CONTROL DE TRANSPARENCIA, DGRN Y REQUISITOS DE INFORMACIÓN EN LA NORMATIVA VIGENTE

A la vista de la existencia de deberes legales de transparencia del predisponente, nos vamos a centrar en la actuación de los registradores respecto al cumplimiento de los mismos. Para empezar no existe una norma expresa, más allá de los arts. 18 LCCPCH y SI (LA LEY 5465/2009) y 258.2 LH (LA LEY 3/1946), es decir una norma de carácter general, que diga que el registrador denegará las condiciones generales respecto de las que no se hayan cumplido los requisitos legales de transparencia.

La DGRN suple en parte esta falta normativa y dice que el registrador no sólo puede sino que debe comprobar si han sido cumplidos los requisitos de información establecidos en la normativa vigente, en particular «los arts. 30 (LA LEY 20192/2011) y 26 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre (LA LEY 20192/2011), de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios» [resoluciones 13 septiembre 2013 (LA LEY 151044/2013), 28 de abril 2014, 22 enero (LA LEY 5256/2015); 25 septiembre 2015 (LA LEY 148221/2015) (18) ]. La razón por la que el registrador debe hacer esa comprobación, es según la misma DGRN, que el cumplimiento de los requisitos de información es «un criterio objetivo de valoración de dicha transparencia».

Los registradores, puestos a la labor de comprobar los requisitos de transparencia, lo primero que tenemos que hacer es averiguar cuáles son, es decir, debemos procurarnos si no una lista exhaustiva de las obligaciones legales de información previa al contrato del predisponente y del notario, al menos una idea de cuáles son esas obligaciones (19) .

En esta materia, a semejanza con lo que ocurre con la prohibición de las cláusulas abusivas, junto a una cláusula general de buena fe —un deber general de transparencia—, encontramos una lista de requisitos, cargas, y deberes legales de transparencia que pesan sobre el predisponente. En cierto modo, las obligaciones concretas de información previa al contrato no hacen sino reiterar y reforzar la obligación general, veremos enseguida como interpretamos esta reiteración (20) .

La indicada STS de 8 septiembre 2014 (LA LEY 148221/2015) se refiere así al deber general de transparencia que sujeta al predisponente: «la contratación bajo condiciones generales, por su naturaleza y función, tiene una marcada finalidad de configurar su ámbito contractual y, con ello, de incidir en un importante sector del tráfico patrimonial, de forma que conceptualmente debe precisarse que dicha práctica negocial constituye un auténtico modo de contratar claramente diferenciado del paradigma del contrato por negociación regulado por nuestro Código Civil, con un régimen y presupuesto causal propio y específico que hace descansar su eficacia última, no tanto en la estructura negocial del consentimiento del adherente, como en el cumplimiento por el predisponente de unos especiales deberes de configuración contractual en orden al equilibrio prestacional y a la comprensibilidad real de la reglamentación predispuesta, en sí misma considerada [subrayado nuestro]».

Como vemos, la existencia de este deber general de transparencia tiene hoy un amplio reconocimiento en la doctrina y jurisprudencia, sin embargo, aquí lo que nos interesan son concretos y singulares deberes u obligaciones de información previa al contrato del predisponente.

Enumeraremos, por tanto, un conjunto de normas donde se incluyen obligaciones de información previa al contrato, requisitos y deberes de transparencia de los que, en la mayor parte de los casos es sujeto obligado el empresario predisponente. Pero al lado de estos deberes, llámenosles civiles y mercantiles, existen otros de carácter administrativo o, si se prefiere, de jurisdicción voluntaria, como son los de los casos de los arts. 18 LCCPCHySI (LA LEY 5465/2009) y 30 Orden EHA 2899/2011 (LA LEY 20192/2011), donde el obligado a cumplir con la información o asesoramiento es también el notario. Pondremos la enumeración en forma de cuadro en un anexo al final de este trabajo.

1. Identificación entre requisitos de transparencia del predisponente y del notario

Ya desde la resolución de 13 septiembre 2013 (LA LEY 151044/2013) la DGRN, a los efectos de la calificación registral, venía identificando el cumplimiento por el predisponente de sus obligaciones legales de información previa al contrato y el de las suyas por el notario.

Una muestra de esa identificación aparece cuando la DGRN considera que una concreción de la normativa que recoge los deberes de transparencia está formada por los arts. 26 (LA LEY 20192/2011) y 30 de la Orden EHA 2899/2011 (LA LEY 20192/2011), donde se comprenden tanto deberes del predisponente como del notario.

Algo parecido ocurre en la resolución de 9 marzo 2016 (LA LEY 21728/2016), donde una registradora suspende la inscripción de una hipoteca sobre una vivienda, que no es la habitual del deudor, porque en ella no se indica si se cumplen las obligaciones legales de información del notario, no del predisponente, establecidas en el art. 123-10, número 2, del Código de consumo de Cataluña (LA LEY 15615/2010) [CcC en adelante]. Sin embargo, dicho precepto comprende tanto obligaciones de transparencia del notario como del predisponente (21) .

Otra muestra de esa identificación nos la da la misma resolución de 9 de marzo (LA LEY 21728/2016) citada al decir «Sobre esta materia [es decir sobre la naturaleza de las obligaciones de información del notario], la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo [...] ha sentado la doctrina acerca de que la contratación con condiciones generales constituye una categoría contractual diferenciada de la contratación negocial individual, que se caracteriza por tener un régimen propio y específico, que hace descansar su eficacia última, no tanto en la estructura del consentimiento del adherente, como en el cumplimiento por el predisponente [no por el notario] de unos especiales deberes de configuración contractual en orden, especialmente al reforzamiento de la información».

Insiste en la identificación al afirmar que «estos mismos criterios [referidos a los especiales deberes de información del predisponente] han de aplicarse al art. 123-10, número 2, del Código de consumo de Cataluña (LA LEY 15615/2010)», que comprende, insisto, tanto deberes del predisponente como notariales; a pesar de que el TS ha sentado su doctrina sobre los especiales deberes de información previa del predisponente, pero no, al menos directamente, sobre los del notario.

2. Las obligaciones de predisponentes y notarios son distintas

Para empezar el notario es un tercero respecto del contrato y está por encima de las partes, su actuación es una actuación o intervención externa que forma parte del control de transparencia. El predisponente es parte y cuando comunica el contenido contractual al adherente está cumpliendo una obligación legal, que por la celebración del contrato se vuelve contractual.

El incumplimiento de sus deberes de transparencia por el notario o por el predisponente tiene efectos distintos en el plano contractual civil y mercantil. El cumplimiento de sus obligaciones de información previa al contrato por el predisponente es requisito para que se produzca la incorporación al contrato de la condición general conforme a los arts. 5 (LA LEY 1490/1998) y 7 LCGC (LA LEY 1490/1998), las del notario no. Mientras que las obligaciones de información previa al contrato del predisponente son contractuales, las del notario no.

Supuesto el cumplimiento por el predisponente de sus obligaciones legales de información previa al contrato y del resto de requisitos de incorporación de las condiciones generales, el incumplimiento del notario no afecta a la existencia del préstamo, que puede ser previa o coetánea a la autorización notarial, la cual no es un requisito «ad solemnitatem» de la existencia del mismo. Tal actuación notarial tampoco afecta al contenido predispuesto, cuya incorporación al préstamo o crédito es responsabilidad exclusiva de las partes, de modo que el incumplimiento de los deberes de transparencia notarial tampoco puede producir la des-incorporación de una condición general ya incorporada.

Sin embargo, el notario juega un gran papel en el control previo de las condiciones generales, tal papel —en lo relativo al control de transparencia— consiste, en la corrección de las asimetrías informativas, lo que se constata por la DGRN al afirmar que tanto el art. 30 Orden EHA 2899/2011 (LA LEY 20192/2011) como el 123-10.2 CcC, (LA LEY 15615/2010) compatible con el primero, suponen «un reforzamiento de la protección del consumidor a través de la potenciación de dispositivos correctores de las asimetrías informativas de las partes contratantes».

En el plano contractual ese papel, conforme al art. 23.2 LCGC (LA LEY 1490/1998), consiste en velar «por el cumplimiento, en los documentos que autoricen, de los requisitos de incorporación a que se refieren los arts. 5 y 7 de esta Ley». Es decir, el notario vela porque se cumplan los requisitos de incorporación a cargo del predisponente, no los cumple ni tiene ni puede cumplirlos el propio notario en lugar del predisponente.

Esa misma conclusión cabe deducir del art. 17.1 TRLGDCU (LA LEY 11922/2007) al decir que «Los poderes públicos, en el ámbito de sus respectivas competencias, fomentarán la formación y educación de los consumidores y usuarios, asegurarán que éstos dispongan de la información precisa para el eficaz ejercicio de sus derechos y velarán para que se les preste la información comprensible sobre el adecuado uso y consumo de los bienes y servicios puestos a su disposición en el mercado».

Según el TS los predisponentes no pueden descargar «el cumplimiento de su propio deber de transparencia en los protocolos notariales de los contratos celebrados [...] sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales [...] la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ello solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia» del y por el predisponente (22) .

La STS de 24 marzo 2015 (núm. 138/2015 (LA LEY 30005/2015)) añade «la intervención del notario tiene lugar al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda, por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada (23) ».

Por su parte, la resolución DGRN 12 marzo 2015 (LA LEY 28229/2015) señala que la expresión manuscrita no puede suplirse por la «manifestación expresa por parte del notario de haberse cumplido con las exigencias impuestas por la regulación sectorial; de que la cláusula es clara y comprensible y de que el consumidor puede evaluar directamente, basándose en criterios comprensibles, de las consecuencias jurídicas y económicas a su cargo derivadas de las cláusulas contractuales predispuestas», de donde resulta que la actuación informativa del notario no puede sustituir, con el mismo valor, la expresión manuscrita sobre los límites a la variación del tipo de interés cuando éste sea variable.

Tampoco he encontrado para la escritura un precepto parecido al art. 197.V RN (LA LEY 7/1944) según el que «Si la póliza presentada al notario para su intervención no consignara alguno de los requisitos cuya constancia en la misma sea exigida por la Ley o por este Reglamento, los hará constar el notario antes de la diligencia de intervención (24) ».

3. Los efectos de la intervención notarial en la fuerza ejecutiva del título

Dada la creación notarial del título ejecutivo, nos planteamos si la transparencia notarial afectará también a su fuerza ejecutiva. En efecto, la falta de transparencia notarial puede lastrar la eficacia ejecutiva del título si se la considera como un requisito legal para que lleve aparejada ejecución conforme a los arts. 552.1.I (LA LEY 58/2000) y 559.1.3.º LEC (LA LEY 58/2000) (25) .

Ahora bien, las normas sobre estas obligaciones legales de transparencia del notario se establecen con amparo en el art. 5 LSupervisión bancaria 2014 (LA LEY 10274/2014) y en el art. 30 Orden EHA 2899/2011 (LA LEY 20192/2011), cuyo título competencial, con respecto a la primera norma son «las reglas 11.ª y 13.ª del art. 149.1 de la Constitución Española, que atribuyen al Estado la competencia sobre bases de la ordenación del crédito, banca y seguros y coordinación de la planificación general de la actividad económica, respectivamente», mientras que la segunda «se dicta al amparo de lo establecido en el art. 149.1.6.ª, 11.ª y 13.ª de la Constitución Española que atribuye al Estado la competencia exclusiva sobre legislación mercantil, bases de la ordenación del crédito, banca y seguro, y bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica, respectivamente».

En el segundo caso aunque se cita el art. 149.1.6.ª CE (LA LEY 2500/1978) sólo se invoca expresamente en cuanto a la legislación mercantil, pero no en cuanto a la procesal comprendida en ese título competencial. Tampoco se invoca en ningún momento, respecto de los requisitos legales de transparencia en las normas que los establecen, la ordenación de los registros instrumentos públicos del art. 149.1.8.ª CE. (LA LEY 2500/1978) En el ámbito autonómico la competencia para establecer obligaciones de información previa al contrato, es la de consumo, como ocurre con el caso de Cataluña.

Por eso, creemos que la falta de transparencia notarial no puede afectar tampoco a la eficacia ejecutiva del título la cual, en general, sólo se verá lastrada por la ineficacia civil y mercantil resultado del incumplimiento de sus obligaciones de información previa al contrato por el predisponente.

Incluso si el incumplimiento del control de transparencia notarial tuviera impacto civil o procesal no creemos, sin embargo, que pudiera impedir la fuerza ejecutiva del título y su inscripción. Cuando hablamos de incumplimiento del control de transparencia notarial, se trata del incumplimiento por el notario de una obligación legal, y como tal podría dar lugar a la nulidad de la actuación del notario en cuanto a la dación de fe respecto del extremo o cláusula deficitaria de información, a su fuerza ejecutiva y a su inscribilidad, sin embargo, no conocemos ninguna disposición legal según la que el cumplimiento del control de transparencia notarial sea ni presupuesto ni requisito para el despacho de la ejecución, por lo que difícilmente operará el art. 552.1.I LEC (LA LEY 58/2000), mientras que para invocar el art. 559.1.3.º LEC (LA LEY 58/2000), se necesita oposición del deudor. Por eso el registrador debiera también, según lo dicho, proceder al despacho del documento a pesar de la falta de transparencia notarial, al igual que ocurre con el caso del arbitraje.

Esta solución se adapta bien a las particularidades de esta materia que se refiere a asegurar el conocimiento del adherente medio sobre el contenido contractual con carácter previo a su adhesión, tales particularidades se refieren a que los efectos del incumplimiento del deber de transparencia —y su correlativo tratamiento registral— se regulan mejor por las normas sobre vicios de consentimiento, con su anulabilidad, prescripción e invocación a instancia de parte perjudicada, que por las normas de la nulidad de pleno derecho. Está idea parece inspirar los arts. 7 (LA LEY 13381/2011) y 21 LCCC (LA LEY 13381/2011)para los que la anulación es el efecto del incumplimiento de las obligaciones de transparencia.

III. RÉGIMEN REGISTRAL DE LOS REQUISITOS TRANSPARENCIA DEL PREDISPONENTE Y CRÍTICA

El control de transparencia consiste en la comprobación de que se han cumplido los requisitos legales de transparencia del predisponente. La aparición de las obligaciones de información previa al contrato del predisponente hace de los antecedentes un punto de partida fijo en la interpretación del contrato por adhesión que permite apreciar divergencias entre antecedentes y contenido contractual.

Esas divergencias, reguladas en el art. 61 TRLGDCU (LA LEY 11922/2007), cuando no son incumplimiento concreto de una obligación concreta de información previa al contrato, dan lugar a la prevalencia del contenido más beneficioso. Ahora bien, la existencia de una obligación legal de información previa al contrato o requisito legal de transparencia concreto, referido a un aspecto concreto, hace que la divergencia sea un caso de incumplimiento de la obligación de transparencia que determina la ineficacia de la condición general deficitaria de información, la cual no se puede incorporar al contrato.

Sabiendo que el incumplimiento de los requisitos de transparencia del predisponente produce la ineficacia y no incorporación de la condición general deficitaria de información parece lógico, como en un caso de abusividad de una condición general, que lo que haga el registrador tras constatar el incumplimiento de tales requisitos, sea denegar la inscripción de la cláusula deficitaria de información con inscripción del resto del contrato sin consentimiento del predisponente (26) .

Sin embargo, la DGRN en su resolución de 20 junio 2016 (LA LEY 84166/2016) mantiene una posición ambivalente. Por un lado sostiene que la ineficacia por abusiva de una cláusula en un contrato por adhesión con condiciones generales de la contratación produce la suspensión de la hipoteca en su totalidad hasta que se subsanen tales defectos, pero admite también la inscripción parcial con denegación de las cláusulas afectadas por una ineficacia indubitada.

La decisión de la DGRN, impidiendo la inscripción de la hipoteca en su totalidad por un defecto de transparencia que suele afectar a una o algunas condiciones generales concretas nos parece que no se adapta bien a la contratación con condiciones generales, donde la ineficacia del contrato es parcial y se refiere a esta o aquella condición general, pero no al contrato como un todo.

Los defectos de transparencia —se trata de información previa al contrato— no son, en general, subsanables, así lo considera la resolución de 31 mayo 2016, (LA LEY 64270/2016) ya que cuando se pretende suplir la falta el contrato se ha celebrado, con lo que ya la información subsanatoria del defecto no puede ser previa. ¿Cómo subsanar entonces el defecto? (27)

En estos casos y en particular, en el caso de divergencias, lo adecuado sería reconocer al deudor un derecho de desistimiento. Esa solución existe en el art. 18.2.a LCCPCHySI (LA LEY 5465/2009)con antecedente en el en el art. 7.3.1 de la OM de 5 mayo 1994, borrado este último, a instancias de la banca pero sin explicación alguna, del art. 30.3.a Orden EHA 2899/2011 (LA LEY 20192/2011). Ese derecho de desistimiento se regirá por los arts. 68 y ss. TRLGDCU (LA LEY 11922/2007) a falta de regulación contractual y exige el cumplimiento de los requisitos correspondientes, en particular la información por el predisponente al deudor de su derecho y la entrega al mismo del correspondiente documento de desistimiento. A pesar del rango legal del derecho no hemos visto ninguna escritura donde se especifique el mismo (28) .

El desistimiento libre del deudor en un breve plazo, parece la solución más apropiada atendidos los intereses en juego, porque saca el control del ámbito de la intervención de oficio de jueces y autoridades y, mediante la concesión de un auténtico poder contractual nuevo al adherente perjudicado, por medio de una norma legal expresa que le reconozca tal derecho de desistimiento, deja la decisión en poder de la parte más débil del contrato por adhesión, abriendo el mercado donde el poder de los bancos lo había cerrado.

La transposición del art. 14.6.II la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de febrero de 2014 (LA LEY 2640/2014) sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, deberá optar entre el establecimiento de un derecho de desistimiento a favor de la persona consumidora una vez celebrado el contrato de hipoteca o el de un período de reflexión previo a la firma de la escritura (29) .

No hemos visto ni rastro de esa opción entre período de reflexión y desistimiento en el Anteproyecto de Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, tampoco parece que sea objeto de ese anteproyecto lo relativo a deberes de información de la Directiva cuya transposición se propone, por lo que parece que el ministerio, en sintonía con el potente lobby bancario, continúa en su tendencia de deslegalizar todo lo relativo a las obligaciones de información previa al contrato de los bancos y pretende regularlas por medio de alguna orden ministerial, lo que no deja de parecernos bastante negativo, en cuanto puede privar a las personas consumidoras del acceso a la casación por violación de estas obligaciones de transparencia y con ello impedir a los consumidores beneficiarse de los efectos de la eventual doctrina jurisprudencial favorable a los clientes que pudiera resultar de la discusión de estas materias en el TS (30) .

IV. RÉGIMEN REGISTRAL DE LOS REQUISITOS TRANSPARENCIA DEL NOTARIO Y CRÍTICA

No hay ninguna norma que establezca el régimen de los requisitos de transparencia notarial, ni que diga que tales informaciones previas deban incorporarse al contrato, ni que su incumplimiento, por la falta de expresión de las informaciones correspondientes, dé lugar a la negativa del registrador a inscribir la hipoteca. Sólo la DGRN establece ese efecto para algunos casos de incumplimiento de la transparencia notarial.

Para la DGRN el control de transparencia notarial debe entenderse cumplido por la simple manifestación expresa del notario de los extremos que comprende, entre los que se incluye, en su caso, la expresión manuscrita del art. 6 Ley 1/2013 (LA LEY 7255/2013). Tales extremos son: (1) haberse cumplido con las exigencias informativas y clarificadoras impuestas por la regulación sectorial; que la cláusula es clara y comprensible; (3) que el consumidor ha podido evaluar directamente, basándose en criterios y explicaciones comprensibles, las consecuencias jurídicas y económicas a su cargo derivadas de las cláusulas contractuales predispuestas; (4) añadiendo, si se estima conveniente, que expresamente éste ha manifestado al notario, en su caso, la compresión de las mismas en los supuestos especiales respecto a los que ahora se exige la expresión manuscrita; y (5) que se acompaña dicha expresión manuscrita del art. 6 Ley 1/2013, también en su caso.

Considera la DGRN que el control de transparencia del notario se podría considerar cumplido de «lege ferenda» en los casos de cláusulas suelo con la simple manifestación expresa del notario sobre los cuatro primeros extremos, sin embargo, en el caso de las cláusulas suelo es necesario además que la escritura incluya la expresión manuscrita del punto cinco (31) .

En cuanto al incumplimiento de los deberes de transparencia notarial el planteamiento del TS en sus sentencias de 8 septiembre 2014 (LA LEY 143790/2014) y 24 marzo de 2015 (LA LEY 30005/2015) y de la propia DGRN en su resolución de 12 marzo 2015, (LA LEY 28229/2015) contrasta con la de 9 de marzo 2016 (LA LEY 21728/2016).

Para las primeras resoluciones, el cumplimiento por el notario de sus deberes de transparencia no suple el cumplimiento de los suyos por el predisponente, mientras que para la resolución de 9 de marzo el cumplimiento de los deberes de información previa al contrato del notario es «determinante de una adecuada formación de la voluntad contractual del consumidor y del conocimiento real por el deudor de los concretos riesgos contratados», de modo que su omisión «puede afectar a la eficacia del contrato de adhesión de préstamo hipotecario».

En consecuencia, para la DGRN, lo que procede desde el punto de vista de la actuación registral ante el incumplimiento de los deberes de transparencia notarial es la suspensión de la inscripción de la hipoteca por la falta notarial.

Como hemos visto respecto del incumplimiento de los requisitos de transparencia del predisponente, la primera dificultad de ese planteamiento es el carácter insubsanable en general, de los defectos de transparencia. Así se desprende de la resolución 31 de mayo 2016 (LA LEY 64270/2016)cuando dice que «los requisitos del proceso de contratación [cumplimiento de tales requisitos por el notario o por el predisponente] deben ser objeto de control de incorporación por parte del registrador de la Propiedad (Resoluciones de 5 de febrero de 2014 (LA LEY 7770/2014)y 9 de marzo de 2016 (LA LEY 21728/2016)), y su ausencia constituye un defecto insubsanable, salvo que habiéndose realmente cumplido, se tratare de una omisión formal en la redacción o confección de la escritura de préstamo hipotecario», en cuyo caso, añadimos nosotros, será subsanable.

Con la suspensión total y ante defectos insubsanables de transparencia la DGRN trata a esta hipoteca contenida en un contrato por adhesión con condiciones generales de la contratación como si fuera un contrato por negociación, es decir, como si en vez de hallarse compuesta por condiciones generales incorporadas al contrato susceptibles de tratamiento diferenciado conforme a su definición legal del art. 1.1 LCGC (LA LEY 1490/1998), la trata como un todo único e indivisible y, al equiparar el incumplimiento de las obligaciones de información previa al contrato del predisponente y las del notario, las da el mismo tratamiento registral basado en la ineficacia del contrato por la falta de transparencia. Como si el contrato fuese enteramente nulo.

La suspensión de la hipoteca por el defecto de transparencia puede tener consecuencias prácticas de difícil solución. En la financiación hipotecaria de la vivienda, cuando una persona consumidora compra, lo que llega al registro suelen ser dos escrituras, la compra de la vivienda y su hipoteca, si la segunda se suspende por un defecto de transparencia y éste es insubsanable, será necesario un nuevo otorgamiento para conseguir la inscripción de la hipoteca.

En primer lugar, eso supone que la prioridad ganada con la hipoteca defectuosa se puede perder si los interesados no recurren la calificación registral, y en su lugar el acreedor obtendría prioridad sólo tras la presentación de la nueva hipoteca. Pero entretanto se expone a eventuales embargos contra el comprador, incluso a una venta por su parte. Si se desea evitar ese riesgo con la retirada del registro de la compraventa junto con la hipoteca defectuosa, entonces el comprador queda expuesto a los mismos peligros respecto de su vendedor, quien puede sufrir un embargo, por no suponer, que puede llegar a vender otra vez. En todo caso, la subsanación requiere un nuevo otorgamiento, al que la persona consumidora podría negarse y más, una vez que ya tenga inscrita la compraventa.

Me parece que la decisión de la DGRN se adapta mal al principio de conservación del contrato con todos sus efectos y por tanto conservando también su aptitud para la inscripción en el Registro de la Propiedad de la hipoteca de persona consumidora, una vez excluida del asiento la cláusula abusiva o falta de transparencia. Por eso me parece que desde un punto de vista teórico, ante las dificultades prácticas de la suspensión convendría avanzar, por ejemplo, en la adaptación del régimen de los requisitos de transparencia notarial a las peculiaridades del modo de contratar con condiciones generales, para que el incumplimiento de tales deberes limitara su alcance a aquellos aspectos o estipulaciones contractuales deficitarias de información y no se extendiera a todo el contrato.

Una solución en este sentido puede venir explorando las posibilidades de una autorización parcial del documento sin las cláusulas deficitarias de información. Esa autorización parcial hasta la fecha, tiene obstáculos importantes, uno de los cuales y no el menor, es que con ella el notario se arriesga a la pérdida del acreedor como cliente.

Para salir al paso de esas dificultades la potenciación del derecho de libre elección de notario, del art. 126.II RN, es muy importante, lo que a su vez, aconseja que ese derecho sea de mención obligatoria en la FIPER, indicando, por ejemplo, el nombre y dirección de los notarios de la localidad donde radique la oficina bancaria que ofrece el crédito o préstamo.

Seleccionado el notario por la persona consumidora, teniendo en cuenta la obligación del banco de «aceptar finalmente las condiciones ofrecidas al cliente en la oferta vinculante dentro del plazo de su vigencia» conforme al art. 30.3.a) Orden EHA 2899/2011 (LA LEY 20192/2011); viendo por la comparación entre la oferta vinculante y el proyecto de escritura alguna divergencia entre estipulaciones perjudicial para el cliente, conducente a la falta de transparencia y consecuente ineficacia de las condiciones generales afectadas, el notario debería autorizar la escritura sin las condiciones generales ineficaces por el defecto de transparencia.

Esta posibilidad de actuación del notario está abierta a día de hoy, pero lo cierto es que no se usa. En todo caso, advertida o no por el notario la divergencia entre oferta vinculante y proyecto de escritura, la cláusula afectada adolecerá de un defecto de transparencia que la hace ineficaz, lo que llevará a su denegación por el registrador y al régimen que hemos visto más arriba para los incumplimiento de las obligaciones de información previa al contrato del predisponente.

Ante esa actuación registral, el defecto de transparencia notarial acumulado al del predisponente será irrelevante, ya que la condición general afectada por el déficit de información ya habrá sido objeto del control del contenido por el registrador. Sin embargo, como veremos, eso no significa que el defecto de transparencia carezca por completo de importancia, al contrario tiene que ser objeto de un enjuiciamiento autónomo cuyas consecuencias veremos enseguida.

Por eso nos parece que lo apropiado desde el punto de vista de la actuación del registrador en la inscripción de la hipoteca en caso de falta de transparencia notarial, no es ni la suspensión ni la denegación de la inscripción, total o parcial, sino la inscripción de la hipoteca, como ha resuelto la DGRN a propósito de la transparencia notarial sobre el arbitraje.

Hemos visto que existe una relación estrecha entre las obligaciones de transparencia del notario y las del predisponente y que los incumplimientos del predisponente dificultan ver, en su caso, los del notario. Habida cuenta que el predisponente deberá probar el cumplimiento de sus obligaciones de información previa al contrato, en la hipoteca, la manifestación notarial en la escritura de haber cumplido tales deberes del predisponente es un elemento de prueba sencillo y eficaz. Por eso la actuación del notario respecto del cumplimiento de las obligaciones de información previa al contrato del predisponente es importante. Por otro lado, un incumplimiento del notario, puede ser indicio de que el predisponente no ha cumplido a su vez sus obligaciones de información previa al contrato, en cuyo caso queda abierta la vía del control registral de transparencia (32) .

Por tanto, la falta de trascendencia contractual, registral y ejecutiva del incumplimiento del control de transparencia notarial, no significa que, a su vez, el cumplimiento o incumplimiento por el predisponente de los requisitos de transparencia no pueda quedar, afectado por la actuación del notario, que debe ser objeto de un enjuiciamiento autónomo.

El cumplimiento o incumplimiento por el notario de sus obligaciones de transparencia, especialmente en cuanto se refieren a la hipoteca como derecho real, será una de las circunstancias a valorar respecto a la eventual apreciación del carácter abusivo de una cláusula conforme al art. 82.3 TRLGDCU (LA LEY 11922/2007), ya que como hemos dicho, puede ocurrir que la falta de transparencia notarial sea indicio de incumplimiento por el predisponente de sus obligaciones de información previa al contrato o puede afectar, incluso, a la caracterización de una cláusula como abusiva.

Ante esa posibilidad, todavía queda margen para la actuación al registrador, desde el punto de vista de la protección de las personas consumidoras. En concreto, a la vista de los arts. 23 LCGC (LA LEY 1490/1998) y 81.2 TRLGDCU (LA LEY 11922/2007), esa actuación debe procurar a adherentes y personas consumidoras la información correspondiente sobre la misma, a saber, la inclusión en la nota de despacho no ya de la inscripción de hipoteca, que irá de suyo, sino la advertencia sobre la falta de información notarial y el hecho de que esa falta o incumplimiento pueden ser tenidos en cuenta en la valoración de la eventual abusividad de la cláusula a la que la información se refiera o que esté relacionada con ella.

V. LA RESOLUCIÓN DE 9 MARZO 2016 SOBRE LA TRANSPARENCIA NOTARIAL

La resolución 9 marzo 2016 (LA LEY 21728/2016)DGRN analiza conjuntamente los deberes de transparencia tanto del notario como del predisponente, en tres niveles diferenciados y luego recoge las expresiones del notario sobre el cumplimiento por el mismo notario y por el predisponente de sus deberes de transparencia según la Orden EHA 2899/2011 (LA LEY 20192/2011), es decir el resultado del control de transparencia notarial.

La resolución trata del cumplimiento por el notario de sus deberes de transparencia en cuanto se refieren, primero a la puesta a disposición del deudor del proyecto de escritura; luego a determinados aspectos jurídicos y económicos del contrato diversos pero parciales, es decir, que no afectan al contrato como un todo sino a alguna o algunas de sus condiciones generales; y finalmente trata sobre la incorporación de la cláusula de arbitraje. Vamos a ver, siguiendo el orden inverso a la resolución y al art. 123-2 CcC, primero lo relativo a la cláusula de arbitraje, luego la transparencia respecto de condiciones generales más o menos concretas y finalmente lo relativo a la puesta a disposición del proyecto de escritura con antelación suficiente.

Empezamos por la obligación de información del notario respecto del arbitraje, que parece referirse a las características institucionales y legales del mismo y de otros medios extrajudiciales de resolución de conflictos, entre los que se encuentra la conciliación prevista en el art. 103.bis LH. Coincidimos con la DGRN cuando afirma que el incumplimiento de la obligación de información del notario no afecta a la «validez civil del contrato».

Nosotros creemos que lo correcto, tratándose de la transparencia sobre condiciones generales, hubiera sido decir que el incumplimiento de la obligación de transparencia notarial sobre el arbitraje no afecta a la validez civil, pero no a la validez civil referida al contrato como un todo, lo que nosotros creemos es que la falta de transparencia notarial no afecta a la validez civil, entendida como incorporación al contrato de la cláusula sobre el arbitraje y otros medios extrajudiciales de resolución de conflictos.

Parémonos aquí un momento para reiterar que estamos tratando de la transparencia de las condiciones generales no de la transparencia del contrato en su conjunto, que el contrato respecto del que se trata se presupone celebrado y que su existencia no se cuestiona, lo que se cuestiona es la incorporación de la condición general al mismo.

Respecto de la actuación del predisponente, el notario parece que cumple con su control de transparencia al indicar que en la estipulación decimotercera «la entidad acreedora ha manifestado al prestatario, de conformidad con los arts. 132 y 133 del Código de consumo de Cataluña, su voluntad de no someterse a arbitraje de consumo y de haber optado por el procedimiento de mediación como único sistema de resolución extrajudicial de conflictos».

Al cumplir el predisponente con sus requisitos de información, la tal estipulación decimotercera se habrá incorporado al contrato —adhesión mediante— reflejando la asunción por el banco de la obligación de someterse a mediación. No obstante, como quiera que el incumplimiento del notario, como hemos dicho, puede ser una de las circunstancias a valorar respecto del carácter abusivo de la cláusula de arbitraje conforme al art. 82.3 TRLGDCU (LA LEY 11922/2007), lo procedente es, conforme a los arts. 23 LCGC (LA LEY 1490/1998) y 81.2 TRLGDCU, comunicar esa falta en la nota de despacho.

El segundo aspecto que trata la resolución se refiere al cumplimiento por el notario de su obligación de explicar las consecuencias jurídicas y económicas del contrato, del incumplimiento y la ejecución, de las fluctuaciones del precio de la vivienda y de la posibilidad de que el acreedor le pida al deudor en algunos casos la ampliación de la hipoteca.

Se trata de obligaciones del predisponente que se refieren a la incorporación al contrato de aspectos parciales de su contenido, estipulaciones concretas, semejantes en eso a la vista sobre arbitraje. El notario velando porque el predisponente haya cumplido con sus obligaciones de información previa al contrato, hará constar en la escritura el cumplimiento de las mismas por el profesional y por él mismo.

Insistimos en que la falta de información del notario afectará a una o más cláusulas pero no al contrato como un todo, por lo que no se comparte la afirmación de la DGRN de que la falta de información sobre estos aspectos «es determinante de una adecuada formación de la voluntad contractual del consumidor, y del conocimiento real por el deudor de los concretos riesgos contratados».

Por eso creemos que aquí también lo que procede es la inscripción la cláusula sobre la que debió informar el notario con la información de esta falta en la nota de despacho, en el sentido de que la circunstancias del incumplimiento notarial puede afectar a la apreciación de la ineficacia o del carácter abusivo de la condición general conforme al art. 82.3 TRLGDCU (LA LEY 11922/2007).

Finalmente, pasando al examen sobre la actuación del notario en cuanto al requisito de puesta a disposición del deudor para su examen del proyecto de escritura de préstamo hipotecario (el número de días que en cada caso procedan), la resolución de 9 marzo 2016 (LA LEY 21728/2016)deja ver que el cumplimiento del mismo pero también «la efectividad de ese estudio anticipado o la renuncia del prestatario a su derecho a examinar el proyecto, debe tener un reflejo expreso en la propia escritura de formalización de la hipoteca, en cuanto que constituye un trámite del proceso de contratación cuya omisión puede afectar a la eficacia del contrato de adhesión de préstamo hipotecario».

Parece un defecto grave ya que al no referirse a una cláusula en concreto sino a todo el proyecto de hipoteca pudiera dar lugar a la ineficacia total de la misma. Sin embargo, como hemos visto, la falta de cumplimiento de la obligación notarial de poner a disposición del cliente el proyecto de escritura, no puede dar lugar ni a la no incorporación de las condiciones generales al contrato, ni mucho menos a la ineficacia total del mismo. Estamos suponiendo, al contrario, que el contrato ya se ha celebrado.

Lo que hubiera procedido en nuestra opinión, es un derecho de desistimiento a favor del adherente, sin embargo, nada hay al respecto en nuestro Derecho positivo, al menos de momento, por eso, nosotros creemos que el beneficio de la persona adherente y consumidora, aconseja más bien la inscripción de la hipoteca y la advertencia en la nota de despacho de la falta de cumplimiento del indicado requisito y sus posibles efectos de bloqueo del despacho de la ejecución en cuanto que su incumplimiento puede ser una circunstancia que permita apreciar el carácter abusivo de alguna otra cláusula de la hipoteca que sirva de fundamento a la misma.

VI. CONSTANCIA DEL CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS DE TRANSPARENCIA

Examinando como estamos la resolución 9 marzo 2016 (LA LEY 21728/2016), a continuación, en ella se indica que se han cumplido con determinadas obligaciones de información previa al contrato tanto del notario como del predisponente, por lo que su efecto será la incorporación de la cláusula objeto de la información a la hipoteca. Se trata del reflejo del control de transparencia en la escritura. Para el caso de que tales obligaciones de información notarial se incumpliesen recibirán el mismo tratamiento que el que se acaba de indicar: despacho del documento con advertencia de la falta.

En la resolución de 9 de marzo se constata, por el notario la entrega al deudor con antelación suficiente de la FIPER y de la oferta vinculante (art. 30.3.a) Orden EHA 2899/2011 (LA LEY 20192/2011)). Se trata de obligaciones del predisponente, que el notario indica cumplidas, con lo que, a su vez, cumple con la obligación de velar por la incorporación de las cláusulas al contrato y de hacerlo constar en la escritura. Aquí, de nuevo, el notario está cumpliendo con el control de transparencia notarial.

Se constata también que no existen discrepancias entre la FIPER y la oferta vinculante de un lado, y el contenido del contrato del otro (art. 30.3.a) Orden EHA 2899/2011 (LA LEY 20192/2011)). La manifestación del notario de que no hay tales discrepancias, está dentro de su función de velar por la correcta incorporación de su contenido al contrato. La falta de esta manifestación, tampoco afecta a la incorporación del contenido contractual y, ya hemos visto, que la existencia de discrepancias entre la oferta vinculante y la escritura no da lugar a derecho alguno de desistimiento a favor del deudor salvo en el caso de que el acreedor sea alguna de las empresas a las que se refiere la LCCPCHySI.

De la escritura resulta también que el notario deja constancia, en dos folios firmados por el adherente, del cumplimiento por el mismo notario de los requisitos de transparencia restantes del art. 30 Orden EHA 2899/2011 (LA LEY 20192/2011), por cuanto informa de las cláusulas declaradas abusivas por el Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2009 y de otros extremos.

Entre los requisitos de transparencia de la mencionada orden, se encuentran deberes del predisponente como el de informar con carácter adicional de los instrumentos de cobertura del riesgo de tipo de interés (art. 24 Orden EHA 2899/2011 (LA LEY 20192/2011)), o de las cláusulas suelo y techo (art. 25) (LA LEY 20192/2011) y de los tipos de interés variable del art. 26 (LA LEY 20192/2011). Cumplidos estos requisitos procede la inscripción de las condiciones generales a las que se refieran, siempre y cuando no sean abusivas o ilícitas por otros motivos, ya que el cumplimiento de los requisitos de transparencia, incluso la reforzada, no impide el control del contenido de la condición general por el registrador (33) . También procederán las advertencias indicadas para el caso de que se hubiera producido algún incumplimiento notarial.

VII. INCORPORACIÓN DE LOS ANTECEDENTES AL CONTRATO

Al constatar el notario en la escritura que se ha hecho entrega al deudor con antelación suficiente de la FIPER y de la oferta vinculante (art. 30.3.a) Orden EHA 2899/2011 (LA LEY 20192/2011)), puede considerar que el mejor modo de acreditarlo es uniendo tales documentos a la escritura. De ahí que se nos plantea si existe obligación del notario de incorporar a la hipoteca esos antecedentes.

La resolución de 25 septiembre 2015 (LA LEY 148221/2015)habla de que se le debe acreditar al registrador el cumplimiento de los requisitos de transparencia establecidos por la normativa vigente. Según esto, para la Comisión de Criterios de Calificación del Colegio de Registradores, en su informe de 25 mayo 2016, «es lógico pensar que si se reclama la aportación de la oferta vinculante o de la FIPER para acreditar que se ha cumplido el proceso de contratación, también deberá comprobarse que la escritura de préstamo hipotecario se ajusta a la misma, ya que su discrepancia vicia de nulidad la cláusula afectada (34) ».

Ahora bien, si fuese necesaria esta incorporación de antecedentes al contrato, la escritura de hipoteca no sólo tendría que contener los elementos reglamentarios conocidos distinguiendo entre cláusulas financieras y no financieras, sino que además debería reflejar un conjunto múltiple de antecedentes referidos al cumplimiento de sus obligaciones de información previa al contrato del predisponente y del notario.

No se comprende porque deben incorporarse estos antecedentes y no otros, que también forman parte de los tratos preliminares, cuya comunicación en ocasiones responde a un deber legal de transparencia y otras veces no. Entre esos otros antecedentes podemos señalar, sin carácter exhaustivo, el proyecto de escritura, la publicidad, los formularios publicados en la web del banco o las condiciones generales inscritas en el RCGC.

No creemos que eso deba ser así, no creemos que haya obligación de incorporar siempre a la escritura ni la FIPER ni la oferta vinculante. Ni la DGRN lo impone ni existe una norma que así lo haga. El art. 30.3.a Orden EHA 2899/2011 (LA LEY 20192/2011) sólo exige que el notario compruebe «si el cliente ha recibido adecuadamente y con la suficiente antelación la Ficha de Información Personalizada y, en su caso, si existen discrepancias entre las condiciones de la oferta vinculante y el documento contractual finalmente suscrito, e informar al cliente tanto de la obligación de la entidad de poner a su disposición la Ficha de Información Personalizada, como de aceptar finalmente las condiciones ofrecidas al cliente en la oferta vinculante dentro del plazo de su vigencia».

Eso no impide, que muchos bancos unan la FIPER y la oferta vinculante a la escritura, en cuyo caso se produce la posibilidad de que el notario y el registrador comparen antecedentes y contenido contractual. El notario debe reflejar si hay o no discrepancias en este punto, sin perjuicio de la calificación del registrador. El registrador, sin perjuicio de la actuación del notario, podrá apreciar por sí mismo, al tener los elementos de hecho para hacer la comparación, si hay divergencia entre antecedentes y contenido contractual y, aunque no haya discrepancias, lo que significa cumplimiento de los requisitos de transparencia, y deberá valorar la condición general desde el punto de vista del control del contenido.

La existencia de divergencias es un caso de incumplimiento de las obligaciones de información previa al contrato del predisponente, lo que dará lugar a la denegación de la cláusula deficitaria de información por ineficaz.

Es decir, que con la incorporación de la FIPER al contrato el registrador estará en condiciones de apreciar la falta de transparencia de esta o aquella cláusula y obrar en consecuencia; pero eso en ningún caso significa que exista una obligación de incorporar los antecedentes al contrato ni a su formalización en la escritura de hipoteca. Bastará que el notario compruebe y exprese en los términos vistos en la Orden EHA 2899/2011 (LA LEY 20192/2011), como se ha producido el cumplimiento de las obligaciones de información previa al contrato del predisponente.

VIII. CONCLUSIONES

La calificación registral de los requisitos de información previa al contrato en la hipoteca es una parte del régimen actual del control de transparencia, régimen en construcción donde los resultados de cualquier estudio deben ser tomados con la precaución propia de una disciplina emergente. Con esa cautela hemos llegado a algunas conclusiones que nos gustaría pudieran servir de orientación para profundizar en la comprensión de la materia.

En primer lugar, a la vista de las últimas sentencias sobre el control de transparencia nos reafirmamos en que el mismo se aplica a todo tipo de condiciones generales, incluidas las accesorias, y tanto a los contratos con consumidores (B2C) como con empresas (B2B). La consideración de los defectos de transparencia como defectos en la incorporación de la condición general al contrato ayuda a esa conclusión.

Conviene reiterar que las obligaciones de información previa al contrato y los requisitos de transparencia se refieren a las condiciones generales, es decir, a un contenido contractual parcial y concreto, no al contrato como un todo, que se presupone celebrado.

Segundo. La DGRN ha proclamado con claridad y reiteración que, respecto de la inscripción de la hipoteca en contrato por adhesión con condiciones generales de la contratación, los registradores y registradoras debemos comprobar el cumplimiento de los requisitos de información previa al contrato establecidos por la normativa vigente.

Tercero. La DGRN no tiene en cuenta que los requisitos de transparencia se refieren a condiciones generales concretas, sino que se inclina por la suspensión de la hipoteca por el registrador en su totalidad en caso de defectos de transparencia tanto del predisponente como del notario, pese a que se trata de defectos insubsanables.

Esta decisión se funda en la identificación del tratamiento de los requisitos de transparencia del predisponente, por un lado, con los del notario, por el otro. Pero las obligaciones de predisponentes y notarios son distintas, las primeras tienen efectos respecto de la incorporación de las condiciones generales al contrato, las segundas no, ya que el notario no contrata. Por eso el incumplimiento del predisponente debe ser objeto de denegación, el del notario no.

Sin embargo, como la actuación del notario es una de las circunstancias a tener en cuenta para valorar el carácter abusivo de alguna cláusula contenida en la escritura por él autorizada, el defecto de transparencia notarial debería ser advertido por el registrador en la nota de despacho.

Cuarto. Finalmente, la expresión del notario sobre el cumplimiento de sus obligaciones de información previa al contrato por el predisponente no impone necesariamente que deban incorporarse al contrato la FIPER, ni la oferta vinculante, ni la publicidad ni ningún otro antecedente, sino que basta, con que el notario, dentro de su control de transparencia, afirme en la escritura haber comprobado el cumplimiento de las obligaciones de información previa al contrato del predisponente, si bien, podrá aportar los indicios que considere oportunos o necesarios que apoyen dicha afirmación —los antecedentes indicados— e incorporarlos al documento.

IX. ANEXO

1. Requisitos de información en la normativa vigente

Presentamos a continuación, en un cuadro, una lista de normas con obligaciones o requisitos de transparencia ya del predisponente, ya de ciertas autoridades y funcionarios, sin ánimo exhaustivo y a la que habrán de añadirse los desarrollos correspondientes de las Comunidades Autónomas.

Se han numerado las normas donde aparecen las obligaciones en la primera columna. En la segunda se indica el artículo, en la tercera el tema sobre el que versa la obligación previa de información, en la cuarta el sujeto obligado. Lo propio en la contratación es que el obligado sea una parte, en este caso el predisponente, empresario o banco; pero hay normas, como es sabido que también imponen obligaciones a los profesionales jurídicos, como notarios y registradores y otras también a otras autoridades. En la última columna se indica el tipo de ineficacia que produce el incumplimiento de la obligación de información cuando la norma la establece de manera expresa.

X. BIBLIOGRAFÍA

— AVILÉS GARCÍA, J., «La ampliación de los mecanismos de interpretación de los contratos con consumidores y usuarios», en RCDI, núm. 746, (2014), págs. 2669-2729.

— BALLESTEROS GARRIDO, J. A., «Las condiciones generales de los contratos y el principio de autonomía de la voluntad», José María Bosch Editor, Barcelona, 1999, 324 págs.

— BERNAD MAINAR, R., «Naturaleza jurídica de los tratos preliminares a la luz del Derecho Comparado», en RCDI, núm. 740, (2013), págs. 4009-4040.

— BERROCAL LANZAROT, A. I., «Cuestiones controvertidas en torno a las cláusulas abusivas insertas en los préstamos o créditos hipotecarios (I)», en RCDI, núm. 752, (2015), págs. 3644-3664.

— BUSTILLO, L., «Un notariado combativo», en Transparencia notarial, 7 mayo 2015, en http://transparencianotarial.es/un-notariado-combativo/, pág. única.

— CÁMARA LAFUENTE, S., «Transparencias, desequilibrios e ineficacias en el régimen de las cláusulas abusivas», en Anales de la Academia Matritense del Notariado, tomo LV, separata, 26 marzo 2015, págs. 547 a 643.

— GÓMEZ LOZANO, M. M., «La protección del consumidor en la comercialización de préstamos hipotecarios», en La protección del deudor hipotecario. Aproximación a la Ley de Medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, Á. Núñez Iglesias (DIR.), Granada, Comares, 2013, págs. 179-192.

— GOÑI RODRÍGUEZ ALMEIDA, M., «El control registral de transparencia y el préstamo responsable», en RCDI, núm. 755, (2016), págs. 1591-1608.

— JIMÉNEZ MUÑOZ, F. J., «Los deberes de información precontractual en la legislación actual y en las distintas propuestas de modernización del Derecho de Obligaciones», en RCDI, núm. 738, (2013), págs. 2253-2328.

— MARÍN NARROS, H. D., «El control de transparencia de las cláusulas suelo de los préstamos hipotecarios a tipo de interés variable establecido en las SSTS de 9 de mayo de 2013, de 8 de septiembre de 2014, de 25 de marzo de 2015 y de 29 de abril de 2015», en RCDI, núm. 752, (2015), págs. 3769-3798.

— MARIÑO PARDO, F., «Crónica de Francisco Mariño sobre el curso organizado por el CGN en la UIMP»: tutela del consumidor (II), en Transparencia notarial, 12 enero 2015, en http://transparencianotarial.es/?s=jornada+del+curso+de+la+UIMP+relativa+a+la+tutela+del+consumidor+, pág. única.

— MIQUEL GONZÁLEZ, J. M., «Reflexiones sobre las condiciones generales», Estudios en homenaje a Aurelio Menéndez, Tomo IV, Civitas, (1996), págs. 4941-4961.

— MUÑIZ ESPADA, E., «Adquisición de productos financieros y los riesgos de asimetría en la información», en RCDI, núm. 739, (2013), págs. 3021-3062.

— NÚÑEZ MUÑIZ, M. C., «La naturaleza de la responsabilidad civil precontractual y la obligación de indemnizar: deberes y obligaciones derivadas de la buena fe, información y lealtad», en RCDI, núm. 749, (2015), págs. 1629-1642.

— ORDUÑA MORENO, J., «Control de transparencia y contratación bancaria», tirant lo blanch, Valencia, 2016, 591 págs.

— PERTÍÑEZ VÍLCHEZ, F., «Las Cláusulas Abusivas por un Defecto de Transparencia», Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, 2004, 262 págs.

— «Falta de transparencia y carácter abusivo de la cláusula suelo en los contratos de préstamo hipotecario», en Indret, núm. 3, (2013), págs. 1 a 28 en la edición de internet.

— PLAZA PENADÉS, J., «Delimitación del control de transparencia de las condiciones generales de la contratación, sobre la base de la STS de 9 de mayo de 2013 sobre cláusulas suelo», Diario LA LEY, núm. 8112, Sección Doctrina, 25 de junio de 2013, Año XXXIV, Diario LA LEY, núm. 8097, Sección Documento on-line, 4 de junio de 2013, Año XXXIV, Ref. D-209, (LA LEY 3134/2013), 12 págs. en la edición de internet.

— «Del moderno control de transparencia y de la doctrina del Tribunal Supremo sobre la "irretroactividad" de las cláusulas suelo», Diario LA LEY, núm. 8547, Sección Tribuna, 26 de mayo de 2015, Ref. D-209, Editorial LA LEY (LA LEY 3439/2015), 12 págs. en la edición de internet.

— POLO, A., «Del contrato a la relación de trabajo», en RDP, núm. 288, (1941), págs. 1 a 17.

— POLO, E., «La protección del consumidor en el Derecho privado», en Estudios de Derecho mercantil en homenaje al profesor Antonio Polo, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1981, págs. 811 a 898.

— SÁNCHEZ MARTÍN, C., «El verdadero control de transparencia de las cláusulas predispuestas». «Su definitiva plasmación y fundamentación técnica. Comentario de la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2014, sobre cláusulas suelo», en Diario LA LEY, núm. 8407, Sección Documento on-line, 27 de octubre de 2014, y Diario LA LEY, núm. 8491, Sección Tribuna, 2 de marzo de 2015, Ref. D-81, Editorial LA LEY (LA LEY 963/2015), 10 págs. en la edición de internet.

— SÁNCHEZ RUIZ DE VALDIVIA, I., «Cláusulas suelo en la contratación, con condiciones generales, entre empresas (autónomos, microempresas y pymes)», en RCDI, núm. 748, (2015), págs. 681-732.

— «"Opacidades" y "transparencias" en el control (de transparencia e ineficacia) en la contratación seriada entre empresarios/as (pymes y autónomos/as)», en RCDI, núm. 755, (2016), págs. 1357-1438.

— SANTOS BRIZ, J., «La contratación privada», Montecorvo, Madrid, 1966.

Del autor del artículo:

• — «Los requisitos legales de transparencia de las condiciones generales según la jurisprudencia española reciente», en Diario LA LEY, núm. 8795, Sección Doctrina, 4 de julio de 2016, Ref. D-266, Editorial LA LEY, 21 págs.
• — «Los intereses en el crédito al consumo tienen límite máximo», RDC, (2016), (en prensa).
• — «Carácter subsanable o insubsanable del incumplimiento de los requisitos de transparencia en las hipotecas» en www.notariosyregistradores.com, (4 julio 2016), en http://www.notariosyregistradores.com/web/secciones/consumo-y-derecho/articulos-cyd/caracter-subsanable-o-insubsanable-del-incumplimiento-de-los-requisitos-de-transparencia-en-las-hipotecas/.
• — «Calificación registral de los deberes de transparencia en la hipoteca» en www.notariosyregistradores.com, (8 mayo 2016), en http://www.notariosyregistradores.com/web/secciones/doctrina/articulos-doctrina/calificacion-registral-de-los-deberes-de-transparencia-en-la-hipoteca/.
• — «Con la expresión manuscrita el profesional cumple su deber legal de transparencia» en www.notariosyregistradores.com (publicado el 18 noviembre 2015), ver aquí: http://www.notariosyregistradores.com/web/secciones/consumo-y-derecho/articulos-cyd/la-expresion-manuscrita-controla-la-obligacion-de-claridad-y-transparencia-del-profesional-predisponente/.
• — «Condiciones generales, transparencia e inscripción de cláusulas de una hipoteca entre empresas», en www.notariosyregistradores.com (publicado el 30 junio 2015), ver aquí http://www.notariosyregistradores.com/web/secciones/doctrina/articulos-doctrina/muneca-rusa-en-una-resolucion-de-la-direccion-general/.
• — «Examen individualizado de las obligaciones de información previa de la Ley 2/2009», en www.notariosyregistradores.com, 17 de septiembre de 2010, aquí http://www.notariosyregistradores.com/doctrina/ARTICULOS/2010-consumidoresserviciosfinancieros.htm.
• — «Condiciones generales y negociación en los contratos regulados por la Ley 2/2009», en Boletín del Colegio de Registradores, núm. 165, (2010), (2.ª época), págs. 309-346.

XI. ABREVIACIONES

B2B Business to business o contratos entre empresas

B2C Business to consumer o contratos entre empresas y personas consumidoras

CC Código civil (LA LEY 1/1889)

CcC Ley 22/2010, de 20 de julio (LA LEY 15615/2010), del Código de consumo de Cataluña

CE Constitución española (LA LEY 2500/1978)

DGRN Dirección General de los Registros y del Notariado

FIPER Ficha de información personalizada

LAPTBIUT Ley 4/2012, de 6 de julio, de contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio y normas tributarias (LA LEY 12141/2012)

LCCC Ley 16/2011, de 24 de junio (LA LEY 13381/2011), de contratos de crédito al consumo

LCCPCHySI Ley 2/2009, de 31 de marzo (LA LEY 5465/2009), por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito

LCDSFC Ley 22/2007, de 11 de julio (LA LEY 7569/2007), sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores

LCGC (LA LEY 1490/1998) Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación

LEC Ley de enjuiciamiento civil (LA LEY 58/2000)

LES Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible (LA LEY 3603/2011)

LLMOC Ley de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales (LA LEY 1704/2004)

LOE Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (LA LEY 4217/1999)

RDICV Real Decreto 515/1989, de 21 de abril (LA LEY 1261/1989), sobre protección de los consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compra-venta y arrendamiento de viviendas.

STS Sentencia del Tribunal Supremo

TJUE Tribunal de Justicia de la Unión Europea

TRLGDCU Texto refundido de La Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LA LEY 11922/2007)

TS Tribunal Supremo

(1)

Vid. mi «Los requisitos legales de transparencia de las condiciones generales según la jurisprudencia española reciente», en Diario LA LEY, núm. 8795, Sección Doctrina, 4 de julio de 2016, Ref. D-266, Editorial LA LEY, 21 págs. Una exposición general sobre el control de transparencia en BERROCAL LANZAROT, A. I., «Cuestiones controvertidas en torno a las cláusulas abusivas insertas en los préstamos o créditos hipotecarios (I)», en RCDI, núm. 752, (2015), págs. 3644-3664.

Ver Texto

(2)

Vid. STS 3 junio (LA LEY 59016/2016) y de 14 julio 2016 (LA LEY 79482/2016), respectivamente. También entiende que el control de transparencia se limita a los contratos B2C la DGRN en resoluciones de 5 febrero 2014 (LA LEY 7770/2014) y 15 julio 2016 (LA LEY 99899/2016). Por su parte PERTÍÑEZ VÍLCHEZ, F., «Falta de transparencia y carácter abusivo de la cláusula suelo en los contratos de préstamo hipotecario», en Indret, núm. 3, (2013), págs. 2, 4 y 20 parece alineado con la limitación sostenida por la STS 16 julio 2016.

Ver Texto

(3)

Vid. ORDUÑA MORENO, J., «Control de transparencia y contratación bancaria», tirant lo blanch, Valencia, 2016, 591 págs. En el mismo sentido SÁNCHEZ RUIZ DE VALDIVIA, I., «Cláusulas suelo en la contratación, con condiciones generales, entre empresas (autónomos, microempresas y pymes)», en RCDI, núm. 748, (2015), págs. 690 y 705; y «"Opacidades" y "transparencias" en el control (de transparencia e ineficacia) en la contratación seriada entre empresarios/as (pymes y autónomos/as)», en RCDI, núm. 755, (2016), pág. 1593; y PLAZA PENADÉS, J., «Delimitación del control de transparencia de las condiciones generales de la contratación, sobre la base de la STS de 9 de mayo de 2013 sobre cláusulas suelo», Diario LA LEY, núm. 8112, Sección Doctrina, 25 de junio de 2013, Año XXXIV, Editorial LA LEY Diario LA LEY, núm. 8097, Sección Documento on-line, 4 de junio de 2013, Año XXXIV, Ref. D-209, (LA LEY 3134/2013), pág. 8.

Ver Texto

(4)

ORDUÑA MORENO, J., «Control de transparencia…», pág. 64; CÁMARA LAFUENTE, S., «Transparencias, desequilibrios e ineficacias en el régimen de las cláusulas abusivas», en Anales de la Academia Matritense del Notariado, tomo LV, separata, 26 marzo 2015, pág. 605. Vid. la resolución de 9 marzo 2016 (LA LEY 21728/2016).

Ver Texto

(5)

La STS 9 mayo 2013 (LA LEY 34973/2013) fundamenta el control de transparencia reforzado en el art. 80.1 TRLGDCU (LA LEY 11922/2007). Con sentido crítico sobre esa circunstancia PERTÍÑEZ VÍLCHEZ, F., «Falta de transparencia…», pág. 18.

Ver Texto

(6)

Vid. ORDUÑA MORENO, J., «Control de transparencia…», págs. 55-56. Sobre la invalidez de la cláusula por incumplimiento de la obligación de información del predisponente vid. AVILÉS GARCÍA, J., «La ampliación de los mecanismos de interpretación de los contratos con consumidores y usuarios», en RCDI, núm. 746, (2014), pág. 2698.

Ver Texto

(7)

ORDUÑA MORENO, J., Ibídem, pág. 64; y PERTÍÑEZ VÍLCHEZ, F., «Las Cláusulas Abusivas por un Defecto de Transparencia», Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, 2004, pág. 142.

Ver Texto

(8)

Esta facilidad se reconoce absurda por PERTÍÑEZ VÍLCHEZ, F., «Falta de transparencia…», pág. 18.

Ver Texto

(9)

PERTÍÑEZ VÍLCHEZ, F., «Falta de transparencia…», pág. 12.

Ver Texto

(10)

ORDUÑA MORENO, J., Ib., pág. 75. Vid. también Conclusiones del Abogado General, Sr. Paolo Mengozzi presentadas el 13 de julio de 2016 en http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=181583&pageIndex=0&doclang=ES&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=127582.

Ver Texto

(11)

Vid. penúltimo párrafo del fundamento jurídico 2 de la resolución DGRN 20 junio 2016 (LA LEY 84166/2016).

Ver Texto

(12)

Vid. la ley en LA LEY 11922/2007 (LA LEY 11922/2007).

Ver Texto

(13)

Vid. ORDUÑA MORENO, J., Ib., pág. 23.

Ver Texto

(14)

Vid. mi «Con la expresión manuscrita el profesional cumple su deber legal de transparencia» en http://www.notariosyregistradores.com/web/secciones/consumo-y-derecho/articulos-cyd/la-expresion-manuscrita-controla-la-obligacion-de-claridad-y-transparencia-del-profesional-predisponente/.

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(15)

Vid. GOÑI RODRÍGUEZ ALMEIDA, M., «El control registral de transparencia y el préstamo responsable», en RCDI, núm. 755, (2016), págs. 1593 y 1602 respectivamente.

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(16)

Esta distinción es tradicional en nuestra doctrina y jurisprudencia, así STS 664/1997 de 5 julio; MIQUEL GONZÁLEZ, J. M., «Reflexiones sobre las condiciones generales», Estudios en homenaje a Aurelio Menéndez, Tomo IV, Civitas, (1996), pág. 4946; POLO, E., «La protección del consumidor en el Derecho privado», en Estudios de Derecho mercantil en homenaje al profesor Antonio Polo, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1981, págs. 824-825; SANTOS BRIZ, J., «La contratación privada», Montecorvo, Madrid, 1966, pág. 57; y POLO, A., «Del contrato a la relación de trabajo», en RDP, núm. 288, (1941), págs. 3-4 y 5.

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(17)

La dificultad de que con los requisitos de transparencia el adherente individual pueda enterarse del contenido contractual se puede ver en GÓMEZ LOZANO, M. M., «La protección del consumidor en la comercialización de préstamos hipotecarios», en La protección del deudor hipotecario. Aproximación a la Ley de Medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, Á. Núñez Iglesias (DIR.), Granada, Comares, 2013, pág. 192.

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(18)

Vid. resoluciones, por orden de cita, en LA LEY 151044/2013 (LA LEY 151044/2013), LA LEY 62154/2015 (LA LEY 62154/2015), LA LEY 5256/2015 (LA LEY 5256/2015) y LA LEY 148221/2015 (LA LEY 148221/2015).

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(19)

Una enumeración con inclusión de contratos distintos a los hipotecarios la podemos ver JIMÉNEZ MUÑOZ, F. J., «Los deberes de información precontractual…», págs. 2282-2294.

Ver Texto

(20)

Sobre un deber general de información en los tratos preliminares vid. PERTÍÑEZ VÍLCHEZ, F., «Las Cláusulas Abusivas…», págs. 31 y 51-52; y «Falta de transparencia…», págs. 4 y 18, aquí http://www.indret.com/pdf/995.pdf; JIMÉNEZ MUÑOZ, F. J., «Los deberes de información precontractual en la legislación actual y en las distintas propuestas de modernización del Derecho de Obligaciones», en RCDI, núm. 738, (2013), págs. 2272, 2279 y 2282; MUÑIZ ESPADA, E., «Adquisición de productos financieros y los riesgos de asimetría en la información», en RCDI, núm. 739, (2013), pág. 3030; BERNAD MAINAR, R., «Naturaleza jurídica de los tratos preliminares a la luz del Derecho Comparado», en RCDI, núm. 740, (2013), pág. 4021; CUADRADO PÉREZ, C., «La responsabilidad precontractual en la reforma proyectada: ¿una ocasión perdida? (Parte I)», en RCDI, núm. 744, (2014), págs. 1731 y 1740; SÁNCHEZ MARTÍN, C., «El verdadero control de transparencia…», pág. 5; PLAZA PENADÉS, J., «Del moderno control de transparencia y de la doctrina del Tribunal Supremo sobre la «irretroactividad» de las cláusulas suelo», Diario LA LEY, núm. 8547, Sección Tribuna, 26 de mayo de 2015, Ref. D-209, Editorial LA LEY (LA LEY 3439/2015), pág. 8; NÚÑEZ MUÑIZ, M. C., «La naturaleza de la responsabilidad civil precontractual y la obligación de indemnizar: deberes y obligaciones derivadas de la buena fe, información y lealtad», en RCDI, núm. 749, (2015), pág. 1635; ORDUÑA MORENO, J., «Control de transparencia…», págs. 15 y 67; y GOÑI RODRÍGUEZ ALMEIDA, M., «El control registral de transparencia y el préstamo responsable», en RCDI, núm. 755, (2016), pág. 1593.

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(21)

Art. 123-10 CcC (LA LEY 15615/2010): Créditos o préstamos hipotecarios sobre la vivienda.

[...]

2. Las personas consumidoras, los avalistas y los terceros hipotecantes relacionados con el negocio de crédito o de préstamo hipotecario tienen derecho a recibir de los notarios, con una antelación de al menos cinco días hábiles y de modo que les sea comprensible, la siguiente información:

a) El contenido de la escritura pública del contrato de crédito o préstamo hipotecario de la vivienda y sus consecuencias jurídicas y económicas para la persona consumidora, los avalistas y los terceros hipotecantes.

b) Las consecuencias de una posible ejecución por impago y de las fluctuaciones del precio de mercado de la vivienda, la posibilidad de que las entidades de crédito pidan ampliaciones de garantía en determinados supuestos y los demás derechos y obligaciones que comporta el contrato de crédito o préstamo hipotecario.

c) La información relativa al arbitraje de consumo y a los demás mecanismos extrajudiciales de resolución de los conflictos que son consecuencia de no atender las obligaciones derivadas del contrato.

Ver Texto

(22)

Vid. STS 8 septiembre 2014 (LA LEY 143790/2014), pág. 9; y BALLESTEROS GARRIDO, J. A., «Las condiciones generales de los contratos y el principio de autonomía de la voluntad», José María Bosch Editor, Barcelona, 1999, pág. 240.

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(23)

Vid. la sentencia en LA LEY 30005/2015 (LA LEY 30005/2015). Para algunos notarios esto significa minimizar o anular la fuerza de la intervención notarial en el control de transparencia: vid.: BUSTILLO, L., «Un notariado combativo», en Transparencia notarial, 7 mayo 2015, en http://transparencianotarial.es/un-notariado-combativo/, pág. única; y MARIÑO PARDO, F., «Crónica de Francisco Mariño sobre el curso organizado por el CGN en la UIMP: tutela del consumidor (II), en Transparencia notarial, 12 enero 2015», en http://transparencianotarial.es/?s=jornada+del+curso+de+la+UIMP+relativa+a+la+tutela+del+consumidor+, pág. única.

Ver Texto

(24)

En contrario ORDUÑA MORENO, J., Ib., págs. 88-89.

Ver Texto

(25)

Art. 552.1.I LEC (LA LEY 58/2000): Si el tribunal entendiese que no concurren los presupuestos y requisitos legalmente exigidos para el despacho de la ejecución, dictará auto denegando el despacho de la ejecución.

Art. 559.1.3.º LEC (LA LEY 58/2000): El ejecutado podrá también oponerse a la ejecución alegando los defectos siguientes:

[...]

3.º Nulidad radical del despacho de la ejecución por no contener la sentencia o el laudo arbitral pronunciamientos de condena, o por no cumplir el documento presentado, el laudo o el acuerdo de mediación los requisitos legales exigidos para llevar aparejada ejecución, o por infracción, al despacharse ejecución, de lo dispuesto en el art. 520 .

Ver Texto

(26)

Hemos tratado de la inscripción parcial y de la posición de la DGRN respecto de la misma en «Los intereses en el crédito al consumo tienen límite máximo», RDC, (2016), (en prensa).

Ver Texto

(27)

Vid. párrafo sexto del fundamento jurídico 5 de la resolución en LA LEY 64270/2016 (LA LEY 64270/2016). GOÑI RODRÍGUEZ ALMEIDA, M., «El control registral…», pág. 1593; y ORDUÑA MORENO, J., Ib.; pág. 82.

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(28)

Art. 18.2 LCCPCHySI (LA LEY 5465/2009): Deberes notariales y registrales.

[...]

2. En particular, los notarios informarán al consumidor del valor y alcance de las obligaciones que asume y, en cualquier caso, deberán:

a) Comprobar si existen discrepancias entre la información previa al contrato, las condiciones financieras de la oferta vinculante del préstamo o del crédito y las cláusulas jurídicas y financieras del documento contractual, advirtiendo al consumidor de las diferencias que, en su caso, hubiera constatado y de su derecho a desistir de la operación [subrayado nuestro].

Art. 7 OM 5 mayo 1994. (LA LEY 1668/1994)Acto de otorgamiento.

[...]

3. En cumplimiento del Reglamento Notarial y, en especial, de su deber de informar a las partes del valor y alcance de la redacción del instrumento público, deberá el Notario:

1.º Comprobar si existen discrepancias entre las condiciones financieras de la oferta vinculante del préstamo y las cláusulas financieras del documento contractual, advirtiendo al prestatario de las diferencias que, en su caso, hubiera constatado y de su derecho a desistir de la operación [subrayado nuestro].

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(29)

Vid. Directiva en LA LEY 2640/2014 (LA LEY 2640/2014).

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(30)

Vid. Anteproyecto en http://www.notariosyregistradores.com/web/normas/futuras-normas/ante-proyecto-de-ley-reguladora-de-los-contratos-de-credito-inmobiliario/.

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(31)

Vid. resoluciones DGRN de 12 marzo (LA LEY 28229/2015), 8 y 27 octubre y 10 diciembre 2015 y 15 julio 2016.

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(32)

Vid. mi «Con la expresión manuscrita…», citado, donde la expresión manuscrita reflejada notarialmente es una ayuda decisiva para que el profesional acredite el cumplimiento de su obligación de información previa al contrato respecto de la cláusula suelo.

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(33)

PERTÍÑEZ VÍLCHEZ, F., «Falta de transparencia…», pág. 23; y MARÍN NARROS, H. D., «El control de transparencia de las cláusulas suelo de los préstamos hipotecarios a tipo de interés variable establecido en las SSTS de 9 de mayo de 2013, de 8 de septiembre de 2014, de 25 de marzo de 2015 y de 29 de abril de 2015», en RCDI, núm. 752, (2015), pág. 3771.

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(34)

Vid. resolución en LA LEY 148221/2015 (LA LEY 148221/2015).

Ver Texto