I. INTRODUCCIÓN (1)
La aprobación de la Ley Orgánica 13/2015 (LA LEY 15163/2015) junto con la Ley 41/2015 (LA LEY 15162/2015) ha supuesto una pequeña revolución en el decaído y avejentado edificio jurídico de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que se mantiene a duras penas como el Código Procesal Penal de nuestro sistema criminal transcurridos ya casi 150 años desde su aprobación. Cualquier conocedor del día a día de la práctica del proceso penal es consciente de la deficiencia e insuficiencia las normas procesales de la LECrim. (LA LEY 1/1882), para regular el enjuiciamiento de las causas por delito en una sociedad que no se asemeja en nada a la que existía al momento de aprobar el texto actualmente vigente. Naturalmente que, a pesar de su antigüedad, la regulación legal contenida en la LECrim., ha sido objeto de numerosas reformas que han venido a remendar el texto legal para permitir que pudiera seguir sirviendo hasta nuestros días, aunque a duras penas, como norma de enjuiciamiento de los causas criminales en España. Entre tanto se han sucedido varios proyectos de reforma que han sucumbido uno tras otro sin tener posibilidad de ver la luz. Es por ello que ya bien entrado el siglo XXI el legislador no ha tenido más remedio que atender a una de las materias más necesitadas de regulación como es la de la investigación de las comunicaciones y los dispositivos de computación, así como el empleo de las nuevas técnicas electrónicas para la grabación de imagen, sonido y el seguimiento y localización de cosas y personas. A ese fin la LO 13/2015 (LA LEY 15163/2015) ha modificado la LECrim. (LA LEY 1/1882), regulando las diligencias de intervención de las comunicaciones telefónicas y telemáticas, la captación y grabación de comunicaciones orales mediante la utilización de dispositivos electrónicos, la utilización de dispositivos técnicos de seguimiento, localización y captación de la imagen, el registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información y, finalmente, los registros remotos sobre equipos informáticos.
La necesidad de regular las diligencias descritas era apremiante en tanto que la regulación existente hasta la reforma se contenía en un escueto artículo, el 579 LECrim., (LA LEY 1/1882) que difícilmente podía servir para regular la enorme complejidad existente hoy día en el mundo de las comunicaciones. No es necesario incidir demasiado en la evidencia del desarrollo geométrico de las nuevas tecnologías de la información y comunicación que se han implantado con enorme celeridad en las relaciones sociales. Además, debe tenerse en cuenta que las diligencias de investigación en tanto que afectan al derecho a la intimidad y a las comunicaciones exigen una regulación respetuosa con el marco constitucional a ese respecto. Ante ese reto no era posible una regulación legal de emergencia. Es por ello que, sin perjuicio de las dudas y crítica que puedan hacerse a la nueva regulación, debe reconocerse al legislador la intención y el logro de desarrollar una regulación en esta materia que atiende a las necesidades del proceso penal en el momento presente respecto de una materia de especial complejidad como es el de la investigación tecnológica que, como ya se puede advertir en el título de este trabajo, prefiero denominar de investigación electrónica por resultar más acorde con su naturaleza y su objeto.
La intención de este autor es atender a cada uno de los distintos apartados de la regulación legal lo cual es imposible hacerlo en un solo trabajo. Es por ello que este artículo está referido únicamente al análisis preliminar de las medidas reguladas en la ley y al estudio de las disposiciones generales aplicables a todas ellas. En posteriores trabajos desarrollaré el análisis de cada una de las medidas con la intención de ofrecer una completa visión general de la nueva regulación legal.
II. LAS MEDIDAS DE INVESTIGACIÓN ELECTRÓNICA (TECNOLÓGICA) Y LAS CONDUCTAS QUE SON OBJETO DE INTERVENCIÓN
Las medidas de investigación electrónica se regulan, conforme con la LO 13/2015 (LA LEY 15163/2015), en los Capítulos IV (LA LEY 1/1882) y ss. del Título VIII del Libro II de la LECrim. y tienen por objeto las siguientes diligencias: «la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas, la captación y grabación de comunicaciones orales mediante la utilización de dispositivos electrónicos, la utilización de dispositivos técnicos de seguimiento, localización y captación de la imagen, el registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información y los registros remotos sobre equipos informáticos».
La primera cuestión que debemos plantearnos al analizar esta materia es la de la denominación que deba darse a unas medidas de investigación que se adjetivan como tecnológicas en el propio título y en la exposición de motivos de la LO 13/2015 (LA LEY 15163/2015), pero que desde mi punto de vista debieran denominarse electrónicas atendiendo a su naturaleza, objeto y a las técnicas empleadas en su ejecución. La segunda cuestión que resulta de interés es el análisis de cada una de las conductas y actividades humanas que son objeto de la investigación por medio de las distintas diligencias previstas en la Ley. Con ello podremos identificar los derechos fundamentales afectados y los límites y precauciones que se deben observar en la práctica de cada una de las diligencias de investigación electrónica reguladas en la Ley.
1. Qué y cuáles son las medidas de investigación electrónica (tecnológica)
El título de este trabajo se refiere a las medidas de investigación electrónica y las denomino así porque, aunque sea una denominación con cierto grado de ambigüedad, ofrece una mejor descripción del contenido y características de las medidas objeto de regulación en la LO 13/2015 (LA LEY 15163/2015) que la de investigación electrónica que sirve de título a la citada Ley Orgánica 13/2015. La cuestión no la traigo a colación por un exceso de purismo, sino por la necesidad de precisar la naturaleza, el ámbito y características de esta clase de medidas de investigación procesal penal.
La LO 13/2015 (LA LEY 15163/2015) se refiere a las medidas de investigación que regula con el adjetivo «tecnológicas» que es realmente muy vistoso y que de forma inmediata nos sugiere la utilización de las nuevas tecnologías de la información y la comunicación. El problema consiste en la excesiva imprecisión del adjetivo tecnológico que, en realidad, no es privativo de las medidas reguladas en la LO 13/2015. Nótese que la tecnología está presente en muchas de las diligencias de investigación penal más comunes a las que no se les añade el adjetivo tecnológico y que tampoco se regulan de forma expresa en la LECrim. (LA LEY 1/1882)
Nos referimos a interceptación de comunicaciones, grabación de imagen y sonido y análisis de dispositivos de computación
El adjetivo tecnológico se define según el diccionario de la RAE como aquello perteneciente o relativo a la tecnología y ésta se define como el: «conjunto de teorías y de técnicas que permiten el aprovechamiento práctico del conocimiento» o también como: «conjunto de los instrumentos y procedimientos industriales de un determinado sector o producto». En su virtud, será tecnológica cualquier diligencia de investigación en la que se empleen instrumentos o procedimientos técnicos. Así, resulta claro que la dactiloscopia es una medida de investigación tecnológica, que se fundamenta en técnicas del siglo XIX que aún permanecen vigentes. Lo mismo se puede decir de otras muchas diligencias de investigación como la balística, probablemente también con origen en el siglo XIX. De modo que lo que caracteriza a las medidas de investigación reguladas en la LO 13/2015 no es que tengan por objeto o que utilicen la tecnología, sino la clase de tecnología que emplean para conseguir su finalidad, que no es otra que obtener hechos relevantes para la investigación penal de los delitos. Y esta tecnología empleada en cada una de las medidas de investigación reguladas en la LO 13/2015 es la electrónica digital que permite la interceptación, grabación, seguimiento y análisis forense de un buen número de conductas o actividades humanas, que en gran parte también utilizan la electrónica digital. Aunque, a veces la tecnología digital se halla en el aparato de investigación pero no en el fenómeno a investigar. Este es el supuesto de los dispositivos de seguimiento que se aplican, por ejemplo, a máquinas (coches) que utilizan (hoy por hoy) motores de explosión. En cualquier caso, el denominador común a todas las diligencias reguladas en la Ley es la utilización de tecnología electrónica digital para la obtención de evidencias con valor probatorio en el proceso penal. Ello implica y supone la aptitud de esa tecnología para traducir las señales electrónicas digitales basadas en el álgebra de Boole (0 y 1) en lenguaje humano susceptible de ser entendido y valorado en los tribunales de justicia.
En consecuencia, desde mi punto de vista, debemos referirnos a estas medidas como de investigación electrónica, sin que sea preciso hacer referencia ya a lo digital, puesto que otras clases de electrónica (lineal) no se utilizan en esta clase de tecnologías. Y si queremos precisar más podemos decir que las medidas reguladas en la LO 13/2015 (LA LEY 15163/2015) tienen por objeto la interceptación de comunicaciones, grabación de imagen y sonido y análisis de dispositivos técnicos de computación y/o almacenamiento. Finalmente, piénsese que nada impide que el Juez de instrucción pueda autorizar una investigación que tenga por objeto intervenir una determinada relación o actividad humana que se realiza o se puede investigar mediante el uso de tecnología que en este momento no está plenamente desarrollada pero que lo puede estar en poco tiempo. Estoy pensando en el desarrollo acelerado de la tecnología de drones que podrían ser utilizados para la grabación de imágenes y sonido. La ley no se refiere en ningún momento a esa tecnología, que sin embargo, puede en algún momento plantearse como medio de obtener evidencias. En definitiva, no cabe duda que la nueva regulación de las medidas de investigación electrónica inaugura una nueva época de la investigación en el proceso penal que esperemos que tenga su adecuado encaje en una nueva e integra Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882).
2. Conductas objeto de las diligencias de investigación electrónica
La relación de medidas de investigación electrónica se contiene en el título del Cap. IV del Título VIII del Libro II de la LECrim., que regula las disposiciones comunes a las medidas de: « interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas, la captación y grabación de comunicaciones orales mediante la utilización de dispositivos electrónicos, la utilización de dispositivos técnicos de seguimiento, localización y captación de la imagen, el registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información y los registros remotos sobre equipos informáticos». A esa relación se debe añadir la regulación del denominado agente encubierto informático que se ha introducido en el art. 282 bis LECrim (LA LEY 1/1882)., y que complementa la medida de interceptación de las comunicaciones telemáticas y de registro remoto de equipos informáticos.
La enumeración del legislador es minuciosa recogiendo los dispositivos y canales de comunicación que a día de hoy existen en nuestra sociedad y cuya intervención puede tener interés para la investigación de los delitos. Precisamente vamos a analizar las conductas y las medidas de intervención a adoptar con la finalidad de identificar las cuestiones relevantes que se dan en cada una de ellas.
A) La comunicación privada mediante dispositivos de comunicación electrónicos (v.g. teléfonos o computadoras). Intervención de las comunicaciones telefónicas y/o telemáticas (artículos 588 ter a-m LECrim.)
La comunicación privada realizada mediante dispositivos de comunicación electrónicos como teléfonos o computadoras puede ser objeto de investigación mediante la diligencia de intervención de las comunicaciones telefónicas y telemáticas regulada en los arts. 588 ter a-m LECrim. (LA LEY 1/1882)Esta es la diligencia clásica y conocida en materia de comunicaciones que se regulaba hasta ahora, en una regulación muy insuficiente, en el art. 579 LECrim (LA LEY 1/1882)., y que ahora es objeto de especial detalle y precisión. Además, se atiende a la nueva realidad tecnológica distinguiendo entre las comunicaciones telefónicas y telemáticas. Distinción que no deja de ser relativa, ya que la telemática, entendida como la aplicación de las técnicas electrónicas a la transmisión de información, incluye la comunicación telefónica que el momento presente se sirve también de la electrónica. Podríamos no obstante distinguir, según un criterio de familiaridad conceptual, como telefónica la comunicación oral a distancia mediante dispositivos electrónicos que identificamos con un terminal telefónico y la telemática aquella que incluye comunicación oral, de imágenes o datos, que puede tener lugar por los mismos dispositivos u otros como son computadoras, «tablets» u otros variopintos dispositivos, como pueden ser las cámaras fotográficas, que pueden incluir sistemas de WIFI y que pueden por tanto transmitir datos susceptibles de intervención judicial. Precisamente la Ley acoge un concepto amplio de dispositivos de comunicación previendo la intervención de los: «terminales o medios de comunicación» (art. 588.ter.b LECrim. (LA LEY 1/1882)). En cuanto a las comunicaciones que pueden ser objeto de intervención se hallan las de toda clase incluyendo naturalmente las orales, pero también las comunicaciones de documentos, fotografías, mensajes de texto, datos asociados a la comunicación como son los referentes a la localización geográfica del terminal intervenido.
Una novedad destacable de la redacción legal es la comunicación a los terceros, afectados por la intervención
Para acordar esta medida se precisa petición expresa fundada en la idoneidad y necesidad de la medida para la investigación de hechos que deben revestir cierta gravedad (delitos dolosos castigados con pena con límite máximo de, al menos, tres años de prisión; delitos cometidos en el seno de un grupo u organización criminal; delitos de terrorismo). Se deberán hacer constar los teléfonos que se pretenden intervenir y sus titulares que puede ser o no el propio investigado. En la autorización el Juez recogerá con precisión la extensión y límites de la intervención, incluyendo el procedimiento de entrega de los resultados a efectos de control de la medida que tendrá una duración de tres meses prorrogables hasta 18 meses. Los resultados de la intervención serán secretos y constarán en pieza separada. Una vez finalizada la intervención y alzado el secreto se entregará a las partes copia de las grabaciones y transcripciones (art. 588 ter i. LECrim (LA LEY 1/1882)).
Finalmente, una novedad destacable de la redacción legal es la comunicación a los terceros, afectados por la intervención, de la circunstancia de haberse producido la intromisión en sus comunicación y su derecho a solicitar una copia de la grabación en la que aparecieren, en la medida que no se afecte: «al derecho a la intimidad de otras personas o resulte contrario a los fines del proceso en cuyo marco se hubiere adoptado la medida de injerencia». Esta comunicación se producirá, salvo en el caso que: «sea imposible, exija un esfuerzo desproporcionado o puedan perjudicar futuras investigaciones». Desde mi punto de vista esta decisión deberá estar motivada por la concurrencia de las circunstancias expresadas en la Ley que, en realidad, son muy restrictivas. En caso contrario deberá cumplirse con el mandato legal que está claro que conlleva un coste de tiempo y trabajo, pero creo que constituye una muy buena práctica que permitiría a los ciudadanos ser conocedores de una información que no cabe duda es de su interés.
B) El derecho a la intimidad con relación a la titularidad y uso de terminales de comunicación. La obtención de datos de identificación del titular, el terminal y las comunicaciones realizadas
El derecho a la intimidad comprende todo aquello que concierne a la actividad personal y social de las personas, incluido cuantos dispositivos de comunicación posee un individuo, de que servicios de comunicación es titular o el histórico de sus comunicaciones. Pero, estos datos pueden ser revelados por las compañías de comunicación electrónica que, en virtud de la Ley 25/2007 (LA LEY 10470/2007) tienen la obligación de conservarlos y dar cuenta a la autoridad cuando fueren requeridos para ello previa orden judicial (véanse los arts. 1 (LA LEY 10470/2007), 2 (LA LEY 10470/2007) y 3 Ley 25/2007 (LA LEY 10470/2007)). La obligación de las operadoras es del todo punto lógica en tanto que participan en el proceso de la comunicación que constituye la base de su negocio y son las que tienen a su disposición los datos de las comunicaciones de sus clientes. Esta norma también se recoge ahora en la LECrim., que en el art. 588 ter j (LA LEY 1/1882). prevé la obligación de los operadores de comunicaciones electrónicas de hacer entrega de los datos referentes a los usuarios, terminales y las comunicaciones realizadas para su incorporación al proceso previa orden judicial. La colaboración de las operadoras para la identificación de usuarios y terminales es especialmente importante para evitar el anonimato de los investigados. A ese fin la LECrim. (LA LEY 1/1882), distingue entre la identificación de los datos de identificación del titular de una determinada dirección IP y la de la titularidad de un número de teléfono o de cualquier otro medio de comunicación. En el primer caso, la ley exige previa orden judicial (art. 588 ter k. LECrim. (LA LEY 1/1882)), mientras que en el segundo supuesto no se exige orden judicial pudiendo la policía dirigirse directamente a los prestadores de servicios de telecomunicaciones que están obligados a entregar la información con apercibimiento de incurrir en desobediencia (art. 588 ter m. LECrim. (LA LEY 1/1882), de redacción confusa y difícil de entender). No acabo de alcanzar a comprender cuál es la razón de la diferencia entre uno y otro supuesto cuando en ambos casos (dirección IP o número de teléfono) se trata de datos de titularidad de dispositivos personales que están protegidos por el derecho a la intimidad. Precisamente, el art. 3 de la Ley 25/2007 (LA LEY 10470/2007) no distingue entre ambos datos e incluye la información relativa a la titularidad de un número de teléfono como un dato protegido y, por tanto, sometida su entrega a una previa orden judicial.
La entrega de los datos relativos a la titularidad de terminales o datos históricos de comunicación suele servir de inicio de una intervención de comunicaciones en las que también están obligadas a colaborar las operadoras de comunicaciones electrónicas, así como terceras personas, respecto a la ejecución de las medidas con apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia (art. 588 ter e. LECrim.) (LA LEY 1/1882). La obligación de las operadoras es absolutamente lógica y, además, necesaria para el buen fin de la medida. Cuestión distinta es la obligación prevista para terceros que la ley define como: «toda persona que de cualquier modo contribuya a facilitar las comunicaciones», los cuales están obligados a colaborar con apercibimiento de incurrir en desobediencia. Desde mi punto de vista esta obligación es excesiva por genérica y carente de requisitos que la puedan justificar (está cuestión está tratada más adelante).
Sin la identificación del dispositivo a investigar no es posible realizar intervención alguna
Finalmente, debo hacer referencia al contenido del art. 588 ter. l LECrim., (LA LEY 1/1882) que atiende a un supuesto específico de necesidad de identificar terminales de comunicación. Este será el caso en el que la policía sepa de la utilización de un teléfono por parte de un sospechoso, pero que no pueda proceder a solicitar su intervención porque no le constara su titular. En ese caso, la operadora no podrá informar de un dispositivo del que no se conoce el titular ni tampoco el número de identificación. En ese caso, el único modo de conocer la identificación del aparato es acceder al mismo material o virtualmente. A lo último se refiere la Ley que prevé la utilización por parte de la policía de: «de artificios técnicos que permitan acceder al conocimiento de los códigos de identificación o etiquetas técnicas del aparato de telecomunicación o de alguno de sus componentes, tales como la numeración IMSI o IMEI y, en general, de cualquier medio técnico que, de acuerdo con el estado de la tecnología, sea apto para identificar el equipo de comunicación utilizado o la tarjeta utilizada para acceder a la red de telecomunicaciones». En definitiva, y bajo esa jerga confusa se oculta el empleo de dispositivos de inteligencia de comunicaciones que permiten detectar los dispositivos activos en un área determinada, información que una vez cribada y analizada puede permitir identificar el número del dispositivo desde el que se comunica el sospechoso. Esta tecnología es muy útil, ya que sin la identificación del dispositivo a investigar no es posible realizar intervención alguna. El problema que plantea la regulación es la de la atribución a la policía de este modo de intervención sin necesidad de autorización judicial, que sólo será necesaria para la posterior intervención en el caso que se llegue a solicitar. Esta norma me parece claramente fuera de lugar, ya que el mismo grado de intromisión o superior, se produce al utilizar un escaneo general de comunicaciones de una zona determinada que al intervenir un solo teléfono y, sin embargo, se exige orden judicial para lo segundo y no para lo primero. Por otra parte, y por si alguien se lo pregunta las tecnologías de inteligencia en comunicaciones que la policía usará para detectar los terminales naturalmente también interceptan el contenido de todas las comunicaciones que se estén realizando en el área objeto de la monitorización de las comunicaciones. Razón de más para someter esta técnica al control judicial.
C) La comunicación personal realizada personalmente y directamente sin dispositivos técnicos. La grabación de sonido e imágenes en la vía pública, otros lugares o el domicilio (artículo 588 quater a-e y quinquies a. LECrim.)
Las simples y ordinarias comunicaciones personales que naturalmente no producimos, por el momento, en formato digital pueden ser objeto de intervención, ya se desarrollen en el domicilio personal, en otros lugares o en la vía pública. La Ley prevé a ese fin la posibilidad de instalar dispositivos de grabación de la imagen y/o el sonido tanto en la vía pública, como en lugares cerrados incluyendo el domicilio.
Esta sí que es una absoluta novedad de la LECrim., que regula unas diligencias de investigación de un potencial invasivo muy superior al que tienen las intervenciones telefónicas. Piénsese en el hecho de que la intervención de dispositivos telefónicos o telemáticos afecta a una actividad concreta de comunicación realizada con un concreto aparato. Sin embargo, la instalación de dispositivos de captación/escucha (la ley se refiere a las dos formas) y grabación en el domicilio afecta a la totalidad de la vida personal de los habitantes de la vivienda que convivan con el sospechosos. Debo reconocer que cada vez que pienso sobre esta nueva modalidad de intromisión bendecida por la ley recuerdo el horror que experimenté al ver en su momento la conocida película alemana «Das leben der anderen» (2006) correctamente traducida al español como «la vida de los otros» en la que se representaba el oficio de los agentes de la «Stasi» (la policía política de la Alemania del Este) dedicados a oír y grabar las conversaciones de los habitantes de los domicilios donde habían colocado los dispositivos de escucha. No tengo ninguna duda que el régimen dictatorial de la Alemania del Este hubiera instalado también dispositivos de grabación de imágenes en el caso de haber dispuesto de la tecnología para ello. Sin embargo nunca hubiera pensado que el parlamento español pudiera autorizar esta inquietante posibilidad prevista, y curiosamente camuflada, en el art. 588 quater a LECrim. (LA LEY 1/1882)
La norma legal que posibilita la instalación de dispositivos de grabación de sonido e imagen en el domicilio no se encuentra fácilmente, ya que de entrada la Ley distingue entre la escucha y grabación de sonido y la de imagen. La primera, la captación y grabación de sonido, se regula en el Cap. VI, arts. 588 quater a-e (LA LEY 1/1882) que tiene por objeto: «Captación y grabación de comunicaciones orales mediante la utilización de dispositivos electrónicos». La segunda, la captación y grabación de imagen, se regula en el Cap. VII, arts. 588, quinquies a–c (LA LEY 1/1882), que prevé la: «Utilización de dispositivos técnicos de captación de la imagen, de seguimiento y de localización». La Ley prevé que la grabación de sonido se pueda obtener del domicilio conforme con el art. 588 quater.a.1.º (LA LEY 1/1882)que dispone que se podrá acordar: «la captación y grabación de las comunicaciones orales directas que se mantengan por el investigado, en la vía pública o en otro espacio abierto, en su domicilio o en cualesquiera otros lugares cerrados. Los dispositivos de escucha y grabación podrán ser colocados tanto en el exterior como en el interior del domicilio o lugar cerrado». Mientras que respecto a la grabación de imagen la Ley prevé que la policía judicial pueda obtener sin obtener una orden judicial: «imágenes de la persona investigada cuando se encuentre en un lugar o espacio público» art. 588 quinquies a.1.º LECrim. (LA LEY 1/1882) Ninguna mención se hace a la posibilidad de obtener imágenes del interior del domicilio.
Así, pareciere que únicamente cabe la doble combinación de captación y grabación de imagen y sonido en la vía pública y en otros lugares, con orden judicial para lo que se refiere al sonido. Pero, no cabría esta posibilidad en el domicilio donde sólo se podría grabar el sonido. Pero esto no es así, ya que en el art. 588 quater a (LA LEY 1/1882). que regula la captación y grabación de sonido en la vía pública o en domicilio señala expresamente en su apartado 3.º que: «La escucha y grabación de las conversaciones privadas se podrá complementar con la obtención de imágenes cuando expresamente lo autorice la resolución judicial que la acuerde». De modo que se podrán realizar grabaciones de imágenes y sonido en domicilio, posibilidad que se admite a través de ese apartado que introduce como el que no quiere la cosa, nada menos que la posibilidad de obtener imágenes de un domicilio. Y lo hace mediante un precepto desubicado, ya que se contiene en el Cap. VI dedicado a la captación y grabación de sonido y mediante una norma complementaria que no atiende a la intensa invasión de la privacidad que puede suponer esa clase de medida de investigación. Porque a mi juicio una extensión de esta clase de la medida debe responder, en su caso, a una muy especial tipicidad delictiva y estar sometida a unas especiales medidas de control, sin que sea suficiente con decir que la resolución judicial podrá complementar la orden judicial de grabación del sonido.
Las implicaciones de la posibilidad de instalar aparatos de escucha en un domicilio ya plantea retos de entidad respecto a la garantía y supervivencia del derecho a la intimidad personal y familiar. Pero si a eso se añade la posibilidad de grabar lo que sucede en el domicilio entiendo que los derechos fundamentales de los ciudadanos pueden quedar lastimosamente laminados. Máxime cuando no se prevé ninguna clase de motivación adicional expresa en orden a justificar la grabación de imágenes. Nótese, que la captación y grabación de sonido sólo se puede producir, previa orden judicial, en casos de terrorismo, organización criminal y delitos castigados con penas como mínimo de tres años (588 quater b LECrim. (LA LEY 1/1882)); mientras que la extensión de la medida a la grabación sólo exige una autorización genérica del Juez que complemente la autorización inicial: «…se podrá complementar con la obtención de imágenes cuando expresamente lo autorice la resolución judicial que la acuerde» 588 quater a. 3. LECrim. (LA LEY 1/1882) No puede admitirse que se pueda producir esta clase de invasión de la intimidad para investigar un delito castigado con una pena de tres años.
La instalación en domicilio de aparatos de escucha y grabación de imagen y audio lamina el derecho a la intimidad
En definitiva, no se acaba de entender la falta de compromiso del legislador con los derechos fundamentales a la intimidad personal y familiar reconocidos, que no concedidos, por nuestra Constitución. Piénsese en el supuesto de la instalación de aparatos de grabación de imagen y sonido en el salón que no ofrecen resultados. Ante ello que será lo siguiente a autorizar ¿ Tal vez una prórroga con instalación de aparatos en los dormitorios (por ejemplo en el muñequito con el que juega el niño de la casa) o tal vez en el cuarto de baño? (Véase que La Ley no establece ninguna limitación: «La resolución judicial que autorice la medida, deberá contener …/… una mención concreta al lugar o dependencias, así como a los encuentros del investigado que van a ser sometidos a vigilancia» art. 588 quater c.). En fin, desde de mi punto de vista esta regulación es improcedente y, lo peor de todo, absolutamente innecesaria y probablemente impelida desde el desconocimiento o la distorsión, de la realidad de la investigación criminal. Sobre este particular es reiterada la insistencia en establecer normas favorecedoras de la acción policial en materia de tráfico de sustancias estupefacientes y, también, de terrorismo. Basta recordar la famosa norma de la patada en la puerta que pretendía favorecer la lucha contra el narcotráfico permitiendo a la policía obviar la orden judicial en el caso que se produjera un delito flagrante (sic) (art. 21.2 LO 1/199 declarado inconstitucional por la STC 341/1993 (LA LEY 2272-TC/1993)). No es necesario irse tan lejos, en el mes de abril de 2016 el Tribunal Supremo acaba de fallar que la policía no puede establecer una vigilancia de un domicilio mediante prismáticos (sito en una planta 10.ª y realizada desde un piso sito en un edificio colindante casualmente propiedad de un policía) porque ello supone una inmisión virtual ilícita en el domicilio del investigado. Pues bien, en ambos supuestos subyace una misma dinámica que es la constante presión de la policía para actuar por su cuenta o tomando atajos (partiendo de que lo hagan con absoluta buena intención) obviando el incómodo y tedioso trámite de solicitar una orden judicial. Pero es que resulta que curiosa y paradójicamente este celo policial no suele estar en absoluto justificado por la necesidad de obtener buenos resultados en la persecución de los delitos. Efectivamente, la realidad es que los delitos de tráfico de drogas, al igual que los de terrorismo (salvando las distancias), son de «combustión lenta». Podríamos decir que no se da la flagrancia en esa clase de delitos que requieren tiempo, organización, trasiego de personas y mercancías, etc. Elementos todos ellos que ofrecen pistas a la policía que le permiten investigar y solicitar, en su caso, una orden judicial sin prisas ni excesivas urgencias. Precisamente, en el caso de la Sentencia citada (STS, Sala Segunda, 329/2016 de 20 de abril de 2016, Rec. 1789/2015 (LA LEY 32932/2016), publicada en el Diario LA LEY, n.o 8759, de 11 de mayo de 2016), la investigación policial con prismáticos se produce después de recibir la policía denuncias y producirse pintadas de vecinos en las que se hacía referencia a la actividad delictiva de los sospechosos. En esa situación, resulta absolutamente inadmisible que la policía pueda excusarse de ningún modo para, tras la debida investigación, solicitar la correspondiente orden judicial de entrada en el domicilio. Tal vez parte del problema se halle en la indebida organización de la dirección de la investigación criminal que determina que no esté supervisada por los Fiscales (ya sé que no son suficientes). Dudo mucho que un Fiscal a cargo de una investigación autorizara esa clase de intromisión en domicilio. Aunque, también es verdad que una vez producida la ilicitud e iniciado el proceso penal, resulta sorprendente que ni el Fiscal, ni el Juez de instrucción ni la Audiencia provincial hubieran tenido en cuenta la ilicitud de la prueba y haya tenido que ser el Tribunal Supremo el que haya tenido que declararlo así. Tal vez, precisamente, esa sea la razón por la que se siguen cometiendo ilicitudes porque gran parte de ellas son convalidadas por Fiscales y Jueces que (con toda seguridad actuando de buena fe) consideran preferente la búsqueda de la verdad material al cumplimiento de las normas y garantías procesales. En el caso citado de la vigilancia del domicilio con prismáticos lo cierto es que se hallaron drogas en poder de un sujeto que salía del domicilio una vez el vigilante había advertido al dispositivo policial que se había producido, en el salón del domicilio, la entrega de un paquete sospechoso (esto visto desde no se sabe cuantos metros mediante unos prismáticos). Pues bien la consecuencia de una buena actuación, con la debida orden judicial, hubiera sido la condena de unos narcotraficantes. La consecuencia de una incorrecta e ilícita actuación no puede ser otra que la de su absolución, por la revocación de la sentencia condenatoria por el Tribunal Supremo, a pesar de la existencia de pruebas materiales. Yo ya entiendo que este razonamiento puede no ser entendido por el público en general, pero sí que lo debe ser por todos los que se dedican a esto del derecho y especialmente al proceso penal. Y si no es así, los que no lo entiendan, por favor dedíquense a otra cosa.
En definitiva, considero que los aparatos de escucha y grabación de la imagen y sonido considero que su instalación en un domicilio lamina el derecho fundamental a la intimidad personal y familiar. Se trata de una vulneración que no creo que pueda ser sanada o salvada por la orden judicial. Además, y en la línea de lo expuesto en el apartado anterior, no creo que esta sea una medida útil en la medida de que una vez puesta en marcha esta posibilidad va a ser difícil que aquellos que infringen la Ley vayan a descuidar sus actos y comentarios ni siquiera en su domicilio. Y esto será así porque se habrá creado el sentimiento general en la sociedad de que el Estado puede meterse en tu casa e instalar dispositivos que captan y graban las conversaciones y las imágenes de lo que sucede. De modo que, finalmente, el delincuente hallará la forma de seguir haciendo sus negocios y la sociedad entera habrá quedado sometida al miedo genérico de ser espiada en su propio domicilio con base en sospechas de la comisión de un delito que tampoco tiene que ser excesivamente grave (castigado con una pena de un mínimo de tres años).
D) La estancia en un lugar o el desplazamiento de una persona de un lugar a otro - Instalación o utilización de dispositivos de seguimiento y localización (artículos 588 quinquies b-c LECrim.)
Los españoles tienen derecho a la libertad de residencia y circulación (art. 19 CE (LA LEY 2500/1978)). Concretamente el derecho de circulación por el territorio nacional impide que se pueda coartar de modo alguno la libertad deambulatoria excepto en los casos expresamente previstos en la Ley. Así sucede cuando existe una detención policial o judicial o cuando el ciudadano es sometido a la restricción de su libertad deambulatoria en los supuestos previstos en la LO 4/2015 de seguridad ciudadana (arts. 16 (LA LEY 4997/2015), 17 (LA LEY 4997/2015), 18 (LA LEY 4997/2015), 21 (LA LEY 4997/2015)). En todos los casos citados la restricción de la libertad tiene carácter material y es inmediatamente conocida por el ciudadano que puede interponer una petición de habeas corpus, conforme a los previsto en la Constitución y en la Ley que regula el ejercicio de este derecho (art. 17 CE (LA LEY 2500/1978) y LO 6/1984 (LA LEY 1203/1984)), si considera que se trata de una detención ilegal.
Frente al descrito panorama normativo la LO 13/2015 (LA LEY 15163/2015) ha establecido una regulación contenida en los arts. 588 quinquies b (LA LEY 1/1882) y c LECrim. (LA LEY 1/1882), que tiene por objeto controlar los movimientos, desplazamientos y estancias, en un lugar determinado, de los ciudadanos con la finalidad de hallar evidencias de la comisión de delitos que la ley ni siquiera especifica. En este sentido, la Ley solo supedita el seguimiento y localización de un ciudadano al supuesto que: «… concurran acreditadas razones de necesidad y la medida resulte proporcionada…» (art. 588 quinquies b LECrim.). Más allá de la oportunidad de regular esta clase de intromisión, sorprende que la Ley no establezca unos presupuestos mínimos respecto a la clase de delito investigado, como sí sucede con otra clase de medidas de investigación electrónica. Téngase presente que en sede de disposiciones comunes no se establece tampoco ningún límite, respecto a la pena mínima atribuida a la delitos investigados, para acordar las medidas de investigación electrónica.
No hay límite mínimo de pena ni tampoco demasiados requisitos ni precauciones para acordar esta clase de medida que se puede practicar ya sea utilizando el teléfono móvil, ahora prácticamente todos están provistos de GPS, o bien instalando un dispositivo autónomo incluso antes de concederse la orden judicial. Esta posibilidad se prevé expresamente en la Ley que dispone que: «Cuando concurran razones de urgencia que hagan razonablemente temer que de no colocarse inmediatamente el dispositivo o medio técnico de seguimiento y localización se frustrará la investigación, la Policía Judicial podrá proceder a su colocación, dando cuenta a la mayor brevedad posible, y en todo caso en el plazo máximo de veinticuatro horas, a la autoridad judicial, quien podrá ratificar la medida adoptada o acordar su inmediato cese en el mismo plazo. En este último supuesto, la información obtenida a partir del dispositivo colocado carecerá de efectos en el proceso» (art. 588 quinquies b. 4.º LECrim. (LA LEY 1/1882)). Nótese que vuelve a aparecer el concepto de urgencia y la posibilidad de que la policía decida instalar el dispositivo dando cuenta de ello posteriormente. En este punto las dudas y preguntas se acumulan. En primer lugar, nos preguntamos donde se instalará el dispositivo. Debe ser en un objeto móvil. Pero ¿puede instalarse directamente sobre la persona? En sus ropas por ejemplo. Y algo más inquietante que a estas alturas ya nos tenemos que haber planteado ¿quién controla estos poderes de intervención de la policía?
La medida de seguimiento debe ser objeto de exquisito control
El problema de nuestro sistema, no ya de Justicia sino político en general, es que los controles son todos a posteriori. Así, tenemos Interventores de cuentas y Secretarios en todos los Ayuntamientos de España, que son cuerpo de funcionarios estatales, que nada han controlado, porque nadie esperaba que lo hicieran. El control se ha producido, cuando ha tenido lugar, a posteriori y en virtud de denuncias. Sólo en esos casos se han iniciado procedimientos por delitos económicos en Ayuntamientos y otras Administraciones con la imposición eventual de condenas. Pues bien igual sucede en el caso de la actividad de la policía en este país que continúa siendo ajena a la dirección técnica y escrutinio permanente del sistema de justicia. Como decía anteriormente poco consuelo produce que una actividad de la policía se declare ilícita durante el procedimiento judicial cuando el mal, por así decirlo, ya está hecho. Igualmente sucede con la consecuencia asociada a la no convalidación de la colocación por parte de la policía de un aparato de seguimiento que el Juez no autoriza una vez dada cuenta a posteriori. Que no se me malinterprete, no dudo de la buena intención de nadie, pero declarar que lo obtenido no tendrá efectos en el proceso, como hace el art. 588 quinquies b.4.º LECrim., no es suficiente. Primero porque esa norma es obvia y por tanto innecesaria, ya que si el Juez no convalida el seguimiento naturalmente que lo obtenido no puede tener valor. Pero, segundo, de ese modo vamos a tener seguimientos comunicados (o no comunicados) al Juez basados simplemente en la consideración policial de urgencia que puede frustrar una investigación. En este punto reitero lo anterior. El que ha redactado la Ley ha oído las necesidades de la policía que, naturalmente, es una parte del sistema de Justicia expansivo por su propia naturaleza y no ha pensado en las consecuencias de esta normativa. Por esa razón, en orden a comenzar a implementar un control de la actividad de la policía ¿Qué tal si registramos todos los dispositivos de seguimiento y se controla su uso por la Fiscalía dando cuenta a la autoridad judicial gubernativa (Salas de gobierno, presidencia audiencia, Jueces decanos según el caso)?
Finalmente, la medida de seguimiento tendrá una duración máxima de tres meses, que se pueden prorrogar hasta 18 meses (art. 588 quinquies c. LECrim. (LA LEY 1/1882)). ¿En serio se puede autorizar la instalación de un dispositivo de seguimiento hasta 18 meses?, cuando ni siquiera se hace relación de un mínimo de delito o pena. En fin, considero que esta, al igual que otras medidas introducidas por la LO 13/2015 (LA LEY 15163/2015) deben ser objeto de un exquisito control por parte de los tribunales para evitar que su utilización indebida.
E) Utilización y conservación de datos en dispositivos electrónicos. El examen/inspección/reconocimiento/registro y copia de la información contenida en dispositivos de almacenamiento masivo de información (artículos 588 sexies a-c LECrim)
Los dispositivos electrónicos de comunicación y manejo de la información tienen una estructura técnica en la que destacan los dispositivos de almacenamiento masivo que contienen información en lenguaje digital y pueden contenerse en toda clase de dispositivos electrónicos. La información que se contiene en estos dispositivos puede tener distinto origen: datos técnicos del sistema respecto a su funcionamiento, dispositivos conectados, comunicaciones establecidas, documentos de texto, imágenes, sonido, etc. La intervención sobre esos aparatos tiene por objeto el examen y, en su caso, la copia de la información que pudiera ser relevante para una investigación procesal penal. La regulación de esta diligencia se contiene en los arts. 588 sexies a–c LECrim. (LA LEY 1/1882), que prevé el examen de dispositivos de almacenamiento masivo de información que pueden hallarse en: «ordenadores, instrumentos de comunicación telefónica o telemática o dispositivos de almacenamiento masivo de información digital o el acceso a repositorios telemáticos de datos» art. 588 sexies a. LECrim. (LA LEY 1/1882) Nótese que, en este supuesto, no se afecta el derecho a las comunicaciones, sino el derecho a la intimidad personal que se concreta en la información contenida en los dispositivos electrónicos, conforme ha venido manteniendo el Tribunal Supremo que se ha pronunciado en distintas ocasiones respecto al registro del contenido de información que se halla en teléfonos móviles que afecta al derecho a la intimidad y no a las comunicaciones. Ello sin perjuicio de que una finalidad de esta diligencia pueda ser la obtención de los registros de comunicaciones realizadas desde el dispositivo electrónico.
La ley exige que exista urgencia
La regulación legal prevé diversas posibilidades. Una de ellas que los aparatos se hallen en un domicilio, o en otro lugar, en cuyo caso la orden judicial que autoriza la entrada deberá prever también el acceso a los dispositivos de almacenamiento. En caso de no existir esa previsión la policía deberá solicitar autorización expresa al Juez para examinar los dispositivos electrónicos (arts 588 sexies a. LECrim.). No establece la Ley requisitos de delito o pena para acordar esta diligencia, lo cual no es objetable, ya que esta es una medida invasiva pero concretada en el tiempo y puede permitir esclarecer delitos, en principio, menos graves pero de gran trascendencia social. Piénsese por ejemplo en el supuesto de producirse amenazas, coacciones o conductas similares realizadas desde un dispositivo electrónico y que pueden esclarecerse mediante esta diligencia de investigación. Sin embargo, sí que es discutible y me llaman la atención dos cuestiones reguladas en la Ley.
En primer lugar, puede resultar un error la concesión a la policía de la posibilidad de proceder al examen de los datos contenidos en un dispositivo sin autorización previa (arts 588 sexies c. 4 LECrim. (LA LEY 1/1882)); o bien ampliar su investigación a otros sistemas informáticos no amparados por la autorización judicial (en el que caso que se hubiere autorizado respecto a determinados sistemas o dispositivos —arts. 588 sexies c. 3 LECrim. (LA LEY 1/1882)—) dando cuenta de ello: «… al juez inmediatamente, y en todo caso dentro del plazo máximo de veinticuatro horas, de la actuación realizada, la forma en que se ha efectuado y su resultado». Posteriormente el Juez competente confirmará o revocará la actuación. En ambos casos la ley exige que exista urgencia. Que se califica de simple (si ya existiera una orden pero que no ampara el nuevo registro); o de una urgencia en la que se aprecie un interés constitucional legítimo que haga imprescindible el registro del dispositivo cuando no existiere una orden judicial previa insuficiente. En este supuesto, al igual que en el caso de la posibilidad de instalar dispositivos de seguimiento cuando concurra urgencia, nos planteamos hasta qué punto esta posibilidad es necesaria y, en cualquier caso, cuales son los criterios que se deben seguir para revocar o confirmar la intromisión sin orden judicial. Porque si el esquema legal es que se convalidará la intromisión siempre que se halle algún hecho incriminatorio y se revocará en caso contrario habremos creado un modelo de proceder de la policía bastante sencillo si se halla un hecho incriminatorio la urgencia habrá quedado justificada y se convalidará la intromisión sin orden judicial, pero en caso contrario de no hallarse nada no se convalidará. Pero, siendo así ¿Qué más da que no se convalide una intromisión que no tuvo ningún resultado?. Desde mi punto de vista este tratamiento a posteriori de la actividad policial es ingenuo e inútil. Y yendo más allá ¿cómo podemos garantizar que todas las intromisiones «urgentes» que no hayan dado resultado sean objeto de petición a posteriori? En realidad, no tiene demasiado sentido que la policía solicite una autorización a posteriori en el caso que el registro haya sido infructuoso.
En segundo lugar cabe destacar la atribución a terceros de responsabilidad en el buen fin del examen de los dispositivos estableciendo que la policía podrá: «ordenar a cualquier persona que conozca el funcionamiento del sistema informático o las medidas aplicadas para proteger los datos informáticos contenidos en el mismo que facilite la información que resulte necesaria, siempre que de ello no derive una carga desproporcionada para el afectado, bajo apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia». (arts 588 sexies c. 5 LECrim. (LA LEY 1/1882)). Esta disposición no se aplica al investigado o a aquellas personas que no tienen obligación de declarar por razón de parentesco o secreto profesional. En cualquier caso, resulta llamativa la adscripción de una suerte de compulsión personal por orden de la policía, sin que existan razones de urgencia o necesidad que lo pueda justificar, a cualquier persona que pudiera conocer del funcionamiento del sistema. En definitiva, me resulta desproporcionada esta obligación, ya que cuando no concurre urgencia, que si fuera así sería otro el caso, lo que debe hacer el juzgador es nombrar un perito informático forense que realice el dictamen requerido en orden a obtener la información precisa. No puedo en este momento decir mucho más pero en este punto resulta de interés el análisis de los procedimientos seguidos en los Estados Unidos entre las autoridades federales y la empresa Apple a propósito de la exigencia de entrega de las herramientas de desencriptación en poder de la empresa tecnológica. En otro artículo hablaré de ello.
F) Comunicación telemática y almacenamiento y conservación de datos en dispositivos electrónicos. La monitorización, registro y copia de la información contenida en dispositivos de almacenamiento masivo de información realizado de forma telemática (artículos 588 septies a-c LECrim.)
La conducta objeto de investigación analizada en este apartado tiene ciertas similitudes con la del apartado anterior, aunque muchas más diferencias. En primer lugar, la diligencia de reconocimiento de dispositivos electrónicos tiene lugar de forma estática accediendo al dispositivo, que no está utilizando el usuario, directamente para examinar su contenido. La diligencia que se analiza aquí es mucho más invasiva ya que tiene lugar de forma remota y respecto a unos dispositivos que por lo general deben estar en funcionamiento, como mínimo en línea, para poder acceder a su contenido. Es por ello que a la intromisión en el derecho a la intimidad del propietario de los datos examinados se suma la del derecho a las comunicaciones y, de algún modo, puede ser que la del derecho a la intimidad del domicilio en tanto que se la intromisión puede tener por objeto una computadora instalada en una vivienda. Consecuencia, de estas características es que la orden judicial no se agota en sí misma con la actuación, como es el caso del registro domiciliario o de un dispositivo electrónico, sino que se puede prolongar en el tiempo, concretamente durante un mes prorrogable hasta un máximo de tres meses.
La intensidad y capacidad invasiva de esta medida es notable, equivalente a la de instalación de cámaras y micrófonos en un domicilio. Es por ello que la Ley limita la concesión de esta medida a determinados tipos delictivos. En su virtud, sólo se podrá autorizar esta clase de intromisión en los siguientes supuestos: «a) Delitos cometidos en el seno de organizaciones criminales. b) Delitos de terrorismo. c) Delitos cometidos contra menores o personas con capacidad modificada judicialmente. d) Delitos contra la Constitución, de traición y relativos a la defensa nacional. e) Delitos cometidos a través de instrumentos informáticos o de cualquier otra tecnología de la información o la telecomunicación o servicio de comunicación» (art. 588 septies a. LECrim. (LA LEY 1/1882)). Esta exigencia es un plus de garantía para los ciudadanos que no podrán ser monitorizados remotamente por investigaciones de delitos distintos a los previstos en la Ley. La resolución judicial contendrá, además, los datos precisos sobre los dispositivos electrónicos objeto de la intervención, los agentes responsables y la gestión de la información obtenida.
Dos cuestiones finales de interés. La primera es la posibilidad de que esta medida se conceda asociada a la del agente encubierto informático que ha regulado ex novo la LO 13/2015 (LA LEY 15163/2015). La regulación de esta figura se contiene en el apartado 6.º del art. 282 bis LECrim. (LA LEY 1/1882), que dispone que: «El juez de instrucción podrá autorizar a funcionarios de la Policía Judicial para actuar bajo identidad supuesta en comunicaciones mantenidas en canales cerrados de comunicación …/… El agente encubierto informático, con autorización específica para ello, podrá intercambiar o enviar por sí mismo archivos ilícitos por razón de su contenido y analizar los resultados de los algoritmos aplicados para la identificación de dichos archivos ilícitos». Parece del todo punto lógico que la autorización de un agente encubierto que participa en las comunicaciones pueda estar respaldada o asociada a una medida de registro remoto previa, simultánea o posterior.
La segunda cuestión es, otra vez, la exigencia legal a: «a cualquier persona que conozca el funcionamiento del sistema informático» para facilite la información que resulte necesaria, bajo apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia (art. 588 septies b.2.º LECrim. (LA LEY 1/1882)).
III. NORMAS Y PRINCIPIOS GENERALES PARA LA PRÁCTICA DE LAS DILIGENCIAS DE INVESTIGACIÓN ELECTRÓNICA
Las disposiciones comunes aplicables a la práctica de las diligencias de investigación tecnológica se contienen en los arts. 588 bis a a 588 bis k (LA LEY 1/1882) donde se regulan los principios que rigen la adopción de esta clase de medidas, su alcance, los requisitos de la orden judicial habilitante y la duración y control de la diligencia de investigación. A todas estas cuestiones me voy a referir a continuación.
1. Principios que rigen la adopción de las diligencias de investigación tecnológica
La adopción de las diligencias de investigación tecnológica se hallan sometidas a los principios de: «especialidad, idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad de la medida» (588 bis a LECrim.) (LA LEY 1/1882). Ello significa que la medida debe estar dirigida a la investigación de un hecho delictivo concreto, sin que quepa su adopción con carácter prospectivo. En su virtud, tal y como prevé la ley: «No podrán autorizarse medidas de investigación tecnológica que tengan por objeto prevenir o descubrir delitos o despejar sospechas sin base objetiva» (588 bis a LECrim.). La medida, además, debe ser idónea y útil para el fin pretendido lo que significa que en la petición policial y en la resolución debe hacerse expresa mención a su utilidad para el buen fin de la investigación. Complementarios del anterior los principios de excepcionalidad y proporcionalidad determinan que la medida solo pueda acordarse cuando no existan otras medidas, igualmente útiles, menos gravosas para los derechos fundamentales del investigado o encausado. Se trata en este punto de realizar la debida ponderación entre la utilidad y el esperado resultado de la medida para el esclarecimiento de los hechos y el sacrificio que una intromisión como la que producen las medidas previstas en la Ley supone para los derechos fundamentales de los ciudadanos. No se prevé, en sede de regulación de principios generales, una pena mínima atribuida al delito que se pretende investigar a partir de la cual se puedan adoptar esta clase de medidas. Ello sin perjuicio de que la Ley sí establece determinados umbrales de clase de delito o pena en la regulación concreta de cada uno de las distintas diligencias de investigación.
2. Resolución judicial habilitante (artículos 588 bis c y b). Derechos fundamentales afectados
Las diligencias de investigación tecnológica deberán estar autorizadas, por lo general, por orden judicial al afectar derechos fundamentales. En concreto los derechos reconocidos en el art. 18 CE (LA LEY 2500/1978), cuales son: de la intimidad personal y familiar y a la propia imagen; el derecho a la inviolabilidad del domicilio y el secreto de las comunicaciones. También me inclino a considerar que puede resultar afectado el derecho a la libertad de residencia y circulación reconocido en el art. 19 CE (LA LEY 2500/1978) en el supuesto de la medida de seguimiento y/o localización. No obstante, no siempre las medidas de investigación electrónica, en sentido amplio, afectarán directamente derechos fundamentales y, por esa razón, no siempre será necesaria la obtención de una orden judicial. Piénsese en el examen de dispositivos electrónicos cedidos por particulares o empresas a la policía para que puedan realizar una investigación de los mismos en orden a esclarecer un delito. Aunque, bien es cierto que el art. 588.bis.a (LA LEY 1/1882) se refiere a la necesaria autorización judicial para: « … acordar alguna de las medidas de investigación reguladas en el presente capítulo». Desde mi punto de vista esta norma únicamente obliga a dictar auto judicial en el supuesto que se pueda producir una afectación de derecho fundamental, pero no cuando, como en los casos expuestos, la orden judicial no resulte necesaria. Así está previsto, por ejemplo, en el art. 588 quinquies a (LA LEY 1/1882). que prevé que: «1. La Policía Judicial podrá obtener y grabar por cualquier medio técnico imágenes de la persona investigada cuando se encuentre en un lugar o espacio público, si ello fuera necesario para facilitar su identificación, para localizar los instrumentos o efectos del delito u obtener datos relevantes para el esclarecimiento de los hechos». Esta es una medida de investigación tecnológica para la que no resulta necesaria la obtención de una orden judicial en tanto que tiene por objeto la grabación de espacios públicos en los que en principio no se afecta derecho alguno a la intimidad o a las comunicaciones. Ahora bien, sí que será necesaria una orden judicial para utilizar o instalar dispositivos que permitan la grabación de las comunicaciones orales se produzcan en un domicilio o en la vía pública. Así está previsto en el art. 588 quater a (LA LEY 1/1882) y ss. LECrim.
La petición formulada por la Fiscalía/Policía deberá contener ciertos datos
La resolución judicial en la que se acuerde la diligencia de investigación se podrá adoptar de oficio o a instancia de parte y se tramitará en una pieza separada y secreta, sin necesidad de que se acuerde expresamente el secreto de la causa (art. 588 bis d. (LA LEY 1/1882)). La petición formulada por la Fiscalía/Policía deberá contener: la descripción del hecho; todas las circunstancias y razones que justifican la necesidad de acordar la medida; la identificación de los investigados y posibles afectados por la diligencia; la clase y modo de ejecución de la medida con mención de la unidad o sujeto responsable y, finalmente, la duración de la medida. En su resolución, mediante auto motivado dictado dentro de las 24 horas siguientes a la solicitud, el Juez de instrucción resolverá la autorización o denegación de la medida solicitada. También podrá requerir, con interrupción del plazo de 24 horas, una ampliación o aclaración de los términos de la solicitud (art. 588 bis.c. (LA LEY 1/1882)). En el auto se hará constar la motivación correlativa a cada una de las circunstancias contenidas en la petición, con expresa mención a la unidad de Policía o tercera persona obligada que se hará cargo de la intervención; la duración de la medida y: «f) La forma y la periodicidad con la que el solicitante informará al juez sobre los resultados de la medida» (art. 588 bis.c.).
3. Presupuestos de tipo delictivo o pena prevista para la adopción de las medidas de investigación electrónica
La Ley no prevé con carácter general una tipicidad determinada o penalidad mínima para poder acordar una medida de investigación electrónica. La inexistencia de una penalidad mínima o determinada es correcta, ya que de ese modo se posibilita que, por ejemplo, se pueda acordar la intervención de un teléfono o el registro remoto de un aparato informático para investigar delitos como los de amenazas, coacciones o estafas (cuando se realicen a través de dispositivos electrónicos) que no están castigados con penas elevadas pero que causan daños importantes al conjunto de la sociedad y que, por supuesto, deben ser investigados y juzgados los responsables. Ahora bien, valoración crítica debe recibir la falta de presupuestos de esta clase para la medida de seguimiento y localización (arts. 588 quinquies b (LA LEY 1/1882)y c) (LA LEY 1/1882) que a mi juicio tiene una gran capacidad invasiva de la intimidad.
Ahora bien, en la regulación concreta de algunas de las medidas sí que se prevén esta clase de presupuesto en orden a su adopción. Así, el art. 588 quater b (LA LEY 1/1882). dispone que la captación y grabación de comunicaciones orales o imagen mediante la utilización de dispositivos electrónicos sólo podrá autorizarse cuando los delitos investigados sean algunos de los siguientes: «1.º Delitos dolosos castigados con pena con límite máximo de, al menos, tres años de prisión; 2.º Delitos cometidos en el seno de un grupo u organización criminal; 3.º Delitos de terrorismo». Y el art. 588 septies a (LA LEY 1/1882) respecto al registro remoto de dispositivos electrónicos dispone que se podrá adoptar cuando se persigan alguno de estos delitos: «a) Delitos cometidos en el seno de organizaciones criminales. b) Delitos de terrorismo. c) Delitos cometidos contra menores o personas con capacidad modificada judicialmente. d) Delitos contra la Constitución, de traición y relativos a la defensa nacional. e) Delitos cometidos a través de instrumentos informáticos o de cualquier otra tecnología de la información o la telecomunicación o servicio de comunicación».
4. Terceros afectados por la medida u obligados en la ejecución de la medida por el deber de colaboración
Una de las características de las medidas de investigación tecnológica es su naturaleza extensiva fundada en la circunstancia de tener por objeto, básicamente, actividades de relación y comunicación social. Es por ello que la Ley se refiere específicamente a la necesidad de precisar que personas, no siendo sospechosas, pueden verse afectadas por la medida y cuáles otras están obligadas a colaborar y a guardar secreto respecto a las medidas acordadas.
Respecto a los terceros ajenos, en principio, a la investigación el art. 588 bis h. (LA LEY 1/1882), prevé, con carácter general la posibilidad de acordar medidas de intervención tecnológica que puedan afectar a terceras personas que no son objeto de investigación y que serán todos aquellos con los que se comunica el investigado y que, en principio, no son sospechosos. Ello sin perjuicio que puedan adquirir la condición de investigado precisamente gracias a los resultados de la intervención electrónica. Los investigados podrán conocer el resultado de la intervención en tanto que parte en el proceso. También se notificará a los terceros la existencia de la intervención y se les dará traslado de las comunicaciones en las que hubieren intervenido conforme con lo previsto en el art. 588 ter.i. (LA LEY 1/1882) en sede intervención de comunicaciones telefónicas y telemáticas (véase § 2.2.1).
La Ley prevé la existencia de diversos sujetos obligados a ejecutar o colaborar de algún modo con la medida de investigación. Así sucederá en el supuesto de una interceptación telefónica en la que será precisa la colaboración de la empresa suministradora del servicio o en el supuesto de la intervención de computadoras en cuyo caso puede ser necesaria la colaboración de la empresa suministradora de acceso a Internet o bien de la empresa propietaria de la computadora que deba ser objeto de intervención. En todos estos supuestos el sujeto obligado queda sujeto a un deber de colaboración específico así como al deber de guardar secreto bajo apercibimiento de incurrir en un delito de desobediencia (art. 588 bis c.) (LA LEY 1/1882). La Ley también exige la colaboración de terceros que de algún modo puedan facilitar el acceso a los dispositivos electrónicos. Como ya se explicó con anterioridad esta obligación puede resultar excesiva al no limitarse o concretarse en determinadas personas o asociarse a una situación de urgencia. En cualquier caso, quien solicita la medida de investigación es la policía o la fiscalía y que son estos sujetos públicos sobre los que recae la carga de la investigación y persecución de los delitos, sin que pueda depositarse sobre el tercero colaborador una carga que legalmente no tiene.
5. Duración y control de las medidas. Tratamiento procesal del hallazgo casual
La Ley no prevé una duración determinada aplicable con carácter general a las medidas de investigación electrónica, sino que establece unos plazos y límites temporales según la clase de diligencia de que se trate. Así, se acordarán por un plazo de tres meses prorrogables hasta 18 meses: la diligencia de intervención telefónica (art. 588 ter. g. (LA LEY 1/1882)); la de seguimiento y localización (588 quinquies c. (LA LEY 1/1882)); y por un plazo máximo de un mes, prorrogable por iguales períodos hasta un máximo de tres meses la diligencia de registro remoto de equipos informáticos (588 septies c. (LA LEY 1/1882)). Las medidas acordadas finalizan, a todos los efectos, transcurrido el tiempo para el que fueron acordadas, pero se pueden prorrogar a petición del solicitante, que puede ser el inicial u otra parte acusadora distinta. La petición deberá producirse con tiempo suficiente para acordar la prórroga, en caso contrario se deberá poner fin a la medida en tanto aquélla no se autorice. La solicitud de prórroga debe incluir un informe detallado del resultado de la medida y estar debidamente fundamentada en razones objetivas que permitan pensar que una prolongación de la intervención ofrecerá resultados para esclarecer los hechos objeto de investigación. El Juez de instrucción resolverá sobre la petición por auto motivado en el que se establecerá el nuevo período de intervención que se iniciará una vez concluido el plazo inicial.
El control debe extremarse para evitar prolongar la investigación sobre comunicaciones intrascendentes
No todas las medidas de investigación electrónica están sometidas a un plazo determinado. Este es el caso de la autorización para analizar dispositivos electrónicos (588 sexies LECrim.) en el que no se fija un plazo por la propia naturaleza de la intervención consistente en el examen de una máquina o dispositivo electrónico. Tampoco prevé la ley plazo alguno para la diligencia de captación y grabación de sonido y/o imagen en la vía pública o en otro espacio abierto, en su domicilio o en cualesquiera otros lugares cerrados (588 quater a (LA LEY 1/1882). y 588 quinquies a (LA LEY 1/1882)). Este supuesto es distinto al anterior, ya que aquí se produce una intervención sobre una actividad humana que se prolonga en el tiempo, por lo que debiera limitarse temporalmente. Pudiéramos entender que la autorización en este supuesto se concederá únicamente para un momento y lugar concreto, lo que pudiera deducirse del art. 588 quater c. (LA LEY 1/1882) que con relación al contenido de la resolución judicial que autoriza esta medida dispone que: «…deberá contener, además de las exigencias reguladas en el artículo 588 bis c (LA LEY 1/1882), una mención concreta al lugar o dependencias, así como a los encuentros del investigado que van a ser sometidos a vigilancia». Sin embargo, lo habitual será que se autorice una vigilancia de un lugar durante un tiempo determinado. Así se deduce del contenido del art. 588 bis j., (LA LEY 1/1882) al que se refiere el art. 588 quater e., que regula el cese de la intervención que establece que la medida tiene un desarrollo temporal, lo cual resulta lógico: «El juez acordará el cese de la medida cuando desaparezcan las circunstancias que justificaron su adopción o resulte evidente que a través de la misma no se están obteniendo los resultados pretendidos, y, en todo caso, cuando haya transcurrido el plazo para el que hubiera sido autorizada» (art. 588 bis j.). En su virtud, aunque la ley no se refiera expresamente a un plazo determinado para la ejecución de la medida el Juez lo deberá fijar en el auto que concede la medida de conformidad con el art. 588 bis.c.3.º LECrim. (LA LEY 1/1882), en sede de disposiciones comunes, que establece que el auto en el que se autorice una medida de investigación tecnológica fijará la duración de la medida. Esta duración no creo que deba ser superior, en ningún caso, a la prevista de un mes, prorrogable hasta un máximo de tres meses prevista para la diligencia de registro remoto de equipos informáticos (588 septies c. (LA LEY 1/1882)).
El control de la medida se llevará a cabo por el Juez de instrucción en la forma y la periodicidad que se hubieran previsto en el auto de concesión. En su virtud la policía judicial informará al juez de instrucción del desarrollo y los resultados de la medida en tanto se desarrolla. El control de la intervención no debe ser una mera práctica formal de una dación de cuenta, sino un trámite importante en el que el tribunal debe evaluar, con base en los resultados, si la medida de intervención era idónea y necesaria. En su virtud, el Juez deberá ordenar el cese de la medida: « … cuando desaparezcan las circunstancias que justificaron su adopción o resulte evidente que a través de la misma no se están obteniendo los resultados pretendidos…». Valoración que sólo se podrá realizar cuando se lleve a cabo un control real y efectivo del desarrollo de la medida.
El tratamiento procesal de los hallazgos casuales en materia de intervención de comunicaciones es una cuestión de vital importancia en esta clase de diligencias. Esto es así, porque suele ser habitual que a partir de la investigación concreta de un delito, que es el que fundamenta la intervención inicial, puedan hallarse, mediante la información obtenida, indicios de la comisión de otros delitos relacionados o no con el que fundamentó la autorización inicial. En esos casos el art. 579 bis prevé que se debe solicitar al Juez de instrucción la autorización para continuar con la investigación de ese delito. Esta norma no hace más que reflejar legalmente la jurisprudencia del Tribunal Supremo en esa materia, incluyendo también la necesidad de que el Juez compruebe: «(evaluando) el marco en el que se produjo el hallazgo casual y la imposibilidad de haber solicitado la medida que lo incluyera en su momento». Con la referida norma se pretenden evitar peticiones de medidas de intervención que persiguen una indagación general en la intimidad de una persona con base en un pretexto dirigido a obtener una orden judicial. Naturalmente que esta posibilidad debe quedar cercenada mediante el riguroso examen de la petición inicial. Ahora bien, ante la aparición de indicios de la comisión de delitos absolutamente distintos de los investigados hará bien el Juez de instrucción en analizar si la autorización inicial estaba debidamente fundamentada o bien encubría una investigación o causa general que está proscrita en nuestro ordenamiento jurídico.
6. Valor y utilización de la información obtenida
La información obtenida en una diligencia de investigación tecnológica puede ser relevante y tener valor procesal para poder esclarecer los hechos objeto de investigación sea como indicio o como prueba de cargo. Para ello, naturalmente deben cumplirse con exquisito cuidado todas las normas legales previstas en la LECrim. (LA LEY 1/1882), ya que una infracción procesal puede determinar la nulidad de las evidencias obtenidas por ilícitas. Pero, aun dando por supuesta la legalidad de todos los actos de intervención se plantea el problema doble de qué hacer con la información irrelevante para la investigación penal y de qué hacer con la información, se supone que relevante para la investigación procesal, una vez finalizado el proceso penal en el que se adoptó la medida y, más aún, que valor pueda tener esa información para otras investigaciones penales.
En primer lugar, se plantea como debe tratarse la información intrascendente a los hechos investigados pero que, de cualquier modo, está protegida por el derecho a la intimidad de todas las personas intervinientes. Sobre este particular no cabe duda de la necesidad de proceder a realizar una grabación íntegra de todas las comunicaciones efectuadas con independencia de su trascendencia. Ello redunda en beneficio de los investigados, ya que les protege de la posibilidad de que la policía entregue una selección de pasajes o fragmentos de comunicación que pudieran ser incriminatorios cuando se interpretan fuera de contexto. En cualquier caso, resulta evidente que el control se debe extremar para evitar que se prolongue una intervención sobre un dispositivo mediante el que se realizan comunicaciones de carácter particular e intrascendentes para la investigación.
En segundo lugar, una vez recaída resolución firme el tribunal ordenará la destrucción de toda la información obtenida, tenga relevancia penal o no, con excepción de una copia que conservará el secretario judicial. Esa copia también será eliminada: «cuando hayan transcurrido cinco años desde que la pena se haya ejecutado o cuando el delito o la pena hayan prescrito o se haya decretado el sobreseimiento libre o haya recaído sentencia absolutoria firme respecto del investigado…» (art. 588 bis k.2 (LA LEY 1/1882)). En consecuencia, la conservación de la información no se producirá en el caso de haberse dictado sobreseimiento libre o sentencia absolutoria firme, en cuyo caso deberá ordenarse la eliminación de cualquier copia que exista. Esta norma está excepcionada, sin embargo, por la previsión que el tribunal podrá ordenar, aún en esos casos, la conservación de la información (art. 588 bis k. 2 in fine). Esta es una norma precautoria pero que, sin embargo, no tiene ningún fundamento racional. Veamos. Lo que parece estar diciendo la ley es que el tribunal que decreta un sobreseimiento libre o una sentencia absolutoria puede decidir que las grabaciones que no han conducido a acreditar el delito sea por su falta de «criminalidad» o bien porque aun pudiendo tener valor han sido declaradas ilícitas deben conservarse «por si acaso». Esto suena a aquello tan conocido, por desgracia, de dictar sobreseimientos provisionales en lugar de libres respecto de causas que es evidente que no se van a reabrir por falta de indicios racionales de criminalidad. Esperemos que las nuevas normas sobre la duración de las causas penales modifique este proceder.
Finalmente debemos atender a una norma que se ha establecido con carácter general en la Ley 13/2015 respecto al uso de las evidencias obtenidas en registros domiciliarios e intervenciones telefónicas en otro procedimiento judicial distinto a aquel en el que se acordó la medida. Esta norma se contiene en el art. 579 bis (LA LEY 1/1882), que es al que se remite el art. 588 bis i. que se encuentra en sede de registro domiciliario. En su virtud, conforme con la ley el resultado obtenido en la intervención de las comunicaciones podrá ser utilizado como medio de investigación o prueba en otro proceso penal. A ese fin, se deberá proceder a deducir un testimonio de los particulares necesarios para acreditar la legitimidad de la injerencia incluyendo todas las actuaciones referentes a la injerencia incluyendo el auto habilitante y las prórrogas que, en su caso, se hubieren acordado.