- Comentario al documentoLa gran complejidad técnica y jurídica de las operaciones de fusión y escisión exige que su preparación sea llevada a cabo por un equipo multidisciplinar de profesionales (economistas, auditores, abogados, tasadores, etc.). Fruto de esta complejidad, es frecuente que se produzcan desajustes que, en última instancia, pueden ser utilizados para fundamentar la impugnación de dichas operaciones.Estas impugnaciones resultan extraordinariamente lesivas para los intereses de las sociedades afectadas que, a consecuencia de aquéllas, ven perturbado su funcionamiento ordinario y quedan sumidas en una situación de incertidumbre durante la tramitación del procedimiento. No menos lesivas resultan las reiteradas impugnaciones para los intereses de los socios, que pueden llegar a sufrir una reducción del valor de sus participaciones y experimentar dificultades para la transmisión de las mismas.Este artículo pretende ofrecer un análisis del régimen de impugnación de las operaciones de fusión y escisión, destacando la necesidad de implementar una estrategia procesal certera, que tenga en cuenta los efectos de la inscripción de las operaciones controvertidas en el Registro Mercantil y valore la importancia de las medidas cautelares para garantizar la viabilidad de la acción ejercitada y la minimización del coste asociado a la impugnación. Asimismo, en la última parte se realiza un análisis comparativo de las principales ventajas e inconvenientes que ofrecen la jurisdicción ordinaria y el arbitraje para la resolución de estos conflictos.
I. INTRODUCCIÓN
La preparación y ejecución de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles (fusión, escisión, etc.) requiere un voluminoso trabajo en el que intervienen abogados, auditores, fiscalistas y peritos, entre otros profesionales. Estas complejas operaciones pueden ser objeto de impugnación. Para ello, es necesaria una certera estrategia procesal de la parte actora para que pueda alcanzar sus objetivos. Y, desde el punto de vista de las sociedades involucradas en la modificación estructural, la impugnación genera una gravosa incertidumbre mientras se sustancia el procedimiento, que puede terminar con una eventual estimación de la nulidad de la operación, reviviendo las sociedades extinguidas y extinguiendo las nuevas sociedades creadas.
En el presente artículo se analiza, en primer lugar, el régimen de la impugnación judicial de modificaciones estructurales (especialmente la fusión y la escisión). En segundo lugar, se estudia la impugnación arbitral de dichas operaciones, resaltando sus peculiaridades. Finalmente, se exponen unas conclusiones comparativas de ambos regímenes, que pueden ser útiles para plantear la estrategia del procedimiento y para, con carácter preventivo, decidir, en su caso, la inclusión de la cláusula estatutaria de sumisión a arbitraje.
Antes de iniciar el estudio específico de los procedimientos de impugnación, nos parece oportuno recordar que la fusión y escisión de sociedades mercantiles se encuentran reguladas en la Ley 3/2009, de 3 de abril (LA LEY 5826/2009), de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles (en adelante, LME). Por otro lado, el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio (en adelante, Ley de Sociedades de Capital (LA LEY 14030/2010) o LSC) regula el régimen aplicable al acuerdo de fusión o de escisión.
Debe distinguirse entre la impugnación del acuerdo antes de la inscripción registral, de la modificación estructural ya inscrita
En el procedimiento de ejecución de la modificación estructural aparece un hito clave: la inscripción en el Registro mercantil. El acuerdo de fusión (o escisión) se perfecciona con su inscripción en el Registro mercantil (art. 46 LME (LA LEY 5826/2009): la eficacia de la fusión se producirá con la inscripción…). A partir de ese momento, ninguna fusión podrá ser impugnada tras su inscripción siempre que se haya realizado de conformidad con las previsiones de la LME (art. 47 (LA LEY 5826/2009) de esta Ley). El acto de inscripción genera tres consecuencias básicas: la extinción y creación de nuevas sociedades; la transmisión en bloque de los patrimonios; y, por último, la integración de los socios (1) .
Por lo expuesto anteriormente, se debe diferenciar la impugnación del acuerdo de modificación estructural antes de la inscripción registral de la impugnación de la modificación estructural ya inscrita. En términos generales, la primera, es objeto de regulación por la LSC y la segunda, por la LME.
A este respecto, resulta muy clarificadora la Sentencia núm. 68/2014, de 27 febrero (LA LEY 38370/2014) de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9.ª, que, en su FJ5, establece que la impugnación de los acuerdos de fusión y de la fusión propiamente dicha responden a dos momentos distintos, pues mientras que la impugnación de los acuerdos de fusión puede operar hasta la efectiva inscripción de la fusión en el Registro Mercantil y se somete a las normas de la Ley de Sociedades de Capital (LA LEY 14030/2010), la impugnación de la fusión efectiva se produce tras la inscripción y responde a un régimen autónomo (Art. 47 de LME (LA LEY 5826/2009)), sin perjuicio de las conexiones entre ambas (2) .
II. IMPUGNACIÓN JUDICIAL DE LA FUSIÓN O ESCISIÓN
1. Impugnación judicial previa a la inscripción en el Registro Mercantil
A) Causas de impugnación
Las causas de impugnación de los acuerdos de la junta de socios se basan en tres supuestos (art. 204.1 LSC (LA LEY 14030/2010)): que el acuerdo sea contrario a la Ley, se oponga a los estatutos (o reglamento de la junta), o lesione el interés social en beneficio de socios o terceros.
Según el art. 204.3 LSC (LA LEY 14030/2010), queda excluida la impugnación de acuerdos que se basen en los siguientes motivos (3) :
- a) La infracción de requisitos meramente procedimentales en relación a la convocatoria o constitución del órgano o adopción del acuerdo, salvo que dicha infracción se refiera a la forma y plazo previo de la convocatoria, las reglas esenciales de constitución del órgano o las mayorías necesarias para la adopción de acuerdos, o cualquier otra de carácter relevante.
- b) La incorrección o insuficiencia de la información facilitada como respuesta al derecho de información con anterioridad a la junta, salvo que haya sido esencial para el ejercicio del derecho de voto o de cualquier otro derecho de participación.
- c) La participación en la reunión de personas no legitimadas, salvo que dicha participación haya sido determinante para la constitución del órgano.
- d) La invalidez de votos o el cómputo erróneo de los mismos, salvo que hubieran sido determinantes para conseguir la mayoría exigible.
Un caso concreto que se debe tener en cuenta es la impugnación del balance de la fusión o escisión. El art. 38 LME (LA LEY 5826/2009) establece que la impugnación del balance de fusión [o escisión] no podrá suspender por sí sola la ejecución de la fusión [o escisión]. Por lo tanto, los socios que consideren inexacto el balance, podrán impugnarlo, si bien la ejecución de la modificación estructural no podrá verse afectada por este motivo (4) . Cuestión diferente es la impugnación del tipo de canje de la modificación estructural, que, aunque evidentemente está relacionado con el balance, se trata de una realidad diferente.
B) Caducidad
Respecto al plazo de caducidad de la acción para la impugnación de acuerdos sociales, se establece, con carácter general, un año (art. 205.1 LSC (LA LEY 14030/2010)), salvo que el acuerdo sea contrario al orden público, en cuyo caso no hay plazo de caducidad. El dies a quo, continúa el art. 205.2 LSC (LA LEY 14030/2010), será la fecha de adopción del acuerdo; en caso de que el acuerdo se hubiera inscrito, se computará el plazo desde la fecha de oponibilidad de la inscripción (5) . Sin embargo, en este punto, la impugnación de los acuerdos de fusión o escisión presenta una especialidad derivada de los ya mencionados efectos del art. 47 LME (LA LEY 5826/2009). Una vez inscrita la fusión o escisión, no cabe ejercitar la acción de impugnación frente al acuerdo (porque la modificación estructural se ha perfeccionado), sino exclusivamente la acción de impugnación de la fusión o escisión según el régimen establecido en la LME. Por lo tanto, en la práctica, el periodo de tiempo durante el que se puede proceder a la impugnación del acuerdo es mucho más breve que el plazo ordinario. Esta cuestión, además, plantea otro problema, que se aborda más adelante, en relación a la inscripción de la modificación estructural durante tramitación de la impugnación del acuerdo basada en la LSC.
C) Competencia
La competencia para conocer de los procesos de impugnación de acuerdos sociales (entre ellos, los de fusión y escisión) se encuentra atribuida por razón de la materia a los Juzgados de lo Mercantil del domicilio de la sociedad en la que se suscita la controversia (arts. 86 ter 2.a LOPJ (LA LEY 1694/1985) y 52.1.10.º LEC) (LA LEY 58/2000).
D) Legitimación
Podrán impugnar el acuerdo los administradores, los terceros que acrediten un interés legítimo y los socios que lo fueren antes de la adopción del acuerdo, siempre que representen, al menos, el uno por ciento del capital social (art. 206.1 LSC (LA LEY 14030/2010)). Los estatutos pueden reducir este porcentaje y, en todo caso, los socios que no lo alcancen tendrán el derecho al resarcimiento del daño que hayan sufrido. Perderá su derecho a alegar defectos de forma en el proceso de adopción del acuerdo quien habiendo tenido oportunidad para denunciarlos en el momento adecuado, no lo hubiera realizado.
La legitimación pasiva en este tipo de impugnaciones se encuentra atribuida a la propia sociedad (art. 206.3 LSC (LA LEY 14030/2010)). Además, los socios que hubieran votado a favor del acuerdo impugnado pueden intervenir como codemandados para contribuir a la defensa del acuerdo impugnado (art. 206.4 LSC (LA LEY 14030/2010)).
E) Procedimiento
De conformidad con lo previsto en el arts. 207.1 LSC (LA LEY 14030/2010) y 249.1.3.º LEC (LA LEY 14030/2010), la impugnación judicial de estos acuerdos debe seguir los cauces del juicio ordinario. Como ya anticipamos, la reforma de la LSC operada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre (LA LEY 18457/2014), introdujo la necesidad de analizar la esencialidad de algunas de las infracciones sustantivas o procedimentales alegables como causas de impugnación, al objeto de desechar todos aquellos procesos fundamentados en infracciones no esenciales o determinantes. Pese a que el art. 204.3 LSC (LA LEY 14030/2010) establece expresamente que esta problemática se planteará como cuestión incidental de previo pronunciamiento, algunos autores y tribunales defienden la conveniencia de sustanciar este debate en la audiencia previa, con un tratamiento análogo al previsto para la discusión de las excepciones procesales contempladas en la LEC. A nuestro parecer, sin embargo, es más conveniente estar a la literalidad del precepto en cuestión, fundamentalmente, por dos razones: en primer lugar, porque la misma es tan clara que la búsqueda de interpretaciones alternativas no parece justificada; y, en segundo lugar, porque la decisión relativa a la esencialidad de las causas de impugnación alegadas en la demanda debe ir precedida de un debate contradictorio y, en su caso, de la práctica de la prueba declarada pertinente y útil a estos efectos. En consecuencia, no siendo la audiencia previa un espacio procesal óptimo a estos efectos, parece preferible sustanciar dicho debate de la forma prevista para las cuestiones incidentales, reguladas en los arts. 387 (LA LEY 58/2000) a 397 LEC (LA LEY 58/2000) (6) .
F) Acumulación de procesos
El art. 76.2.2.º LEC (LA LEY 58/2000) establece un régimen especial en materia de acumulación de procesos de impugnación de acuerdos sociales. En virtud de este precepto, el Juez competente debe acumular de oficio todos los procesos incoados en virtud de demandas en las que se soliciten la declaración de nulidad o de anulabilidad de dichos acuerdos, siempre que las mismas hubieran sido presentadas en un periodo de tiempo no superior a cuarenta días desde la presentación de la primera de las demandas. Rebasado el umbral de los cuarenta días desde la presentación de la primera demanda, la acumulación de procesos sigue siendo viable. Sin embargo, la potestad jurisdiccional para actuar de oficio queda limitada y la petición las partes legitimadas para solicitar la acumulación de procesos se convierte en condición sine qua non para que ésta se produzca. En estos supuestos, además de la instancia de parte a la que acabamos de hacer referencia, deben cumplirse los requisitos ordinarios previstos en la LEC para la acumulación. En este punto, merece la pena realizar a una breve referencia a lo dispuesto en el último párrafo del art. 76 LEC. (LA LEY 58/2000) Según este inciso normativo, en los lugares en los que existan varios juzgados con competencias mercantiles, todas las demandas presentadas para la impugnación de un mismo acuerdo societario se repartirán al órgano al que se le atribuyó el conocimiento de la primera de ellas
G) Medidas cautelares
Como consecuencia de la actual saturación de procedimientos en los Juzgados de lo Mercantil es muy probable que se produzca la inscripción del acuerdo de fusión o escisión en el Registro Mercantil antes de la finalización de su impugnación judicial.
Cuando esto ocurre, se plantea un problema de gran relevancia procesal. La inscripción del acuerdo de fusión o escisión compromete la subsistencia de la acción de impugnación del mismo y la conservación del objeto del proceso judicial en el que se ejercita. Como ya se ha dicho, la inscripción del acuerdo de fusión o escisión tiene eficacia constitutiva; y, por tanto, en el preciso instante en el que ésta se produce, el acuerdo se consolida y ya sólo resulta posible y pertinente impugnar la operación estructural ejecutada por medio de aquél. Así pues, es lógico pensar que, previa solicitud de la parte interesada, la inscripción del acuerdo de fusión o escisión en el Registro Mercantil debe dar lugar a la terminación anormal de la impugnación judicial del acuerdo de fusión o escisión; concretamente, por decreto del Letrado de la Administración de Justicia en el que se declare la pérdida sobrevenida del objeto del proceso, al amparo de lo previsto en el art. 22 LEC (LA LEY 58/2000), al que, a su vez, se remite el art. 413 (LA LEY 58/2000) de la misma ley.
La única forma de garantizar la viabilidad de la impugnación del acuerdo es solicitar la suspensión cautelar
Ante esta posibilidad, desde algunos sectores de la doctrina, se ha defendido una suerte de conversión de la acción de impugnación del acuerdo de la junta de socios que aprueba la fusión o escisión en una acción dirigida contra la operación estructural que se ha inscrito. Otros autores se han inclinado por la posibilidad de articular una impugnación compleja dirigida, con carácter principal, contra el acuerdo de la junta y, subsidiariamente, para el caso en que se produjera la inscripción, contra la fusión o la escisión ya perfeccionada. A nuestro juicio, la primera de las alternativas planteadas colisiona con dos de los efectos procesales más destacados de la litispendencia: la prohibición de la mutatio libelli (art. 412 LEC (LA LEY 58/2000)) y la exclusión de la influencia en el resultado del proceso de los cambios introducidos por las partes o por terceros en el estado de las cosas que constituyeran su objeto (art. 413 LEC (LA LEY 58/2000)). Y, por lo que se refiere a la segunda de las posibilidades mencionadas, entendemos que esta clase de reclamación subsidiaria y referida a una eventualidad futura e incierta no encuentra encaje en ninguno de los supuestos contemplados en el art. 5 LEC (LA LEY 58/2000), que contempla las tutelas jurisdiccionales en el ámbito del proceso civil. Pero, en cualquier caso, la aceptación de cualquiera de las opciones planteadas supone, de antemano, la asunción de la pérdida sobrevenida de objeto a la que venimos haciendo alusión.
A la vista de lo anterior, entendemos que la única manera de garantizar la viabilidad de la impugnación del acuerdo de fusión o escisión consiste en solicitar la suspensión cautelar de éste (art. 727.10.ª LEC (LA LEY 58/2000)), con el propósito de dilatar su inscripción en el Registro Mercantil hasta la resolución de la citada impugnación.
De ordinario, las medidas cautelares deben solicitarse con la demanda principal (art. 730.1 LEC (LA LEY 58/2000)). Excepcionalmente, cuando concurren circunstancias de urgencia o necesidad, también pueden solicitarse con anterioridad a su interposición (art. 730.2 LEC (LA LEY 58/2000)); y, cuando la necesidad de la medida cautelar se manifiesta por circunstancias sobrevenidas o de nuevo conocimiento, también pueden solicitarse después de incoado el proceso (art. 730.4 LEC) (LA LEY 58/2000). No obstante lo anterior, ante la necesidad de que la suspensión cautelar del acuerdo de fusión o escisión se produzca a la mayor brevedad, resulta conveniente priorizar su solicitud frente a la interposición de la demanda, salvo que se esté en disposición de proceder a esta última de forma inmediata.
La suspensión cautelar del acuerdo de fusión o escisión ha de instarse ante el Juzgado de lo Mercantil que esté conociendo del proceso o, si éste todavía no se hubiera incoado, ante el que sea competente para conocer de la demanda principal (art. 723.1 LEC (LA LEY 58/2000)).
Para que la reiterada solicitud obtenga una respuesta favorable, será preceptivo acreditar el cumplimiento de los presupuestos establecidos en el art. 728 LEC (LA LEY 58/2000): apariencia de buen derecho, peligro por la mora procesal y ofrecimiento de caución suficiente para indemnizar los daños y perjuicios ocasionados por adopción de la medida cautelar, en el caso de que la demanda resultara finalmente desestimada. El fumus boni iuris dependerá de la existencia de indicios racionales de la prosperabilidad de la impugnación deducida contra el acuerdo de fusión o escisión (art. 728.2 LEC (LA LEY 58/2000)). Nótese que, tras la promulgación de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre (LA LEY 18457/2014), dentro de este apartado, deberá procederse, en su caso, a justificar la esencialidad del vicio o vicios determinantes de la impugnación. A nuestro juicio, el periculum in mora deberá entenderse acreditado por la proximidad de la inscripción y los efectos de ésta sobre el proceso en curso (art. 728.1 LEC (LA LEY 58/2000)). Por supuesto, nada obsta a la alegación de otros riesgos asociados a la pendencia del proceso a lo largo del tiempo. Finalmente, en lo relativo al ofrecimiento de caución, será necesario tener en cuenta la especial lesividad de este tipo de medidas cautelares, que puede llegar a suponer la frustración definitiva de la operación estructural aprobada por la junta de socios (art. 728.3 LEC (LA LEY 58/2000)).
La denegación de la tutela cautelar solicitada aboca a la extinción del proceso de impugnación
Otra cuestión a tener en cuenta es la procedencia de dar audiencia a la sociedad demandada con carácter previo a la suspensión cautelar del acuerdo de fusión o escisión. El art. 733.1 LEC (LA LEY 58/2000) establece con total claridad que, con carácter general, la previa audiencia al demandado es condición sine qua non para la adopción de cualquier medida cautelar. En el caso de que se interese que la adopción de la medida cautelar se adopte con audiencia previa al demandado (o de que el juez competente rechace acordarla inaudita parte), el Letrado de la Administración de Justicia dará traslado de la reiterada solicitud al demandado y convocará a las partes a una audiencia en la que las partes podrán defender sus respectivas posturas y promover la práctica de la prueba que estime pertinente y útil a estos efectos (art. 734 LEC (LA LEY 58/2000)). A la vista del resultado de esta audiencia, el Juez decidirá sobra la medida cautelar solicitada por auto susceptible de ser recurrido en apelación (arts. 735 (LA LEY 58/2000) y 736 LEC (LA LEY 58/2000)). Ahora bien, nos parece indudable que, en el supuesto analizado, concurren las circunstancias de urgencia o necesidad a las que se refiere el art. 733.2 LEC (LA LEY 58/2000), que prevé la adopción de medidas cautelares inaudita parte. Y es que, como se viene reiterado insistentemente a lo largo de este trabajo, de la celeridad de la tutela cautelar reclamada dependen enteramente la subsistencia de la acción ejercitada y la conservación del objeto del proceso. El procedimiento previsto para la adopción de este tipo de medidas cautelares en la LEC, como es lógico, resulta mucho más rápido que en su modalidad ordinaria, toda vez que el tribunal analizará la concurrencia de los presupuesto para la adopción de la medida y, en caso de que es estime su concurrencia, procederá, sin más dilación, a acordarla por medio de auto (art. 733.2 LEC), contra el que no procederá formular recurso alguno, sino oposición, de conformidad con lo previsto en los arts. 739 (LA LEY 58/2000) a 742 LEC. (LA LEY 58/2000)
La denegación de la tutela cautelar solicitada aboca a la extinción del proceso de impugnación del acuerdo de fusión o escisión y a la reproducción del debate suscitado en el mismo, esta vez en el seno del proceso incoado para la impugnación de la modificación estructural ya perfeccionada. Por el contrario, la concesión de dicha tutela con anterioridad a la inscripción del acuerdo impugnado en el Registro Mercantil garantiza la indemnidad del objeto del proceso y la posibilidad de ejecutar una eventual sentencia estimatoria de la demanda de impugnación. Desde otra perspectiva, la suspensión cautelar del acuerdo de modificación estructural impugnado comporta graves perjuicios para la sociedad demandada. Los más evidentes se encuentran asociados a la desestabilización de la vida societaria, a la incertidumbre y al coste reputacional derivado de la comunicación pública de las disputas internas. Otros perjuicios menos evidentes derivan, por ejemplo, del desaprovechamiento de las sinergias perseguidas por la fusión o escisión y de los gastos administrativos y jurídicos generados por disfunción entre la situación registral y la eficacia interna de la modificación estructural (suspensión de la transferencia de las relaciones laborales, propiedades inmobiliarias, declaraciones fiscales, etcétera).
En este punto, conviene traer a colación los arts. 156 (LA LEY 2747/1996) y 157 del Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio (LA LEY 2747/1996) por el que se aprueba el Reglamento del Registro Mercantil (en adelante, «RRM»). En estos preceptos se regula la anotación preventiva de la demanda de impugnación de acuerdos sociales y de la suspensión de los mismos. En ambos supuestos, se prevé que, una vez practicadas las mencionadas anotaciones registrales, sólo puede procederse a su cancelación cuando se desestime por sentencia firme la demanda de impugnación en cuestión, cuando el demandante desista de la acción ejercitada o cuando se produzca la caducidad de la instancia. Estas anotaciones también pueden cancelarse a raíz del dictado de un auto firme que acuerde la revocación de las medidas cautelares previamente adoptadas. La regulación expuesta puede provocar desajustes sustanciales entre lo declarado en el proceso y lo publicitado en el Registro Mercantil. Esto sucede, concretamente, en los casos en los que se adopta una medida cautelar inaudita parte y, con posterioridad a la anotación registral, se estima por auto el incidente de oposición suscitado por el demandado que resulta perjudicado por la medida cautelar. En este caso, el mismo Juzgado que adoptó la medida cautelar procede a su revocación; pero, paradójicamente, no es posible actualizar la información registral hasta que su decisión sea firme. Ni que decir tiene que, en caso de apelación, la firmeza del auto puede retrasarse varios meses; y, durante todo ese tiempo, la publicidad registral, sencillamente, no refleja la realidad.
H) Declaración de nulidad del acuerdo de fusión o escisión
De conformidad con lo previsto en la LSC, los acuerdos adoptados por la junta general se presumen válidos. Dichos acuerdos vinculan a todos los socios desde su aprobación (art. 159.2 LSC) (LA LEY 14030/2010) y pueden ejecutarse desde la fecha de aprobación del acta en el que consten (art. 202.3 LSC (LA LEY 14030/2010)). Desde este momento, el acuerdo de fusión o escisión surte efectos internos entre las sociedades afectadas por la modificación estructural aprobada y entre sus socios. Como ya se ha indicado, la proyección de estos efectos ad extra no se produce hasta la inscripción de la fusión o escisión en el Registro Mercantil. Sólo entonces se producen efectos tan característicos de este tipo de operaciones como la disolución y creación de sociedades, el cese y nombramiento de administradores o la integración o segregación de patrimonios.
El régimen de nulidad de los acuerdos de fusión o escisión no presenta ninguna especialidad, rigiéndose por las normas generales sobre la invalidez del negocio jurídico. Dicho esto, conviene destacar que, en el art. 208 LSC (LA LEY 14030/2010) se contemplan diversas medidas encaminadas a dar la debida difusión pública a la sentencia y a ajustar la realidad registral a las declaraciones contenidas dicha resolución. Así, en el art. 208.1 LSC (LA LEY 14030/2010) se establece que, una vez firme, la sentencia que declara la nulidad de un acuerdo social inscribible (como lo son los de fusión y escisión), debe procederse a su inscripción en el Registro Mercantil y a la publicación de un extracto en el boletín oficial de éste. A continuación, en el apartado segundo de ese mismo precepto se indica que la sentencia determinará la cancelación del acuerdo societario inscrito y también la de los asientos posteriores que resulten contradictorios con dicha cancelación (7) .
2. Impugnación judicial posterior a la inscripción en el Registro Mercantil
A) Causas de impugnación
El régimen de impugnación de la fusión [o escisión] con posterioridad a su inscripción en el Registro Mercantil se establece en el art. 47 LME (LA LEY 5826/2009), que establece que ninguna fusión [o escisión] podrá ser impugnada tras su inscripción siempre que se haya realizado de conformidad con las previsiones de esta Ley (8) y que, en cualquier caso, los socios y los terceros tienen el derecho a solicitar el resarcimiento de los daños y perjuicios causados por aquellas.
Atendiendo a la enorme complejidad de las operaciones de fusión y escisión, así como al amplio espectro de sujetos que pueden llegar a verse afectados por su ejecución, el legislador ha establecido un régimen de impugnación especialmente dirigido a reforzar los niveles de seguridad jurídica. Como detallaremos a continuación, este sistema se sustenta en dos pilares esenciales: de un lado, la restricción de los motivos de impugnación de la fusión o escisión; y, de otro, el acortamiento del plazo de caducidad de la acción de impugnación.
Comenzando por las causas de impugnación, conviene reconocer que la dicción literal del art. 47 LME, (LA LEY 5826/2009) no es tan clara como sería deseable. Tanto es así que la afirmación de que ninguna fusión [o escisión] podrá ser impugnada tras su inscripción siempre que se haya realizado de conformidad con las previsiones de la propia ley, ha dado lugar a interpretaciones doctrinales diversas y enfrentadas (9) . Parte de la doctrina ha defendido que, tras la inscripción de la fusión o escisión, su impugnación sólo podrá sustentarse en la vulneración de las pautas, ya procedimentales, ya de fondo, establecidas en la propia LME. A nuestro parecer, sin embargo, es más conveniente realizar una interpretación más amplia de la literalidad del art. 47 LME, consistente en considerar que la impugnación puede basarse, también, en otros textos legales a los que se remite expresamente dicha norma, como puede ser, inter alia, la LSC (10) .
B) Caducidad
Conviene resaltar que, de conformidad con lo previsto en el art. 47 LME (LA LEY 5826/2009), el plazo para ejercitar la acción es muy breve: tres meses, siendo el dies a quo la fecha en que la fusión fuera oponible a quien invoca la nulidad (11) .
C) Competencia
Al igual que en el caso de las impugnación dirigidas contra los acuerdos de fusión y escisión, los Juzgados de lo Mercantil son objetivamente competentes ratione materiae, en virtud de lo dispuesto en el art. 86 ter 2.a LOPJ (LA LEY 1694/1985), al tratarse de una cuestión promovida al amparo de lo dispuesto en la LME y otras normas reguladoras de las sociedades mercantiles. Territorialmente, la competencia también corresponde a los Juzgados de lo Mercantil del domicilio de la sociedad demandada, pero, en esta ocasión, por aplicación del fuero general de las personas jurídicas, contemplado en el art. 51.1 LEC. (LA LEY 58/2000)
D) Legitimación
En cuanto a la legitimación activa, el citado art. 47 LME (LA LEY 5826/2009) no establece ninguna limitación. Por lo tanto, cualquier tercero interesado de buena fe podrá iniciar la demanda de impugnación de la fusión o escisión. Como se habrá podido comprobar, se trata de un ámbito de legitimación más amplio que el establecido por la LSC.
La legitimación pasiva, por su parte, varía en función de si la impugnación se dirige contra una fusión o contra una escisión. En el primer caso, la legitimación pasiva se encuentra atribuida a la sociedad resultante de la fusión (absorbente o de nueva creación), toda vez que la inscripción en el Registro Mercantil produce, como ya se ha indicado, la extinción de la sociedad absorbida. En lo referido a la escisión, la legitimación pasiva variará en función de la modalidad ejecutada, pudiendo corresponder a la sociedad beneficiaria, en el caso de la escisión total (art. 69 LME (LA LEY 5826/2009)); a la sociedad que se ha escindido en la escisión parcial (art. 70 LME (LA LEY 5826/2009)); a la sociedad que se segrega en la segregación a (art. 71 LME (LA LEY 5826/2009)); y, finalmente, también a la sociedad que segrega en la constitución de sociedad íntegramente participada mediante transmisión de patrimonio (art. 72 LME (LA LEY 5826/2009)) (12) .
E) Procedimiento
Como se indicó anteriormente, el art. 249.1.3.º LEC (LA LEY 58/2000) determina la tramitación por los cauces del juicio ordinario de la impugnación de acuerdos sociales adoptados por juntas de socios y otros órganos. Nada dice, por el contrario, de la impugnación de las fusiones o escisiones ya inscritas. A falta de norma especial, entendemos que, para la determinación del procedimiento adecuado, es necesario acudir a lo dispuesto en el art. 249.2 LEC (LA LEY 58/2000), en cuya virtud, se decidirán también en el juicio ordinario las demandas cuya cuantía excedan de seis mil euros y aquéllas cuyo interés económico resulte imposible de calcular, ni siquiera de modo relativo. A nuestro parecer, es muy difícil realizar una cuantificación certera del interés económico de este tipo de procesos, pues, aunque éste se encuentra integrado por partidas determinadas y susceptibles de valoración económica (los capitales sociales de las sociedades involucradas, los activos trasferidos, etc.), también forman parte del mismo otras magnitudes inciertas, tan sólo estimadas mediante cálculos puramente prospectivos (por ejemplo, las sinergias perseguidas con la operación estructural ejecutada). En todo caso, el interés económico de cualquier fusión o escisión de sociedades mercantiles es siempre superior a 6.000 euros, y, por consiguiente, no cabe duda de que el cauce procedimental apropiado para la sustanciación de este tipo de procesos es el juicio ordinario. En el capítulo procedimental, nos remitimos a lo expuesto al tratar la impugnación del acuerdo de fusión o escisión.
F) Acumulación
También en este ámbito, puede incoarse más de un proceso para la impugnación de una misma fusión o escisión. Ante esta posibilidad, se plantea nuevamente la problemática de la acumulación de autos. La LEC no contiene una regulación específica de la acumulación de los procesos de impugnación de fusiones o escisiones. Además, a nuestro parecer, tampoco es posible aplicar a estos procesos lo dispuesto en el art. 76.2.2.º LEC (LA LEY 58/2000) para la acumulación procesos de impugnación de acuerdos sociales adoptados en una misma Junta o Asamblea. Por consiguiente, para la acumulación de procesos de impugnación de fusiones o escisiones habrá que estar a la regulación general de esta institución procesal, que limita las prerrogativas del juez y no contempla ninguna especialidad en materia de reparto, lo que, en última instancia, puede complicar enormemente la acumulación y contribuir a que ésta se dilate excesivamente en el tiempo.
G) Medidas cautelares
Como expusimos supra, la inscripción de la operación estructural en el Registro Mercantil es un hito clave que determina, desde el punto de vista material, el perfeccionamiento de la operación estructural aprobada por la junta de socios; y, desde el prisma procesal, la pérdida de la acción de impugnación del acuerdo de fusión o escisión.
A la vista de lo anterior, sin duda se comprenderá que el papel que juegan las medidas cautelares en la impugnación judicial del acuerdo de fusión o escisión es muy diferente del que desempeñan en la impugnación de la modificación estructural ya perfeccionada por medio de la inscripción. En el primero de los casos, la tutela cautelar se dirige, esencialmente, a evitar los efectos procesales de la inscripción registral y, en concreto, la pérdida sobrevenida de la acción de impugnación del acuerdo de fusión o escisión. En el segundo de los casos, por el contrario, se parte de la inscripción y, por consiguiente, las medidas cautelares se centran en mitigar los efectos materiales de la operación controvertida y, más concretamente, en evitar que su realización devenga irreversible, frustrando, de este modo, la posibilidad de ejecutar una eventual sentencia declarativa de su nulidad.
La concesión de medidas cautelares inaudita parte será menos frecuente en los procesos de impugnación de la modificación estructural
Con el propósito de evitar reiteraciones, nos remitimos nuevamente a lo expuesto al tratar las medidas cautelares en el proceso de impugnación del acuerdo de fusión o escisión. Pero, pese a esta remisión general, debemos realizar algunas matizaciones o advertencias. Para comenzar, conviene recalcar que la apariencia de buen derecho deberá justificarse con base en lo dispuesto en el art. 47 LME (LA LEY 5826/2009), es decir, en la vulneración de la normativa reguladora de la operación impugnada.
El periculum in mora, como ya se ha dicho, no estará relacionado con la pérdida de la acción de impugnación, sino con el daño causado por el retraso en la obtención de la sentencia declarativa de la nulidad de la modificación estructural y sus efectos sobre los negocios jurídicos ejecutados con posterioridad a la inscripción.
La efectiva producción de los efectos materiales de la fusión o escisión deberá ser tenida en cuenta a la hora de valorar la caución requerida para la adopción de la cautelar solicitada. Efectivamente, con la inscripción de la operación estructural se extingue y crean sociedades, se cesan y nombran administradores y se transfieren patrimonios. La relevancia de estos efectos, a nivel interno y frente a terceros, debe ser considerada para considerar los daños que habrían de ser reparados a la sociedad en el caso de que la impugnación fuera finalmente desestimada.
Por último, queremos matizar que, a nuestro parecer, la concesión de medidas cautelares inaudita parte será mucho menos frecuente en los procesos de impugnación de la modificación estructural que en los procesos de impugnación de los acuerdos de fusión o escisión, precisamente, porque en el supuesto que ahora nos ocupa, no existen riesgos procesales inminentes asociados al paso del tiempo y porque, además, la operación atacada ya está produciendo efectos plenos y, salvo que se acredite la concurrencia de alguna circunstancia excepcional, no existe motivo para privar a la contraparte de su derecho de audiencia.
H) Declaración de nulidad de la fusión o escisión
Para terminar, conviene realizar algunas consideraciones relativas a la sentencia declarativa de la nulidad de la fusión o escisión (13) . La regulación de esta materia se encuentra en el art. 47 LME, precepto que persigue, de un lado, reforzar la seguridad jurídica y, de otro, minimizar los perjuicios derivados de la nulidad para la sociedad, los socios y los terceros. Dos son las notas características de la mencionada regulación: la publicidad y la limitación de los efectos expansivos de la declaración de nulidad.
El art. 47.3 LME (LA LEY 5826/2009) exige la inscripción de la sentencia en el Registro Mercantil y su publicación en su Boletín Oficial. Acto seguido, en ese mismo precepto se aclara que la citada nulidad no afectará por sí sola a la validez de las obligaciones nacidas después de la inscripción de la fusión, a favor o a cargo de la sociedad absorbente o de la nueva sociedad surgida de la fusión, especificando, que de tales obligaciones, cuando sean a cargo de la sociedad absorbente o de la nueva sociedad, responderán solidariamente las sociedades que participaron en la fusión. Por último, en el art. 47.4 LME (LA LEY 5826/2009) se puntualiza que cuando la fusión se lleve a cabo mediante la creación de una nueva sociedad, se deberá atender al régimen de nulidad del tipo societario de que se trate.
Nótese que el art. 47.3 LME también resulta de aplicación a la escisión. En este caso, la consecuencia directa de la declaración de nulidad será la extinción de la sociedad o sociedades beneficiarias y, por supuesto, la reintegración del patrimonio a la sociedad escindida.
A la vista de lo expuesto, se colige que será la sentencia la que, atendiendo a lo solicitado por la parte actora, determine los concretos efectos de la declaración de nulidad de la fusión o escisión; y, más concretamente, la medida en que dicha declaración de nulidad afecta a las obligaciones nacidas a partir de la inscripción en el Registro Mercantil.
A día de hoy, pocas sentencias han declarado nula una fusión o escisión ya inscrita en el Registro mercantil. En sede concursal, se puede destacar la conocida sentencia de la AP de Las Palmas (n.o 389/2013, de 29 de octubre (LA LEY 191983/2013)), que declaró la rescisión y consiguiente ineficacia de una escisión total, si bien se debe advertir que, lógicamente, no se utilizó el procedimiento de impugnación del art. 204 LSC (LA LEY 14030/2010), sino la acción de reintegración del art. 71 LC (14) .
III. IMPUGNACIÓN ARBITRAL
1. Marco normativo. Arbitraje societario y arbitraje estatutario
Tras las reformas operadas por Ley 11/2011, de 20 de mayo (LA LEY 10411/2011) en la Ley 60/2003 (LA LEY 1961/2003), de 23 de enero, de Arbitraje (en adelante, «LA») se ha consagrado el respaldo positivo a la arbitrabilidad de los conflictos societarios, zanjándose, de este modo, un largo periodo de incertidumbre, alimentada por la polémica doctrinal y el carácter cambiante de la jurisprudencia.
Hoy por hoy, sólo el arbitraje estatutario se encuentra expresamente regulado en la LA, que dedica su art. 11 bis (LA LEY 1961/2003)al tratamiento de esta materia. En su apartado primero, el mencionado precepto reconoce expresamente la posibilidad de someter a arbitraje todos los conflictos surgidos en las sociedades de capital.
A continuación, en el art. 11 bis 2 LA (LA LEY 1961/2003), se establece que la inclusión en los estatutos sociales de cláusula de sumisión a arbitraje requiere ser aprobada por mayoría cualificada; concretamente, con dos tercios de los votos correspondientes a las acciones o a las participaciones en que se divida el capital social. Una vez integrada en los estatutos de la sociedad, la cláusula de sumisión a arbitraje resulta vinculante para todos los socios, presentes y futuros, y, por supuesto, con independencia de la posición mantenida en la Junta en la que se sometió a votación el acuerdo correspondiente. Lógicamente, la eficacia de la cláusula estatutaria de sumisión a arbitraje no afectará a las relaciones de la sociedad con terceros; lo que implica que cualquier conflicto deberá resolverse en sede jurisdiccional, salvo sumisión expresa o tácita a arbitraje (art. 159.2 LSC (LA LEY 14030/2010)).
Por último, el art. 11 bis 3 LA (LA LEY 1961/2003) establece que la sumisión estatutaria a arbitraje de las impugnaciones de acuerdos sociales debe cumplir dos condiciones adicionales: en primer lugar, que la administración del arbitraje se encomiende a institución arbitral; y, en segundo lugar, que sea precisamente esa institución la que se encargue de designar al árbitro o a los árbitros encargados de resolver la controversia (art. 11 bis 3 LA). De este modo, se reconoce el desequilibrio que, por lo general, caracteriza las relaciones entre la sociedad y los socios, y se pretende evitar que dicho desequilibrio se reproduzca en sede arbitral. Siendo este el propósito de la disposición analizada, llama poderosamente la atención que el legislador haya restringido su ámbito de aplicación a la impugnación arbitral de acuerdos sociales, dejando expedita la posibilidad de que la resolución de cuestiones tan relevantes como, por ejemplo, la responsabilidad de los administradores o la impugnación de las modificaciones estructurales ya perfeccionadas sean resueltas por arbitraje ad hoc y dejando al acuerdo de las partes la designación de los árbitros. En cualquier caso, la literalidad de la norma es tan clara que, a nuestro juicio, no admite interpretaciones alternativas.
Siempre existe la posibilidad de someterse a arbitraje siempre que los titulares se haya sometido a dicho sistema alternativo
Para cerrar esta breve referencia al arbitraje estatutario, conviene indicar que la LA no excluye que los conflictos analizados se resuelvan atendiendo a criterios de equidad. Por consiguiente, habrá que estar a lo dispuesto en el art. 34.1 LA, (LA LEY 1961/2003) en cuya virtud, los árbitros sólo decidirán en equidad si las partes les han autorizado expresamente para ello.
Llegados a este punto, es necesario hacer hincapié en que el hecho de que la LA sólo regule expresamente el arbitraje estatutario no es óbice para que los conflictos originados en las sociedades de capital sean sometidos a arbitraje al margen de los estatutos. Al contrario, todos los conflictos que se suscitan en el seno de este tipo de sociedades son de índole privada y, por consiguiente, libremente disponibles para las partes, lo que implica que, de conformidad con lo previsto en el art. 2.1 LA (LA LEY 1961/2003), pueden resolverse mediante arbitraje, siempre que los titulares de la relación litigiosa se sometan, ya expresa, ya tácitamente, a este sistema alternativo de resolución de conflictos. Esta segunda modalidad de arbitraje no se encuentra afectada por las limitaciones propias del arbitraje estatutario. Por lo tanto, una vez que las partes acuerdan someter la resolución de uno de estos conflictos a arbitraje, pueden decidir libremente si acuden a un arbitraje ad hoc o a un arbitraje institucional, si proceden a nombrar a un árbitro único o un tribunal arbitral, si los árbitros se eligen por acuerdo de las partes o si esta decisión se deja, en su caso, en manos de la institución arbitral, y, por supuesto, si la resolución del conflicto debe llevarse a cabo aplicando el Derecho positivo o criterios de equidad.
2. Causas de impugnación, caducidad y legitimación
En definitiva, es perfectamente posible impugnar en vía arbitral, no sólo los acuerdos de la junta de socios que aprueban operaciones de fusión y escisión, sino también las propias modificaciones estructurales de las sociedades de capital, una vez perfeccionadas mediante su inscripción en el Registro Mercantil.
El régimen sustantivo a considerar para la resolución de dichas impugnaciones es el mismo que expusimos anteriormente. Así pues, la impugnación del acuerdo de la junta de socios debe basarse en la infracción de las exigencias de la LSC y de la LME; y la de la modificación estructural ya consumada en la infracción de las previsiones de la LME, y de todas aquellas normas a las que se haga remisión en su articulado. Nótese que la presencia de disposiciones imperativas en las normas aplicables no implica, ni mucho menos, que se traspasen los límites objetivos del arbitraje; sencillamente, al resolver las impugnaciones planteadas, el árbitro o colegio arbitral competente debe aplicar estas normas, arriesgándose, en caso contrario, a la anulación del laudo.
Idénticas reglas rigen también en materia de caducidad. Como ya expusimos, la impugnación de acuerdos sociales puede plantearse en el plazo de un año desde que resulte oponible. Sin embargo, también en sede arbitral, la inscripción en el Registro Mercantil frustra la impugnación del acuerdo. Por lo que se refiere la modificación estructural ya perfeccionada, se puede proceder a su impugnación en el plazo de tres meses desde que fuera oponible a quien se alza contra ella.
Por último, y por lo que se refiere a la legitimación, nos remitimos a lo expuesto al abordar la impugnación judicial. En la impugnación del acuerdo de fusión o escisión, la legitimación activa corresponderá a los administradores, los terceros que acrediten un interés legítimo y los socios que lo fueren antes de la adopción del acuerdo, cuando representen al menos un uno por ciento del capital social; y la legitimación pasiva a la sociedad, permitiéndose a los socios que hubieran votado a favor del acuerdo que comparezcan en el proceso, para la defensa del mismo. En la impugnación de la operación de la fusión o escisión ya inscrita, la legitimación activa se amplía incluso a cualquier tercero de buena fe y la legitimación pasiva se atribuye, en el caso de la fusión, a la sociedad resultante de la operación (absorbente o de nueva creación); y, en el de la escisión, a las sociedades beneficiadas, si se trata de una escisión total y a las sociedades escindidas o segregadas, si se trata de una escisión parcial, una o una constitución de sociedad íntegramente participada por transmisión de patrimonio.
3. Procedimiento
En lo que atañe al procedimiento arbitral, conviene indicar que, como se indica en el art. 27 LA (LA LEY 1961/2003), salvo que las partes hayan convenido otra cosa, el arbitraje (y, por tanto, la litispendencia arbitral) empieza con la recepción del requerimiento de resolver la controversia por esta vía. La forma de practicar este requerimiento varía en función de si se ha optado por un arbitraje ad hoc, en cuyo caso se practica por vía notarial, o por un arbitraje institucional, en el que es la propia institución la que se encarga de llevar a cabo el requerimiento en cuestión.
Evacuado dicho trámite, se procede al nombramiento de los árbitros y se emplaza al demandante y al demandado a formular, de forma sucesiva, sus escritos de demanda y contestación en el tiempo pactado por las propias partes y, a falta de acuerdo, en el indicado por el los árbitros (art. 29.1 LA (LA LEY 1961/2003)). Seguidamente, al amparo de lo previsto en el art. 29.2 LA, (LA LEY 1961/2003) las partes pueden ampliar o modificar sus escritos rectores.
La regulación del procedimiento probatorio se caracteriza por su aparente flexibilidad y por la amplitud de las facultades concedidas al árbitro o tribunal arbitral. Así, de conformidad con lo establecido en el art. 29.1 LA, al formular sus alegaciones, las partes pueden aportar los documentos pertinentes o hacer referencia a las pruebas de cualquier naturaleza que vayan a presentar o proponer. Tras la proposición de la prueba, los árbitros valoran su pertinencia y utilidad, deciden sobre su admisión y se pronuncian sobre el modo de practicarla (art. 25.2 LA (LA LEY 1961/2003)). Finalmente, conviene indicar que los árbitros también pueden acordar la práctica de prueba de oficio.
Tanto la flexibilización de la preclusión en materia de alegación y prueba, como el reconocimiento de la potestad arbitral para acordar la práctica de prueba de oficio deben aplicarse con extrema cautela, a fin de evitar cualquier perjuicio al derecho de defensa de las partes y al equilibrio de la contienda; y sin perder de vista que, por la propia naturaleza de los derechos e intereses tutelados en esta clase de procesos, es conveniente dar cumplimiento a las exigencias del principio aportación de parte.
Tras la práctica de la prueba, se concede a las partes un trámite de conclusiones orales o escritas (art. 30.1 LA (LA LEY 1961/2003)), en el que se les brinda a las partes la oportunidad de valorar el resultado de la práctica de la prueba, exponiendo su incidencia sobre la pretensión sostenida en el proceso arbitral. Los árbitros valoran libremente la prueba (art. 25.2 LA (LA LEY 1961/2003)) y, salvo acuerdo en contrario, deben pronunciarse sobre el fondo del asunto por medio de laudo en el plazo máximo de seis meses desde la contestación a la demanda, o, en su caso, desde la expiración del plazo concedido al demandado para evacuar este trámite (art. 37.2 LA) (LA LEY 1961/2003). El laudo produce efectos de cosa juzgada desde el mismo momento de su emisión; y, al no ser susceptible de recurso, sólo puede procederse a su impugnación por medio del ejercicio de la acción de anulación o del procedimiento de revisión de sentencias firmes (art. 43 LA (LA LEY 1961/2003)).
El laudo declarativo de la nulidad de las fusiones y escisiones ya perfeccionadas debe producir los efectos referidos en el art. 47.3 LME
En este momento, conviene reseñar que el art. 11 ter (LA LEY 1961/2003) LA establece varias especialidades relativas al laudo que anula acuerdos inscribibles en el Registro Mercantil. Para comenzar, en virtud del art. 11 ter 1 LA, este tipo de laudos debe ser inscrito en el Registro, publicándose un extracto del mismo en su Boletín Oficial. Asimismo, se especifica que la anulación del acuerdo controvertido conlleva la cancelación de su inscripción, así como la del resto de asientos registrales que resulten contradictores con el mismo (art.11 ter 2 LA) (LA LEY 1961/2003).
No obstante lo anterior, la LA no establece ninguna especialidad relativa a la eficacia del laudo estimatorio de impugnaciones no referidas a los acuerdos societarios. En consecuencia, entendemos que el laudo declarativo de la nulidad de las fusiones y escisiones ya perfeccionadas debe producir los efectos referidos en el art. 47.3 LME (LA LEY 5826/2009) (en el caso de la escisión, por remisión contenida en el art. 73.1 LME (LA LEY 5826/2009)). Dicho precepto contempla idéntico régimen de inscripción registral y publicación en el Boletín Oficial correspondiente, aclarando que la nulidad declarada no afectará por sí sola a la validez de las obligaciones nacidas después de la inscripción de la fusión, a favor o a cargo de la sociedad absorbente o de la nueva sociedad surgida de la fusión, y procediendo posteriormente a distribuir las responsabilidades entre las sociedades intervinientes en la operación en cuestión.
4. Acumulación y duplicidad de procesos
También en sede arbitral, pueden plantearse varios procesos de impugnación de un mismo acuerdo de fusión o escisión o de una misma operación estructural ya perfeccionada. En estos casos, poderosas razones de economía procesal y seguridad jurídica aconsejan la acumulación de procesos. Pese a que este instrumento procesal no se encuentra expresamente prevista en la LA, nada impide que se proceda a la misma, en la forma pactada por las partes y los árbitros o, en su caso, de conformidad con lo previsto en el reglamento de la institución arbitral encargada de la administración del arbitraje.
Mucho más problemática se plantea la posibilidad de que se suscitaran diversas impugnaciones, judiciales y arbitrales, de un mismo acuerdo de fusión o escisión o de una misma operación de modificación estructural después de su inscripción.
Esta situación puede darse en varios supuestos. Por ejemplo, cuando la sociedad y el primer impugnante acuerdan de forma sobrevenida la sumisión del conflicto a arbitraje ad hoc, y los sucesivos impugnantes acuden a la jurisdicción; o cuando existiendo cláusula estatutaria de sumisión a arbitraje, procede a la impugnación un socio o un administrador, pero también un tercero, que no se encuentra vinculado por dicha disposición.
En estos casos, y en todos los demás supuestos de duplicidad que pudieran llegar a plantearse, se revela la insuficiencia de la regulación vigente para proteger la seguridad jurídica. Y es que, ninguno de los mecanismos previstos en las leyes, sirve para paliar el riesgo de emisión de resoluciones contradictorias. Así, la declinatoria por arbitraje (o jurisdicción) no puede prosperar frente a quien no se encuentra vinculado el convenio o la cláusula estatutaria aplicable al caso concreto (o, en sentido contrario, contra quien sí se encuentra vinculado por éstas). Tampoco pueden hacerse valer las excepciones de litispendencia o cosa juzgada, pues no concurre entre los procesos comparados la imprescindible identidad subjetiva (15) ; y, por último, y en lo que ahora interesa, no procede la acumulación del proceso arbitral al proceso jurisdiccional, toda vez que, de conformidad con la legislación vigente, sólo resulta admisible la acumulación de procesos declarativos que se sustancien por los mismos trámites.
A nuestro entender, la constatación de esta limitación debería ser tenida en cuenta para una futura reforma legislativa, encaminada a habilitar mecanismos procesales que resuelvan el problema de la acumulación del proceso de impugnación arbitral a la impugnación judicial.
5. Medidas cautelares
La relativa brevedad del procedimiento arbitral no neutraliza los riesgos procesales y materiales descritos al abordar el análisis de la impugnación judicial del acuerdo de fusión o escisión y de la modificación estructural ya consumada. En consecuencia, también en sede arbitral, vuelve a ponerse de manifiesto la enorme importancia de la adopción de medidas cautelares para garantizar la pervivencia de la acción ejercitada y la viabilidad de la reversión de la operación controvertida, en caso de resultar anulada (16) .
El art. 11.3 LA (LA LEY 1961/2003)establece que la existencia de un convenio arbitral no impide a las partes vinculadas por el mismo solicitar a los tribunales la adopción de medidas cautelares con anterioridad a la iniciación de las actuaciones arbitrales (17) . De la interpretación conjunta de los arts. 722.I (LA LEY 58/2000) y 730.2 LEC (LA LEY 58/2000) se colige que la adopción de medidas cautelares judiciales con anterioridad al inicio del arbitraje se encuentra reservada a los supuestos en los que se acredite la concurrencia de circunstancias de urgencia y necesidad. A diferencia de lo expuesto para las medidas cautelares previas al proceso judicial, en las que el mantenimiento de la eficacia de las medidas cautelares se vincula a presentación de la demanda en el plazo de veinte días, lo único que se exige en este caso es que, en ese mismo plazo, se lleven a cabo todas las actuaciones tendentes a poner en marcha el procedimiento arbitral. Fuera de los supuestos excepcionales de urgencia y necesidad a los que acabamos de hacer referencia, las partes de un proceso arbitral pendiente también pueden solicitar la tutela cautelar de sus derechos e intereses legítimos a los tribunales, de conformidad con lo previsto en el ya citado art. 722.I LEC. (LA LEY 58/2000)
Complementariamente, el art. 23.1 LA (LA LEY 1961/2003) establece que, salvo pacto en contrario de las partes, los árbitros pueden adoptar las medidas que consideren necesarias para garantizar la futura eficacia de un eventual laudo estimatorio de la pretensión del demandante. Al igual que sucede en sede jurisdiccional, la adopción de medidas cautelares no puede acordase de oficio, resultando precisa la concurrencia de previa petición de parte. Además, la eficacia de estas medidas puede condicionarse a la prestación de caución suficiente para responder de los daños y perjuicios causados a la parte perjudicada por aquella (art. 23.1 LA). A las decisiones adoptadas por los árbitros en materia de medidas cautelares, les son de aplicación las normas de anulación y ejecución forzosa de laudos.
Tradicionalmente, se han destacado dos ventajas de las medidas cautelares judiciales frente a las arbitrales: el carácter permanente de los órganos jurisdiccionales y la atribución exclusiva a estos últimos de la potestad ejecutiva de las decisiones adoptadas en materia cautelar. A nuestro juicio, la primera de las ventajas mencionadas, presenta, ciertamente, una enorme relevancia en el ámbito de la impugnación del acuerdo de fusión o escisión (no así en la de la propia operación) pues la posibilidad de solicitar la suspensión cautelar del acuerdo en cuestión sin necesidad de aguardar hasta la constitución del tribunal arbitral, puede ser decisiva para lograr que ésta se produzca con anterioridad a la inscripción en el Registro Mercantil. Mucho menos trascendente nos parece, en el caso concreto, la segunda de las ventajas referidas, toda vez que las medidas cautelares más recurrentes en el seno de las impugnaciones que ahora nos ocupan (la anotación preventiva de la demanda en el Registro Mercantil y la suspensión del acuerdo impugnado) tan sólo precisan de una ejecución impropia, que se concreta en su acceso al Registro Mercantil. Y, a nuestro entender, la citada ejecución impropia no precisa la intervención judicial. Para que la decisión del tribunal arbitral acceda al Registro sólo deben cumplirse dos condiciones: que se formalice en un laudo y que, a la solicitud de inscripción, se acompañe, bien la protocolización notarial del mismo, bien la certificación de la institución arbitral del correcto nombramiento de los árbitros y de que fueron éstos quienes otorgaron el laudo (18) .
Desde otra perspectiva, se encuentra muy extendida la convicción de que las ventajas de las medidas cautelares arbitrales frente a las judiciales son tres: la mayor agilidad y rapidez en su adopción (una vez constituido el tribunal arbitral); el conocimiento más profundo del asunto controvertido por el tribunal arbitral; y, por último, la posibilidad de que el tribunal arbitral esté integrado por grupo multidisciplinar de expertos en las materias más relevantes en el ámbito de las modificaciones estructurales de sociedades de capital (juristas, economistas, auditores, etc.). En este particular, coincidimos plenamente con la doctrina mayoritaria, y, con ella, estamos convencidos de que estos tres aspectos agilizan la emisión del laudo y favorecen una mayor corrección técnica de esta resolución.
Para terminar este apartado, conviene realizar una breve referencia a la problemática relativa a la publicidad registral de las medidas cautelares en la impugnación arbitral de los acuerdos de fusión o escisión. A diferencia de la jurisdicción, el arbitraje sí garantiza la adecuación de las asientos registrales al verdadero estado de tramitación de la impugnación de aquellos acuerdos, toda vez que, tanto el laudo que decide la sobre la adopción de las medidas cautelares solicitadas (dando lugar a la anotación preventiva de la demanda arbitral o de la suspensión de los acuerdos impugnados) como el que decide la revocación de las decisiones adoptadas sin previa audiencia a la parte perjudicada, son firmes desde el mismo momento de su emisión; y, por consiguiente, cumplen los requisitos establecidos en los arts. 156.1 (LA LEY 2747/1996) y 157.2 RRM (LA LEY 2747/1996) para su la inscripción inmediata de las medidas adoptadas o, en su caso, para la cancelación de aquellas que fueron previamente inscritas.
A nuestro parecer, en los supuestos de impugnación arbitral, la información registral sólo puede quedar desfasada en un supuesto: cuando se produce la adopción inaudita parte de medidas cautelares judiciales previas al arbitraje y, posteriormente, se estima el incidente de oposición promovido por el perjudicado por las aquellas. Como apuntamos al tratar la impugnación judicial, en este caso, la medida cautelar adoptada con carácter urgente, es revocada por el mismo juez a la vista de las alegaciones y pruebas propuestas por el perjudicado. Sin embargo, puesto que el auto estimatorio de dicha oposición es recurrible en apelación, es posible que su firmeza se dilate sustancialmente en el tiempo; y, como ya se ha expuesto, ésta es una condición sine qua non para la cancelación de las anotaciones registrales a las que venimos haciendo alusión. No obstante ello, entendemos que, también en este caso, el arbitraje puede contribuir a reducir los periodos de discordancia aludidos, toda vez que, es muy probable que el laudo de fondo se emita antes de que se haya producido la resolución de la hipotética apelación contra el auto revocatorio de las cautelares en cuestión.
6. Efectos del laudo estimatorio de la impugnación
Como se indica en el art. 43 LA (LA LEY 1961/2003), el laudo produce efectos de cosa juzgada y, frente a él no cabe recurso alguno, sino sólo la acción de anulación, regulada en el título VII de dicha norma, y el proceso de revisión de sentencias firmes previsto en la LEC. Además, el laudo constituye un título ejecutivo asimilado a la sentencia (arts. 44 LA (LA LEY 1961/2003) y 517.2.2.º LEC).
En definitiva, la eficacia del laudo es absolutamente idéntica a la de la sentencia de fondo dictada por los órganos jurisdiccionales. Tanto es así que, al regular la anulación por laudo de los acuerdos societarios inscribibles, el art. 11 ter LA (LA LEY 1961/2003) se limita a reproducir lo establecido en el art. 208 LSC (LA LEY 14030/2010) con referencia a la sentencia estimatoria de la impugnación judicial de este tipo de acuerdos, que exige el laudo que declare la nulidad de un acuerdo inscribible se inscriba en el Registro Mercantil y sea extractado en su Boletín Oficial.
Ninguna previsión específica contiene la LA, sin embargo, sobre el laudo que declara la nulidad de la fusión o la escisión, una vez perfeccionada mediante su inscripción en el Registro Mercantil. Sin embargo, la necesidad de proteger la seguridad del tráfico jurídico y mercantil aconseja proceder de la forma prevista en el art. 47 LME, ya analizado en el capítulo destinado al estudio de la impugnación judicial.
IV. CONCLUSIONES
Para finalizar, consideramos necesario exponer de forma sucinta y esquemática las conclusiones más destacadas alcanzadas durante la elaboración de este artículo. Tales conclusiones son las siguientes:
- 1. Las tres ventajas comparativas más relevantes del arbitraje frente a la jurisdicción (la especialización de los árbitros, la flexibilidad del procedimiento, y la relativa brevedad de su tramitación) adquieren una importancia crucial en las impugnaciones promovidas con motivo de la aprobación o ejecución fusiones o escisiones de sociedades mercantiles.
- 2. Dada la enorme complejidad técnica que caracteriza a las operaciones de fusión y escisión de sociedades mercantiles, la especialización del árbitro o tribunal arbitral refuerza las expectativas de acierto en la decisión de la impugnación planteada aquellas. No desconocemos que esta especialización también se produce en sede jurisdiccional, toda vez que los Magistrados titulares de los Juzgados de lo Mercantil son especialistas en las materias propias de su ramo. Ahora bien, frente a las «especialización mercantil» propia del ámbito jurisdiccional, que se extiende a todas las materias comprendidas en el art. 86 ter LOPJ (LA LEY 1694/1985), en sede arbitral es posible encomendar la resolución de la disputa a un grupo equipo multidisciplinar de expertos en fusiones y escisiones. Y ésta, a nuestro juicio, constituye una gran ventaja comparativa del arbitraje frente a la jurisdicción.
- 3. La relativa brevedad del procedimiento arbitral y la posibilidad de adaptarlo a las necesidades específicas de las impugnaciones a las que venimos haciendo referencia: a) permiten reducir notablemente los periodos de incertidumbre relativa a la viabilidad de la operación estructural impulsada por la junta de socios; b) contribuyen a minimizar los costes asociados a la judicialización de los conflictos analizados; y c) aceleran la normalización del funcionamiento de las sociedades afectadas por la disputa.
- a. Antes de la inscripción en el Registro Mercantil la celeridad y flexibilidad características del arbitraje facilitan la impugnación del acuerdo de fusión o escisión sin comprometer en exceso el funcionamiento de la sociedad, ni la viabilidad de la operación de modificación estructural aprobada.
- b. Después de la inscripción en el Registro Mercantil, la impugnación arbitral de la fusión o escisión también presenta importantes ventajas asociadas a la celeridad y flexibilidad de este sistema alternativo a la jurisdicción para la resolución de conflictos. Y ello con total independencia del desenlace la impugnación. Si se desestima, la operación queda rápidamente consolidada, acortándose, de este modo, los periodos de incertidumbre y sus costes asociados. Por el contrario, si se estima la impugnación, se minimizan los costes de neutralización de los efectos desplegados por dicha operación durante su vigencia, toda vez que ésta se acorta sustancialmente.
- 4. Dado el carácter permanente de los órganos integrantes de la jurisdicción, consideramos que es conveniente decantarse por esta vía para reclamar la suspensión cautelar urgente del acuerdo de fusión o escisión ante el riesgo de inscripción inminente en el Registro Mercantil. Fuera de este supuesto, la ya mencionada especialización de los árbitros y la mayor celeridad del proceso cautelar arbitral, unidas a la innecesaridad del apoyo judicial para la ejecución impropia de las medidas cautelares más usuales en este ámbito, convierten el arbitraje en una opción, a priori, más atractiva para la solicitud de medidas cautelares.
- 5. Por todo lo expuesto, consideramos que, cuando se proyecta la ejecución de una operación de fusión o escisión, es conveniente analizar detenidamente la posibilidad de introducir en los estatutos sociales una cláusula de sumisión a arbitraje, con el propósito de aprovechar las ventajas ofrecidas por este sistema de resolución de disputas en caso de conflicto.