I. Introducción
1. Tras los primeros días en los que tanto la sociedad británica como el conjunto de los europeos nos hemos visto sacudidos por el resultado del referéndum en relación a la permanencia del Reino Unido en la Unión Europea se hace necesario comenzar a examinar con algo más de detalle algunas consecuencias de la futura salida de este país de la UE. A continuación intentaré explorar algunas de las consecuencias de esta salida desde la perspectiva del Derecho Internacional Privado (en adelante, DIPr), pero con carácter previo han de realizarse algunas precisiones que tienen que ver con el proceso general de salida de la Unión que regula el art. 50 del TUE.
2. En primer lugar, el referéndum del pasado día 23 no supone el inicio del proceso de separación que conducirá a que el Reino Unido deje de ser un Estado miembro de la UE. Este proceso solamente comenzará cuando las autoridades británicas comuniquen formalmente a la UE su voluntad de dejar la Unión. En estos días ya hemos tenido ocasión de asistir a tiras y aflojas en relación a este tema, ya que parece que los británicos quieren retrasar esa notificación mientras que las autoridades europeas y responsables políticos del continente han manifestado su deseo de que la notificación se realice de inmediato. No entraré aquí en las consecuencias del retraso en la realización de la mencionada notificación, pero sí que se hace preciso indicar que no habiéndose iniciado el proceso de separación todo el Derecho europeo continúa siendo vigente y aplicable en el Reino Unido y seguirá estando vigente y resultará aplicable en tanto no concluya el proceso regido por el art. 50 del TUE. Esto se aplica, evidentemente, también a toda la normativa de DIPr de origen europeo en la que participa el Reino Unido.
La notificación que se acaba de mencionar abrirá (cuando se produzca) un proceso de negociación de la separación que tendrá una duración máxima de dos años. En caso de que en esos dos años no se alcance ningún acuerdo los Tratados de la UE y el resto de su Derecho dejarán de aplicarse respecto al Reino Unido que pasará a ser automáticamente un Estado tercero.
¿Cuál sería la situación si el Reino Unido y la UE no llegan a un acuerdo sobre la desconexión?
El TUE no determina el contenido de esta negociación, pero aquí no nos ocuparemos de él. En este breve apunte nos centraremos tan solo en lo que sucedería si la mencionada negociación no condujera a ningún resultado. Es decir, cuál sería la situación dos años después de la notificación para el supuesto de que el Reino Unido y la UE no hubiesen podido llegar a un acuerdo sobre la forma en que podría realizarse la desconexión. Lo que podríamos denominar «línea de base» del diálogo entre el Reino Unido y la UE en relación a la pérdida para el primero de la condición de Estado miembro.
II. Ciudadanía y libertad de establecimiento
3. Una primera consecuencia del Brexit será la de que ni los ciudadanos británicos serán considerados ciudadanos europeos a efectos de extranjería en la UE ni los ciudadanos de otros países de la UE serán ya beneficiarios en el Reino Unido del régimen privilegiado del que ahora gozan como ciudadanos de la Unión. El tratamiento en la UE de los británicos será el propio de los extranjeros de terceros países, un régimen que, además, está en parte armonizado como consecuencia de la legislación europea en materia de cruce de fronteras, visado de entrada y estancia hasta tres meses, estatuto del residente de larga duración y régimen de reagrupación familiar. Lo que es una incógnita es la forma en la que los británicos decidirán articular su régimen de extranjería. Parece ser que una de las razones que les han impulsado a la salida de la UE es, precisamente, poder organizar su Derecho de extranjería de la forma que mejor les plazca, sin estar condicionados por la UE. Sin duda, el tema del régimen aplicable a los europeos residentes en el Reino Unido y los británicos residentes en la UE será uno de los elementos más sensibles y difíciles de gestionar en el futuro; pero a día de hoy lo único que podemos es especular acerca de ese régimen, que en lo que se refiere a la situación de los británicos en la UE, vendrá también condicionado, seguramente, por el trato que el Reino Unido pretenda dispensar a los ciudadanos europeos en su territorio.
En cualquier caso, los derechos que hayan sido adquiridos por los ciudadanos británicos en los Estados miembros de la UE y por los ciudadanos de otros Estados miembros en el Reino Unido no se deberían ver afectados por la salida del Reino Unido de la UE
(1) Ahora bien, entre estos derechos no creo que se incluyan los derechos de residencia y ejercicio de actividades lucrativas en un Estado miembro de la UE, ya que tal derecho, para su mantenimiento, depende de la conservación de la nacionalidad de un Estado miembro, de tal forma que perdida dicha condición el derecho desaparece. Esta pérdida puede ser consecuencia tanto de que el nacional de un Estado miembro ya no ostente la condición de tal (2) como de que el Estado del que es miembro deje de ser miembro de la UE. En el caso español, y teniendo en cuenta la regulación vigente actualmente, aquellos británicos que hubieran residido en España durante el tiempo suficiente como ciudadanos de la UE podrían solicitar la obtención de la autorización de residencia de larga duración que prevé la normativa general de extranjería (3) ; pero no creo que quepan dudas de que tras la salida del Reino Unido de la UE sería esta normativa y no la reservada a los nacionales de Estados miembros de la UE la que se aplicaría.
4. Al igual que las personas físicas, también las sociedades constituidas en el Reino Unido dejarían de ser titulares de la libertad de establecimiento que actualmente les reconoce el art. 54 del TFUE (LA LEY 6/1957). Este será un cambio transcendente, ya que la evolución durante las últimas décadas del Derecho internacional de sociedades en la UE no puede ser entendida sin considerar las particularidades del Derecho de sociedades británicas.
Desde el año 1999, a partir de la Sentencia del Tribunal de Luxemburgo en el caso Centros (4) se ha ido construyendo un espacio para la libre circulación de sociedades en el que el Reino Unido ha jugado un papel fundamental. No en vano de las probablemente siete sentencias más importantes en materia de libertad de establecimiento de sociedades dictadas por el Tribunal de Luxemburgo desde el año 1988, más de la mitad de ellas resolvían sobre un supuesto en el que estaba implicada una sociedad constituida en el Reino Unido (5) La construcción jurisprudencial de la libertad de establecimiento de las sociedades se había asentado en buena medida sobre las ventajas del Derecho societario británico. Esto condujo a que sociedades que económicamente se radicaban en otros países de la UE se constituyeran en el Reino Unido. Tras el Brexit se abre el riesgo de que tales sociedades dejen de ver reconocida su personalidad jurídica en el resto de la UE, lo que obligará a realizar miles de operaciones de reestructuración empresarial que, básicamente, pasarán o bien por escindir las sucursales radicadas en otros países miembros de las sociedades británicas o bien trasladar la sede de la sociedad al Estado donde desarrolla fundamentalmente su actividad económica.
En el caso de España, por ejemplo, la LSC prevé que las sociedades que tengan en España su principal establecimiento o explotación han de fijar su domicilio en España y han de regirse por el Derecho español. De esta forma, si una sociedad desarrolla fundamentalmente su actividad económica en España deberá constituirse como sociedad española, lo que implicará que en caso de haberse constituido en el extranjero no se reconocería su personalidad jurídica. Actualmente las sociedades británicas que tienen su principal establecimiento o explotación en España operan sin problemas dado que las exigencias de la libertad de establecimiento, tal como han sido interpretadas por el Tribunal de Luxemburgo, impiden que se deniegue el reconocimiento a las sociedades constituidas en el Reino Unido en tanto se trata de un Estado miembro de la UE. Una vez que pierda esta condición las sociedades británicas ya no podrán ser reconocidas por lo que o bien escinden su patrimonio en España para constituir una sociedad filial regida por el Derecho español o proceden al traslado de su domicilio desde el Reino Unido hasta España. Esto mismo será predicable para otros Estados europeos que siguen la teoría de la sede (Alemania, por ejemplo) y que hasta ahora no podían aplicarla en relación a las sociedades creadas en el Reino Unido. En el caso alemán es previsible una cierta conmoción como consecuencia del Brexit, pues el número de sociedades constituidas en el Reino Unido para desarrollar fundamentalmente su actividad económica en Alemania es elevado, habiendo forzado, incluso, una reforma del Derecho de sociedades alemán con el fin de hacerlo más atractivo para los operadores económicos (6) .
No solamente los países en los que rige la teoría de la sede se verán afectados por el Brexit en lo que se refiere al Derecho de sociedades. Tal como prueba la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo, también ordenamientos que siguen la teoría de la constitución han tenido que adaptar sus soluciones en materia de DIPr de sociedades a las exigencias de la libertad de establecimiento. Tal como muestran los casos Centros e Inspire Art las exigencias del Derecho originario europeo no se limitan al reconocimiento de las sociedades constituidas en el extranjero, sino que obligan también a eliminar las reglas que podrían implicar la imposición de una regulación diferente de la del Estado de constitución de la sociedad (7)
III. Espacio europeo de libertad, seguridad y justicia
5. Desde la perspectiva del DIPr, otro ámbito relevante que ha de considerarse es el de la cooperación judicial civil y la forma en que la salida del Reino Unido de la UE afectará a los múltiples instrumentos existentes en la materia. Al igual que sucedía en relación al Derecho de sociedades, la posición del Reino Unido es especialmente relevante también aquí, ya que Londres es una sede frecuentemente elegida tanto como sede arbitral como judicial. La aplicación en el Reino Unido de los instrumentos europeos sobre competencia judicial internacional, reconocimiento y ejecución de decisiones y determinación del Derecho aplicable es un factor que sin duda influye en esta posición del Reino Unido y hemos de considerar en qué forma su salida afectará al propio Reino Unido y a la UE.
6. Transcurridos como máximo dos años desde la notificación por parte del Reino Unido de su voluntad de abandonar la UE el Derecho europeo dejará de aplicarse en el Reino Unido, incluyendo también los instrumentos en materia procesal (Reglamento Roma I (8) , Bruselas I bis (9) y Bruselas II bis (10) , Reglamento del Título Ejecutivo Europeo (11) , etc.). Desde la perspectiva del Reino Unido esta inaplicación no impedirá, si así lo establece el legislador británico, que las soluciones de los mencionados Reglamentos en materia de competencia judicial internacional y Derecho aplicable puedan seguir aplicándose, ya que tales regulaciones pueden formularse de manera unilateral con unos pocos cambios. La reciente reforma de la LOPJ (LA LEY 1694/1985) española en materia de competencia judicial internacional es un buen ejemplo de que no es imposible que las reglas contenidas en los Reglamentos puedan acabar inspirando de manera profunda la regulación competencial de origen interno, a la vez que de los problemas que pueden derivarse de no realizar una mínima adaptación del contenido de dichos Reglamentos para adaptarlos a las exigencias de una regulación unilateral (12) . Así pues, será solamente la voluntad británica la que determine si sus tribunales continúan aplicando las reglas que ahora utilizan para determinar la competencia de sus órganos jurisdiccionales y el Derecho que aplicarán en los supuestos internacionales.
Para los Estados miembros de la UE la salida del Reino Unido no implicará ningún cambio en la normativa aplicable, pero sí impone que desde que se produzca la salida del Reino Unido éste sea considerado como un Estado tercero a todos los efectos, lo que tendrá algunas consecuencias. Así, por ejemplo, en aplicación del Reglamento Bruselas I bis cuando el demandado esté domiciliado en el Reino Unido, en tanto que Estado tercero, la competencia judicial internacional en los Estados miembros vendrá determinada por lo que prevea el Derecho de origen interno del Tribunal que esté conociendo, pero con la obligación de que los demandantes domiciliados en el Estado del Tribunal puedan utilizar los foros previstos en el Derecho interno de éste al igual que los nacionales de ese Estado. Así, un español domiciliado en Francia podrá demandar a un domiciliado en el Reino Unido sobre la base de la nacionalidad francesa del demandante (13) .
7. El régimen del reconocimiento y ejecución de decisiones tras la salida del Reino Unido de la UE sufrirá necesariamente alteraciones mayores que las que padecerán los sectores de la competencia judicial internacional y el Derecho aplicable. Una vez que los Reglamentos en materia procesal dejen de aplicarse al Reino Unido las decisiones dictadas en dicho país se beneficiaran de tales instrumentos para su eficacia en el territorio de los Estados miembros de la UE; y de igual forma las sentencias y demás resoluciones judiciales adoptadas en el territorio de la Unión Europea no podrán ser eficaces en el Reino Unido a partir de lo establecido en tales instrumentos.
Lo anterior resulta de la lógica de los instrumentos en materia de reconocimiento y ejecución de decisiones, que limitan su eficacia a la regulación de la eficacia en los Estados parte de las decisiones dictadas en Estados parte diferentes de aquel en el que se pretende la eficacia de la resolución y también del tenor de los instrumentos que nos ocupan (14) . Esta conclusión no puede ser modificada por una interpretación literal de las disposiciones transitorias de tales instrumentos, que podrían conducir a entender que para su aplicación bastaría que las resoluciones sean resultado de acciones planteadas con posterioridad a una determinada fecha (15) . Hemos de interpretar que tales reglas presuponen que en el momento de dictarse la resolución el Estado de origen es miembro del instrumento, al igual que el requerido (16) .
Esta misma conclusión: la imposibilidad de alegación de los instrumentos europeos respecto a las decisiones dictadas en el Reino Unido, tendrá que extenderse también al régimen de la cooperación judicial internacional, de tal modo que tras la salida del Reino Unido de la UE no podrían utilizarse los Reglamentos existentes en materia de notificaciones y práctica de prueba.
8. La imposibilidad de recurrir a las normas europeas en lo relativo a la eficacia extraterritorial de decisiones y la asistencia judicial internacional implica que deberá utilizarse a partir de la salida del Reino Unido el DIPr de origen interno de los diferentes Estados miembros. Dado que estos Derechos de origen interno son en principio proclives a facilitar el reconocimiento de las decisiones judiciales dictadas en el extranjero (17) , la aplicación de esta normativa no debería implicar un «cierre» a las decisiones británicas, pero en cualquier caso supondrá más dificultades y costes, pues deberán estudiarse una pluralidad de regímenes diferentes para conseguir la eficacia de una sola resolución en varios países miembros.
¿Afectará a la posición de Londres como sede judicial?
¿Afectará lo anterior a la posición de Londres como sede judicial? Quizás, no lo podemos saber. Lo cierto es que Londres ya plantea ahora algunos problemas, sobre todo derivados de los altísimos costes que implica cualquier litigio en el Reino Unido, y también por la existencia de algunas figuras en su ordenamiento de difícil encaje en el de otros Estados europeos (las anti-suit injunctions, por ejemplo), por lo que cualquier cuestionamiento de las ventajas que supone elegir Londres como sede del Tribunal que conocerá de los litigios que se deriven de una determinada relación jurídica podría suponer un retroceso en su importancia como centro internacional en materia de comercio internacional.
9. Los problemas que se derivan de la exclusión británica de los instrumentos de cooperación judicial civil explican que se hayan realizado propuestas para que tal exclusión pudiera ser paliada tras el «Brexit». Así se ha pretendido que sería posible «resucitar» el Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968, o también la aplicación del Convenio de Lugano. Creo que ambas posibilidades han de ser descartadas. El Convenio de Bruselas fue desplazado por el Reglamento 44/2001 y el Reino Unido no es parte ahora mismo del Convenio de Lugano, ya que fue suscrito por la UE y no por los Estados Miembros de la misma, por lo que habrá que entender que tras la salida del Reino Unido de la UE ya no sería aplicable en el territorio británico dicho Convenio y sería precisa para tal aplicación la incorporación del Reino Unido al mismo, incorporación que exigiría la modificación del contenido de alguno de los artículos del Convenio (18) . No será posible, por tanto, sin acuerdos adicionales, que el Reino Unido mantenga la posición que ahora tiene como integrante del Espacio Europeo de Libertad, Seguridad y Justicia.
La salida de este espacio afectará también al Reino Unido de otra forma. Dado que desde hace un tiempo la UE ha asumido la competencia de la que antes gozaban los Estados miembros para concluir tratados internacionales en relación a las cuestiones de DIPr, existen ya instrumentos que vinculan actualmente al Reino Unido en tanto que Estado miembro de la UE, pero que no han sido ratificados por dicho Estado. Tras la salida de la UE deberá determinarse si el Reino Unido se ha de entender vinculado por estos instrumentos (19) . Probablemente lo más adecuado es exigir una adhesión explícita en nombre propio del Reino Unido a tales instrumentos, puesto que la aceptación realizada por la UE solamente sería eficaz respecto a los Estados miembros de la misma.
10. En esta breve nota introductoria no podemos detenernos en los muchos y diversos aspectos que se verán afectados por la salida del Reino Unido de la UE desde la perspectiva del DIPr, pero no podemos concluir sin hacer una referencia mínima a que esta salida también incidirá en el régimen de la patente europea con efecto unitario que regulan los Reglamentos 1257/2012 (20) y 1260/2012 (21) y el Acuerdo sobre el Tribunal Unificado de Patentes (22) . Como es sabido, la creación de una figura de patente que ofreciera el mismo régimen de protección en toda la UE no ha sido fácil. El régimen de la patente con efecto unitario no se encuentra todavía en vigor y ha contado con la rotunda oposición por parte de España, que no participa ni en los Reglamentos que crean la patente con efecto unitario ni en el Acuerdo sobre el Tribunal Unificado de Patentes (TUP) en el que, por ejemplo, sí participa Italia pese a no estar vinculada, como tampoco lo está España, por los Reglamentos que crean la patente con efecto unitario (23) .
El Reino Unido, en cambio, sí participa plenamente tanto en el régimen de la patente europea con efecto unitario como en el TUP. Su salida de la UE supondría que tales instrumentos no serían de aplicación respecto al Reino Unido. En el caso de los Reglamentos es clara esta exclusión del Reino Unido una vez que se produzca su salida de la UE ya que se trata de Derecho derivado de la UE. El Acuerdo sobre el TUP, en cambio, es un convenio internacional que por su propia naturaleza no estaría excluido de la participación de Estados no miembros de la UE; pero sí que se deriva dicha exclusión del texto del Acuerdo (24) .
Más allá de lo estrictamente jurídico, es claro que la exclusión del Reino Unido del régimen de la patente europea con efecto unitario resultará extraordinariamente relevante. El Reino Unido es uno de los Estados de la UE más relevantes en materia de patentes, y prueba de ello es que una de las sedes del TUP se sitúa precisamente en Londres. Formalmente quizás no habría problema para que dicha sede se mantuviera en dicha ciudad pese a la salida británica de la UE (25) , pero es altamente improbable que se mantuviera dicha solución dada la importancia que tiene la ubicación de las sedes del Tribunal, que, recordemos, no solamente conocerán de los litigios relativos a la patente europea con efecto unitario, sino también de los litigios relativos a las patentes europeas.
La exclusión del Reino Unido del régimen de la patente europea con efecto unitario resultará extraordinariamente relevante
Paradójicamente, la salida del Reino Unido tendrá como consecuencia que respecto a los domiciliados en el Reino Unido se aplicarán los foros introducidos en materia de patente en la reforma del Reglamento 1215/2012 que adaptaba este instrumento a las exigencias de la patente europea con efecto unitario (26) y dirigidos específicamente a domiciliados en Estados no miembros; incluido el foro basado en la presencia de bienes del demandado en un Estado miembro contratante del Acuerdo sobre el TUP, que podría llegar a ser considerado como exorbitante (27) . De esta forma, el Reino Unido, que habría participado en el proceso legislativo conducente a la creación de dicho foro, se vería también perjudicado por el mismo.
IV. Conclusión
11. Es todavía pronto para percibir la gravedad de una circunstancia tan relevante como es la salida de la UE de un Estado miembro, y más de uno de la importancia del Reino Unido. Las relaciones económicas, jurídicas y sociales tejidas durante décadas sobre la base de la participación británica en la UE cambiarán de forma substancial como consecuencia de la pérdida de la condición de Estado Miembro de la UE. Por supuesto, también desde la perspectiva del DIPr las consecuencias serán extraordinariamente relevantes.
Aquí tan solo se ha hecho un planteamiento muy esquemático a partir de una selección de problemas de entre aquellos que han sido considerados con más frecuencia en la práctica de las últimas décadas; posiblemente serán suficientes para apreciar en qué forma la mutación del Reino Unido de Estado miembro a Estado tercero afectará significativamente a la forma en que se han abordado cuestiones clásicas de nuestra disciplina.
12. Evidentemente, tal como se adelantaba al comienzo, el panorama que aquí se describe (exclusión de las sociedades británicas del régimen de la libertad de establecimiento, imposibilidad de utilizar los instrumentos europeos para conseguir la eficacia de las decisiones británicas en la UE, exclusión del Reino Unido del régimen de la patente europea con efecto unitario) podría verse modificado como consecuencia de la negociación prevista en el art. 50 del TUE. Ahora bien, es claro que los intereses presentes en dicha negociación serán divergentes cuando no contradictorios. Piénsese, por ejemplo, en la posición española o italiana respecto a la posibilidad de que el Reino Unido participe en el régimen de la patente europea con efecto unitario. La creación de ámbitos diferentes de integración durante los últimos lustros, en consecuencia en parte, precisamente, de las reticencias británicas a participar plenamente en el proyecto europeo deja ahora un escenario plagado de problemas que será difícil que los negociadores puedan sortear con éxito en el plazo relativamente corto de dos años que ofrece el art. 50 del TUE.
Quizás por lo anterior el Reino Unido parece reluctante a realizar la notificación formal de su voluntad de salir de la UE.