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La correspondencia privada entre letr...

La correspondencia privada entre letrados como medio de prueba: un tema muy polémico (1)

Eric CALERO MARTÍN

Graduado en Derecho

Diario La Ley, Nº 8843, Sección Legal Management, 14 de Octubre de 2016, Editorial Wolters Kluwer

LA LEY 7571/2016

Normativa comentada
Ir a Norma L 1/2000 de 7 Ene. (Enjuiciamiento Civil)
  • LIBRO II. De los procesos declarativos
    • TÍTULO I. De las disposiciones comunes a los procesos declarativos
      • CAPÍTULO V. De la prueba disposiciones generales
        • SECCIÓN 1.ª. DEL OBJETO, NECESIDAD E INICIATIVA DE LA PRUEBA
          • Artículo 283.  Impertinencia o inutilidad de la actividad probatoria.
        • SECCIÓN 2.ª. DE LA PROPOSICIÓN Y ADMISIÓN
Jurisprudencia comentada
Ir a Jurisprudencia TC, Sala Segunda, S 114/1984, 29 Nov. 1984 (Rec. 167/1984)
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Resumen

Este artículo plantea la problemática relativa a la aportación procesal de correspondencia privada entre letrados, poniendo de manifiesto la mayoritaria doctrina judicial que se muestra favorable a su admisibilidad como prueba, si bien el autor del estudio destaca la reprochable actuación del abogado que aporta dicha correspondencia vulnerando la prohibición contenida en las diversas normativas deontológicas reguladoras de la Abogacía.

I. INTRODUCCIÓN

Una de las problemáticas más difíciles de resolver para el abogado es qué hacer cuando la debida defensa de los intereses de su cliente aconseja la aportación al proceso de correspondencia cruzada con el letrado de la parte contraria como prueba documental (incluyendo aquí el intercambio de cartas, burofaxes, correos electrónicos o conversaciones propias de sistemas de mensajería instantánea, como WhatsApp).

La normativa deontológica a nivel europeo, estatal, autonómico y local protege la correspondencia privada entre letrados bajo el paraguas del secreto profesional, y prohíbe expresamente su aportación en juicio cuando no se posee el consentimiento previo de la contraparte o la autorización de la Junta de Gobierno del correspondiente Colegio de Abogados (2) .

Sin embargo, y aunque es cierto que la aportación sin consentimiento ni autorización vulnera el secreto profesional y, por ende, la deontología, no es menos cierto que el letrado aportante ejerce, en el mismo sentido, su derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa. Ello provoca, en consecuencia, la duda respecto de la posible admisibilidad de este tipo de prueba, en la que el ejercicio del citado derecho fundamental comporta la vulneración de las necesarias exigencias éticas de la profesión.

Así pues, en primer lugar, para escapar de este vericueto, deberá analizarse la constitucionalidad de este tipo de aportación para excluir una posible subsunción a un supuesto de prueba ilícita.

Posteriormente, deberán traerse a colación los restantes límites legales del derecho a la prueba con el fin de esclarecer si la correspondencia cruzada entre letrados puede o no ser admitida en un proceso. Por último, y habiéndose determinado judicialmente su admisibilidad —a pesar de la ineludible responsabilidad disciplinaria— se analizarán tres estrategias procesales referidas a la citada aportación procesal de documentos.

II. CONSTITUCIONALIDAD DE LA APORTACIÓN PROCESAL DE CORRESPONDENCIA PRIVADA ENTRE LETRADOS

1. Introducción

Una vez expuesta la contravención de la deontología por la aportación procesal de correspondencia cruzada entre abogados sin el consentimiento de la contraparte ni la autorización del Colegio es menester sumergirnos en el mar de la normativa constitucional.

No en vano, y habiendo declarado que la conducta objeto de análisis conculca normas deontológicas, es momento ahora de elucidar si dicha actuación procesal supone una posible transgresión de algunos preceptos constitucionales. En concreto, vamos a centrarnos en los artículos relativos a los derechos fundamentales, preludiando el análisis con el derecho al secreto de las comunicaciones.

2. Derecho al secreto de las comunicaciones y a la intimidad personal y familiar del cliente

A partir de la STC 114/1984 (LA LEY 9401-JF/0000), Sala 2.ª, de 29 de noviembre de 1984 (Recurso de Amparo núm. 167/1984) no cabe lugar a duda acerca de la admisibilidad como prueba de la grabación, captación o utilización en juicio de aquellas conversaciones aportadas por los intervinientes de las mismas, por lo que el letrado participante en la propia correspondencia podrá aportarla al proceso sin vulnerar este derecho fundamental.

Sin embargo, es en este momento cuando cabe plantearse el supuesto relativo a la aportación procesal de correspondencia por un abogado diferente y que sustituye a uno de los que inicialmente intercambiaron las conversaciones. En otras palabras, cuando se produce una aportación de correspondencia por un abogado distinto a los que intercambiaron previamente al proceso las comunicaciones pertinentes.

Brevemente, no se puede considerar vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones por el abogado aportante si la información le fue conferida por uno de los letrados intervinientes. De hecho, y en atención a lo anteriormente expuesto en relación a la STC 114/1984 (LA LEY 9401-JF/0000), FJ.7 in fine, el participante en la conversación puede captar el mensaje e incluso revelarlo a otra persona, pues en este caso podría verse lesionado el derecho a la intimidad, pero no el derecho propio al secreto de las comunicaciones (3) .

Se está frente a la colisión de dos derechos o bienes constitucionales en conflicto

Caso distinto supondría que un tercer abogado ajeno a la conversación se entrometiera ilegítimamente en las conversaciones mantenidas por otros letrados mediante sistemas de escucha, es decir, sin serle la información contenida en ellas revelada por ninguno de los participantes, materializándose en este supuesto la clara conculcación del derecho fundamental referido.

En segundo lugar, más problemas plantea la vulneración del derecho fundamental a la intimidad personal y familiar del cliente cuyos datos forman parte de la correspondencia aportada como prueba. En este sentido, tras un análisis del contenido de la misma, cabe destacar el carácter comercial, empresarial y laboral de los correos cruzados, alejándose de esta forma de una posible conculcación de este derecho. Un buen ejemplo de ello serían los reconocimientos de deuda o las transacciones extrajudiciales. Asimismo, y cuando, excepcionalmente, el contenido del mismo versare sobre datos íntimos o personales del cliente surge la lógica duda de su admisibilidad procesal por cuanto puede vulnerarse el derecho a la intimidad de éste (4) . En este caso, nos encontraremos frente a la colisión de dos derechos o bienes constitucionales en conflicto, que deberá resolverse mediante el correspondiente juicio de proporcionalidad entre el derecho a la intimidad del cliente y el derecho a la prueba de la parte aportante. En consecuencia, sería justificable la aportación procesal de correspondencia aunque contuviera datos íntimos o personales, si en ella se hiciera especial referencia a informaciones de eminente relevancia para la resolución del litigio.

3. El derecho de defensa del cliente de la parte contraria

El tercer y último derecho fundamental que trataremos de analizar en este apartado es el derecho a la defensa que ostenta el cliente de la parte contraria.

Reiterada doctrina afirma con solemne rotundidad que el quebranto del secreto profesional conlleva una transgresión del derecho fundamental a la defensa del cliente. En concreto y, aplicado a nuestro caso, la aportación como prueba de correspondencia letrada en juicio sin el consentimiento de la contraparte ni la autorización del Colegio, declaran, vulnera el secreto profesional que, a su vez, se encuentra íntimamente ligado al derecho de defensa del art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978), suponiendo la vulneración del primero, la conculcación y quebranto del segundo (5) .

Este argumento doctrinal encontraría su base en la siguiente afirmación. Si mantenemos conversaciones privadas con otro abogado y éste último decide aportarlas en un juicio como prueba, se rompe la confianza del abogado contrario que se ve sorprendido por dicha actuación, en relación con la prohibición deontológica de aportar la misma. Ello supone que, en la medida en que el abogado aportante está haciendo aflorar datos que se le remitió con la lógica confianza de que no saldrían a la luz —pues se cobijaban bajo el paraguas de las normas deontológicas—, se está limitando el derecho de defensa de su cliente, en cuanto los mismos van a perjudicarle en la contienda litigiosa.

Con base en esta interpretación ajustada a la opinión doctrinal expuesta, cabe declarar, en primer lugar, la posibilidad de efectiva transgresión del derecho a la defensa del cliente que ve como datos protegidos por la normativa deontológica son aportados en su claro perjuicio para defenderse de la forma más idónea, algo parecido a una desigualdad de armas procesales. Sin embargo, no es menos cierto que la parte contraria que decide presentar la correspondencia ostenta un derecho fundamental a la prueba de igual rango jurídico constitucional que el de defensa.

En este sentido, y de acuerdo con PICÓ I JUNOY, el derecho a la prueba se haya íntimamente ligado al de defensa, en la medida en que este último no es posible si se impide a alguna de las partes el derecho a traer al proceso los medios justificativos de las propias alegaciones o los que desvirtúan las de la parte contraria. De hecho, añade que tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional han configurado el derecho a la prueba como inseparable del derecho mismo a la defensa. Ante dicha afirmación, una limitación del derecho a la prueba también conllevaría una transgresión del derecho a la defensa del letrado aportante (6) .

A todo ello, es menester recordar en este punto que el derecho a la prueba reconocido como fundamental en la CE no tiene carácter ilimitado o absoluto. Asimismo, es limitable siempre que se justifique en la necesidad de preservar otro derecho fundamental o valor constitucionalmente protegido, como bien dispone la STC 2/1982 de 29 de enero (LA LEY 16/1982) en su FJ.5 (7) , en nuestro caso, el derecho fundamental a la defensa del cliente. Por todo ello, la posibilidad de establecer limitaciones, al referirse a un derecho fundamental (en nuestro caso el derecho a la prueba), debe concebirse de un modo restrictivo, exigiéndose en todo momento la existencia de una motivada y razonada proporcionalidad entre dicha limitación y el fin que pretende alcanzarse (8) .

Ante esta confluencia de derechos fundamentales en colisión, de una parte el derecho a la defensa, y de otra, el derecho a la prueba, deberá procederse a la realización de un juicio de proporcionalidad saldándose el mismo a favor de uno u otro. No cabe pues, generalizar una declaración relativa al quebrantamiento del derecho a la defensa del cliente, como dispone buena parte de la doctrina. Se deberá estar a cada caso concreto y al juicio de proporcionalidad que pondere los bienes constitucionales en conflicto en cada momento, pues sólo así se podrá limitar la virtualidad de alguno de ellos en beneficio del otro. Por todo ello, será el juzgador quien podrá, en atención a las circunstancias particulares, determinar la licitud de las conversaciones mantenidas entre letrados.

No siempre se vulnera el derecho a la defensa del cliente

Finalmente, cabe plantearse el supuesto en el que un cliente decide entregar a su letrado una documentación bajo la estricta condición de que la misma no sea aportada como prueba en sede judicial. En nuestro caso particular, debemos imaginar que el abogado que recibe el documento de su cliente incluye el mismo en un correo electrónico y, bajo una estrategia procesal destinada a condicionar a su homólogo, se lo remite en virtud de la protección que le concede la deontología (con la expectativa de que no va a ser aportado sin su consentimiento). Sin embargo, el letrado que recibe la misma opta por aportar la correspondencia al procedimiento judicial. La cuestión subyace en la posible vulneración del derecho de defensa del cliente cuando la contraparte aporta al proceso la documentación que el primero entregó a su abogado, bajo la condición de no presentarlo en sede judicial.

A nuestro juicio, dicha actuación procesal no supondría una conculcación del derecho al art. 24 CE (LA LEY 2500/1978), sin perjuicio de la responsabilidad que se podría derivar entre el cliente y su abogado por quebrantar alguna cláusula propia de la relación contractual que mantuvieron los mismos. Ello supondría, en consecuencia, una posible responsabilidad disciplinaria o civil frente al cliente, pero en ningún caso podría limitarse directamente el derecho a la prueba ejercitado por la contraparte, en atención a la virtualidad con la que debe ser considerado todo derecho fundamental. En este caso, nos sumergiríamos de lleno en la anterior discusión relativa a la necesidad de realizar un juicio de proporcionalidad entre los intereses en conflicto, de nuevo el derecho a la defensa del cliente y el derecho a la prueba del letrado aportante.

Por todo ello, debe indicarse que no siempre se vulnera el derecho a la defensa del cliente, a diferencia de la opinión de buena parte de la doctrina analizada, máxime cuando se afirma que el secreto profesional está íntimamente ligado a los arts. 18.1 (LA LEY 2500/1978)y 24 CE (LA LEY 2500/1978), suponiendo una errónea atribución que lleva a considerar quebrantados estos derechos cuando se vulnera el secreto profesional, pudiendo no siempre ser así, a tenor de lo expuesto en este apartado.

III. LA ADMISIBILIDAD COMO PRUEBA DE LA CORRESPONDENCIA PRIVADA ENTRE LETRADOS

1. Los límites del derecho a la prueba

Una vez determinada la vulneración de la deontología y la no conculcación de derechos fundamentales por la aportación de correspondencia cruzada entre letrados, el siguiente bloque tratará de inquirir en los aspectos procesales necesarios para lograr alcanzar la admisibilidad como prueba. De este modo, será necesario el análisis sobre su posible admisión o inadmisión, así como el examen relativo a su aptitud para ser objeto de valoración por el juzgador en la resolución de un litigio.

Para ello, y como nos encontramos frente a un supuesto de aportación probatoria procesal, será necesario, en consecuencia, atender a las disposiciones relativas al derecho a la prueba, que es un derecho fundamental constitucionalmente amparado en el art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978)bajo el nomen de «derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa». Sin embargo, el derecho a la prueba no tiene carácter ilimitado o absoluto (9) , por lo que nos encontramos frente a un derecho de configuración legal (10) . Ello implica la intervención activa del legislador en la delimitación del contenido constitucionalmente protegido, «por lo que necesariamente la acotación de su alcance debe encuadrarse dentro de la legalidad» (11) . De este modo, y de acuerdo a PICO I JUNOY, los límites al ejercicio de este derecho constitucional deben basarse en la legalidad procesal y en ningún caso podrá considerarse menoscabado el mismo cuando la inadmisión de la prueba se haya producido debidamente con base a preceptos constitucionales u otras normas legales.

En consecuencia, los tres primeros límites que deben ser traídos a colación y que nuestra correspondencia debe superar para ser admisible, son la pertinencia, la utilidad (12) y el cumplimiento de las exigencias temporales y formales que establece la LEC (13) . Tales requisitos no son conflictivos en relación al objeto de este estudio, por lo que no serán analizados en profundidad. Sí parecen especialmente controvertidos al efecto los arts. 287 (LA LEY 58/2000) y 283.3 LEC (LA LEY 58/2000).

En primer lugar, debe ser analizado el requisito relativo a la licitud de la prueba. Ello significa que, para que una prueba pueda ser admitida y valorada por el juzgador, ella no puede haberse obtenido vulnerando derechos fundamentales.

Así pues, en este artículo, se ha planteado la posible transgresión de tres derechos fundamentales. Sin embargo, el resultado extraído de las conjeturas e hipótesis planteadas ha sido negativo, declarándose su no vulneración, sin perjuicio de los matices esgrimidos en cada punto. Por todo ello, y en atención a la no vulneración de ningún derecho fundamental, no cabe plantearse la aplicación del art. 287 LEC (LA LEY 58/2000) como límite a la admisibilidad de nuestra correspondencia, pues el mismo sólo es aplicable en casos de obtención de pruebas vulnerando un derecho fundamental. En consecuencia, este límite legal al derecho a la prueba no será suficiente para impedir que el medio probatorio aportado despliegue sus efectos.

Sin embargo, el art. 287 LEC (LA LEY 58/2000) comparte escenario con el art. 283.3 LEC (LA LEY 58/2000) generando un abanico inmenso de posturas doctrinales que intentan definir la relación entre ambos preceptos.

De hecho, este es el último óbice susceptible de impedir el despliegue de efectos del aquí referido elemento probatorio. Por esta razón, es menester acudir al apartado tres del art. 283 LEC (LA LEY 58/2000), cuyo contenido establece ad litteram que: «Nunca se admitirá como prueba cualquier actividad prohibida por ley».

Sin más dilación, este es el momento idóneo de recuperar la declaración efectuada al inicio del artículo relativa a la deontología. Así pues, la aportación como prueba de la correspondencia privada entre letrados sin consentimiento ni autorización constituía una vulneración del secreto profesional y, en consecuencia, una infracción de los Códigos Deontológicos. En concreto, su presentación en juicio quedaba prohibida en el art. 34.e) del Real Decreto 658/2001 (LA LEY 1024/2001), cuyo texto goza de rango jurídico de ley. De esta forma, y a nuestro juicio, se pone de manifiesto de forma patente e indudable, la vulneración de una disposición legal.

Sin embargo, el estudio objeto de este epígrafe no es baladí. El mismo no puede reducirse a una declaración de inadmisión de la prueba por haberse vulnerado la ley de acuerdo a lo dispuesto en el art. 283.3 LEC (LA LEY 58/2000). A partir de este reconocimiento, cabrá elucubrar una posible admisión o inadmisión del medio probatorio propuesto, en consonancia con la enjundia del contenido propio de la expresión «contraria a la ley» propia del apartado tercero del precepto anteriormente referenciado. Por esta razón, habrá que estar a qué se entiende por «ley» en esta declaración, constituyendo un error fundado atribuir sin más argumentaciones que la simple literalidad del artículo, la inadmisión de la prueba propuesta por contraponerse a una disposición legal y en virtud de la prohibición que la LEC recoge en este sentido.

Por ello, y a fin de proseguir nuestro camino hacia la admisión y posterior despliegue de efectos probatorios de la correspondencia privada entre letrados, cabrá superar el límite establecido en el art. 283.3 LEC, único ápice capaz en este momento de impedir nuestro objetivo procesal, máxime si atendemos a la inutilidad del art. 287 LEC (LA LEY 58/2000) por inexistencia de vulneración de derechos fundamentales.

2. El artículo 283.3 LEC y el principio de legalidad procesal en materia probatoria

2.1. Doctrina científica

Al hilo de lo expuesto en anteriores apartados, la correspondencia objeto de este artículo sólo podría ser inadmitida en aplicación del apartado 3 del art. 283, por subsumirse a un supuesto de actividad prohibida por ley (recordemos que la presentación en sede judicial de conversaciones mantenidas entre letrados sin el consentimiento previo de la contraparte ni la autorización del Colegio de Abogados transgrede una norma con rango legal).

En este sentido, de la interpretación que se efectúe para determinar qué se entiende por «actividad prohibida por ley», dependerá en buena parte que la prueba pueda llegar o no a ser admitida y valorada por el juzgador a quo.

Para aportar luz a este vericueto, dos son las posturas doctrinales que vamos a analizar a continuación: de un lado, la tesis argüida por ANDINO LÓPEZ y, por otro, la formulada por PICÓ I JUNOY (14) .

De un inicio hasta parte, ANDINO LÓPEZ siempre ha defendido que la conducta objeto de nuestro estudio vulneraba el secreto profesional del abogado y, por ende, no sólo la legislación ordinaria sino diversos derechos fundamentales.

En su fundamentación relativa a la admisión o inadmisión de la prueba aportada, considera que la susodicha prueba documental debe ser inadmitida por el Juez en el acto de la audiencia previa (procedimiento ordinario) o de la vista (procedimiento verbal), en cuanto resulta contraria a lo estipulado en el art. 283.3 LEC (LA LEY 58/2000), por transgredir una norma con rango de ley (deontológica). En adición a ello, si la misma prueba vulnera un derecho fundamental, como bien considera este autor, debe ser inadmitida como en el caso anterior, atendiendo a su contravención con lo dispuesto en el art. 283.3 LEC (por vulnerar la CE), añadiendo que, para el caso que ésta fuera admitida por alguna razón, también debería accionarse el incidente del art. 287 LEC (LA LEY 58/2000). De esta forma, la aportación de correspondencia privada entre letrados sufriría un doble control: el primero en fase de admisión de la prueba (por quebrantar una norma con rango de ley, de acuerdo al art. 283.3 LEC), y el segundo, una vez admitida la prueba, mediante el incidente relativo al art. 287 LEC (LA LEY 58/2000) (15) .

Como podemos comprobar, para esta posición doctrinal, en la polémica relación entre los arts. 283.3 (LA LEY 58/2000)y 287 LEC (LA LEY 58/2000), el primero de ellos se refiere a la vulneración de cualquier norma con rango de ley. Por esta razón, si la aportación procesal de correspondencia privada entre letrados vulnera una norma deontológica y ésta ostenta un rango legal, el quebrantamiento de la misma supone la contravención con lo dispuesto en el art. 283.3 LEC, subsumiéndose ésta en un supuesto de «actividad prohibida por ley» y, en consecuencia, inadmitida por el juez.

Sin embargo, este razonamiento argumental es rebatido por la postura doctrinal que representa PICÓ I JUNOY quien —si bien no se pronuncia expresamente sobre el tema objeto de debate referente a la aportación procesal de la correspondencia entre abogados— ante lo prescrito por el art. 283.3 LEC, lo primero que se pregunta es ¿qué prueba está prohibida por ley? (16) , a lo que rápidamente responde que sólo está prohibida aquella obtenida vulnerando un derecho fundamental (arts. 287 LEC (LA LEY 58/2000) y 11. LOPJ (LA LEY 1694/1985)). En consecuencia, el art. 283.3 LEC se limita a recoger el principio de legalidad procesal en materia probatoria, esto es, la sumisión del juez al procedimiento probatorio legalmente previsto (17) .

En otras palabras, para este autor, el art. 283.3 LEC (LA LEY 58/2000) no establece un concepto amplio de prueba ilícita equiparándola a la violación de cualquier ley, sino que sólo se limita a establecer una pauta de conducta del juez en orden a evitar que puedan infringirse las normas del procedimiento, permitiendo la admisión de pruebas en contra de lo previsto en la ley (el interrogatorio de la propia parte, la aportación extemporánea de documentos…) (18) .

Así pues, el art. 283.3 LEC prohíbe la admisión de pruebas en contra de lo estipulado en la propia LEC, a diferencia de la tesis de Andino López, quien establece un contenido más amplio del precepto, pues declara que éste se refiere a cualquier otra ley más allá de la propia LEC.

De este modo, para PICÓ I JUNOY la admisión de la prueba obtenida mediante la vulneración de la normativa deontológica no quedaría limitada por el art. 283.3. LEC, (LA LEY 58/2000) pues dicha prohibición deontológica no queda recogida en el marco de la normativa procesal, sino fuera de ella. Asimismo, añade este autor dos argumentos para reforzar la idea relativa a la admisión y consiguiente eficacia de las pruebas obtenidas con vulneración de una norma que no tiene rango constitucional.

En primer lugar, la voluntas legislatoris de la LOPJ, en concreto, de su art. 11.1 (LA LEY 1694/1985), pues el legislador quiso que la limitación a la prueba afectara únicamente a aquella prueba obtenida vulnerando, directa o indirectamente, derechos fundamentales (19) .

Y, en segundo lugar, y no por ello menos importante, el reconocimiento como fundamental del derecho a la prueba. Por un lado, nos encontramos frente a la obtención de una prueba vulnerando una norma con rango de ley, y por el otro, un derecho a la prueba constitucionalizado al máximo nivel y, en consecuencia, de rango constitucional. Ante esta colisión de intereses en conflicto, PICÓ I JUNOY, afirma que el material probatorio podrá ser, en principio, libremente valorado por el juzgador al realizar la fundamentación fáctica de la sentencia, pues el carácter fundamental que la CE otorga al derecho a la prueba permite al órgano jurisdiccional apreciar y valorar la prueba ilegal (20) . Cuando ello suceda, esta admisión de la prueba obtenida transgrediendo una norma legal, no evitará —como es obvio— que se puedan exigir las correspondientes responsabilidades civiles, penales o disciplinarias (21) .

En otras palabras, cuando la obtención de una prueba se haya producido vulnerando una norma con rango legal, podrá ser valorada y desplegar efectos en el sí de un procedimiento judicial, en virtud del ejercicio del derecho fundamental a la prueba, de rango constitucional y, claramente superior al de la prueba ilegal. Todo ello, sin perjuicio de que se depuren las pertinentes responsabilidades civiles, penales o disciplinarias.

En esta línea, y al hilo de la tesis esgrimida, cabe en este momento traducir la misma a nuestro caso concreto. Si un abogado aporta correspondencia sin el consentimiento previo de la contraparte ni la autorización del Colegio, la misma constituye una evidente actividad prohibida por ley, pues nos encontramos frente a una norma deontológica que tipifica dicha actuación como sancionable, pero no vulnera derechos fundamentales. Ello supondrá que, en atención al rango constitucional del derecho a la prueba del letrado aportante (superior al rango jurídico de la normativa infringida) y a que la misma no está prohibida por la LEC, sino por una ley deontológica que se encuentra fuera de ella, el juez deberá admitir y valorar la prueba propuesta.

2.2. Análisis jurisprudencial

Tras examinar la opinión de los autores, es hora de analizar la doctrina judicial. Y, al respecto, es menester empezar acudiendo a jurisprudencia del Tribunal Constitucional. El Alto Tribunal ha establecido que el derecho a la prueba, atendido a su rango constitucional, permitirá la admisión y valoración por el juez de aquella prueba obtenida vulnerando una norma de carácter infraconstitucional. En estos términos se manifiesta la citada STC 114/1984, de 29 de noviembre (LA LEY 9401-JF/0000), en la que en su FJ 4.º aduce ad litteram que:

«[…] el problema de la admisibilidad de la prueba ilícitamente obtenida se perfila siempre en una encrucijada de intereses, debiéndose así optar por la necesaria procuración de la verdad en el proceso o por la garantía —por el ordenamiento en su conjunto— de las situaciones jurídicas subjetivas de los ciudadanos. Estas últimas acaso pueden ceder ante la primera exigencia cuando su base sea estrictamente infraconstitucional, pero no cuando se trate de derechos fundamentales que traen su causa, directa e inmediata, de la norma primera del ordenamiento. En tal supuesto puede afirmarse la exigencia prioritaria de atender a su plena efectividad, relegando a un segundo término los intereses públicos ligados a la fase probatoria del proceso.»

Esta misma línea es adoptada también por nuestro Tribunal Supremo. De hecho, en varias resoluciones dictadas al efecto, ha establecido que los arts. 287 LEC (LA LEY 58/2000) y 11.1 LOPJ (LA LEY 1694/1985) tienen como objetivo evitar la obtención de pruebas vulnerando derechos fundamentales, por lo que la inefectividad de las mismas encuentra cobijo en los supuestos relativos a colisiones entre el derecho a la prueba y otro derecho fundamental. En consecuencia, de existir un conflicto de intereses entre el derecho a la prueba y un bien de rango inferior al constitucional, éste último cedería ante el primero. Así pues, es menester exponer el pronunciamiento contenido en la STS 839/2009 (LA LEY 261716/2009), Sala 1.ª, de lo Civil, de 29 de diciembre de 2009 (núm. de Recurso 1869/2005), F.J. 3, que dispone que:

«[…] El motivo ha de decaer en tanto la norma que se afirma como infringida se refiere a un supuesto distinto del que plantea la parte. Dicho art. 287 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000), como, con carácter más general, el art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, (LA LEY 1694/1985) lo que trata de prevenir es la posibilidad de que se obtengan pruebas mediante procedimientos ilícitos que vulneren derechos fundamentales y que dichas pruebas logren efectividad en el proceso. La proclamada inefectividad de las mismas queda determinada legalmente por el hecho de que se haya obtenido la prueba con infracción de un derecho fundamental de rango igual o superior al del propio derecho a la prueba, lo que resulta distinto del supuesto —que, al parecer, denuncia la parte— de que se entienda que su admisión en el proceso, o su práctica en él, le produce indefensión (sentencia del Tribunal Constitucional 64/1986, de 21 mayo (LA LEY 74217-NS/0000)), cuestión que resulta absolutamente ajena a lo dispuesto por la norma que se dice infringida; por lo que, como ya se dijo, el motivo ha de ser desestimado.»

En aras a reforzar esta idea, en idénticos términos se pronuncia la STS 109/2011 (LA LEY 3682/2011), Sala de lo Civil (Sección 1.ª), de 2 marzo de 2011, núm. de Recurso 1821/2007, F.J. 2 (22) .

Con todo ello, se pone de manifiesto no sólo la aceptación por el TC y el TS de la tesis doctrinal formulada en el anterior epígrafe, sino la armonización y concordancia que parecen compartir ambos Altos Tribunales sobre la problemática aquí planteada.

A continuación, es pertinente analizar algunos supuestos relativos al caso que nos ocupa en la denominada «jurisprudencia menor». Así pues, serán objeto de estudio algunas resoluciones dictadas por audiencias provinciales que declaran la admisibilidad como prueba de las conversaciones mantenidas entre letrados sin el consentimiento previo de la contraparte ni la autorización del Colegio de Abogados.

Para ello, y en un primer término, vamos a delimitar nuestro análisis al ámbito propio de la Audiencia Provincial de Madrid.

En la SAP de Madrid, Sección 28.ª, 198/2015, de 10 de julio (LA LEY 109892/2015) (Número de Recurso: 349/2013), FJ. 5.º, ante la alegación de nulidad de actuaciones de la admisión judicial del contenido de unos correos profesionales entre los abogados de las partes con infracción de las normas deontológicas, resuelve en su FJ 5.º que:

«[…] La supuesta infracción de normas deontológicas de ciertas profesiones no son suficientes para fundar una alegación motivadora de nulidad de actuaciones procesales sin perjuicio de las consecuencias en dicho régimen deontológico, para el caso de que hubiera existido esa infracción.»

En consecuencia, el tribunal no admite que el quebrantamiento de una norma deontológica pueda afectar a la admisibilidad de las pruebas propuestas por las partes, ello sin perjuicio de las consecuencias que pudieran depurarse en el régimen deontológico.

De igual modo, en otra resolución no decreta la ilicitud de la prueba referente a la presentación de unos correos electrónicos enviados entre los abogados, cuando se está en el caso de probar la existencia y realidad de unos pagos sobre los que no consta recibo. En atención a estos hechos la SAP de Madrid, Sección 19.ª, 332/2013, de 11 octubre de 2013 (LA LEY 203113/2013) (núm. de Recurso 257/2013), en su FJ.2 establece que:

«[…] De este modo, los medios de prueba obtenidos con vulneración de una norma que no tiene dicho rango constitucional, y que en sentido amplio podrían considerarse "ilegales", pueden ser admitidos y valorados en función de la configuración constitucional del derecho a la prueba como fundamental (art. 24.2 CE) (LA LEY 2500/1978).Cuando en la adquisición del material probatorio no se infrinja ningún derecho fundamental, el medio de que se trate podrá ser, en principio, libremente valorado por el juzgador al realizar la fundamentación fáctica de la sentencia, sin perjuicio de que la responsabilidad civil, penal o disciplinaria en que haya podido incurrir la persona que realice la irregularidad de que se trate. El acto será, desde algún punto de vista, irregular, pero en absoluto ineficaz. El carácter de fundamental que la Constitución confiere al derecho a la prueba, así como el interés del Estado en ofrecer una tutela judicial efectiva, permiten al órgano jurisdiccional apreciar y valorar esta prueba supuesta, pretendida o constatadamente irregular.»

Asimismo, esta línea argumental es secundada por la SAP de Madrid, Sección 14.ª, 23/2013, 21 de diciembre de 2012 (LA LEY 229445/2012) (Número de Recurso: 477/2012), cuando en su F.J2 afirma que:

«[…] En este sentido, se ha destacado con acierto que el rango constitucional del derecho a la prueba permite, en principio, pronunciarse en favor de la admisibilidad de las pruebas aun cuando se hayan obtenido con vulneración de algún derecho o normas de carácter o rango inferior al constitucional.»

Por otro lado, se emplea una argumentación similar a la esgrimida anteriormente, en la SAP de Madrid, Sección 10.ª, 25/2012, de 18 de enero de 2012, FJ.6, pues en ésta se intenta delimitar el contenido del art. 283.3 LEC. (LA LEY 58/2000) En este caso, el tribunal resuelve que uno de los criterios rectores de la admisión o inadmisión de los medios de prueba es que no estén prohibidos por ley (apartado 3, art. 283). Así pues, y tratando de definir qué se entiende por «prohibido por ley», decreta ad litteram:

«[…] Ahora bien, la prueba prohibida por la ley es únicamente aquella que hubiera sido obtenida vulnerando un derecho fundamental. En definitiva, dicha norma sólo recoge el principio de legalidad procesal en materia probatoria, esto es, la sumisión del juez al procedimiento probatorio legalmente previsto. En consecuencia, el art. 283, apdo. 3 no instaura una noción distinta de la "prueba ilícita" que la equipe a la producida con desconocimiento o vulneración de cualquier norma con rango de ley material o formal, sino sólo a la que resulta del art. 287 LEC (LA LEY 58/2000)».

En consecuencia, considera que debe aplicarse el principio de legalidad procesal en relación con el art. 283.3 LEC, (LA LEY 58/2000) sin posibilidad alguna de extender dicha prohibición a cualquier otro tipo de legalidad ordinaria, como sería el caso del Código Deontológico. Por ende, no cabe inadmitir la prueba relativa a la correspondencia privada entre letrados si ésta no vulnera derechos fundamentales.

En este mismo sentido se pronuncia la SAP de Madrid, Sección 20.ª, 459/2009, de 24 de julio (LA LEY 141172/2009) (núm. de Recurso 788/2009), cuyo FJ. 13.º dispone que:

«[…] En consecuencia, sólo están prohibidos aquellos medios obtenidos con vulneración de un derecho fundamental. En definitiva, el art. 283 circunscribe su alcance y eficacia a enunciar el principio de legalidad procesal en materia probatoria; es decir, el deber del Juez de observar y hacer observar el procedimiento probatorio legalmente previsto.»

En adición, esta sentencia también declara que:

«[…] el rango constitucional del derecho a la prueba permite, en principio, pronunciarse en favor de la admisibilidad de las pruebas aun cuando se hayan obtenido con vulneración de algún derecho o normas de carácter o rango inferior al constitucional. Esto es, los límites del derecho a la prueba, consagrado en la constitución, determinan que únicamente puedan reputarse ilícitos y no admisibles en el proceso aquellos medios de prueba en cuya obtención se violen derechos fundamentales de rango equivalente o mayor que el derecho a la prueba.»

Otro supuesto que es menester traer a colación es el resuelto por la SAP de Madrid, Sección 25.ª, 530/2008, de 14 de noviembre (LA LEY 231714/2008) (núm. de Recurso 607/2008), FJ.1 y 3. En este caso, el recurrente insta la ilegalidad de la prueba aportada por la parte demandada (una veintena de documentos, en el acto de la vista del juicio verbal) consistentes en la correspondencia intercambiada entre los letrados de las partes, al contravenirse lo establecido en el Estatuto General de la Abogacía. El tribunal rechaza esta petición arguyendo que:

«[…] la violación de una norma corporativa cuya finalidad es regular el marco ético de los Profesionales colegiados no convierte el acto en ilegal en cuanto no se infringe un precepto de la Ley, sin perjuicio de las consecuencias que pueda tener en el ámbito privado de la Corporación. A efectos procesales, la correspondencia entre los Letrados tiene el mismo valor que la mantenida por las partes en cuanto aquellos Profesionales sustituyen a sus clientes en el proceso negociador tendente a solucionar el conflicto, y de igual forma que es perfectamente lícito presentar en juicio como prueba los documentos intercambiados entre los contratantes para determinar así el alcance de su voluntad o conocer los motivos de posibles encuentros y rupturas, también será prueba legalmente presentada y admitida la que muestre esa misma negociación realizada por medio de los Letrados.»

Secundando idénticos términos nos encontramos, a su vez, la SAP de Madrid, Sección 10.ª, 229/2008, de 11 de marzo de 2008 (LA LEY 42849/2008) (Número de Recurso: 466/2007, FJ. 21 y 22), y la SAP de Madrid, Sección 10.ª, 357/2008, de 13 de mayo de 2008 (LA LEY 95602/2008) (núm. de Recurso 236/2008, FJ.10 y 11), que afirman el principio de legalidad procesal relativo al art. 283.3 LEC (LA LEY 58/2000)y declaran que los medios de prueba obtenidos con vulneración de una norma que no tiene rango constitucional pueden ser admitidos y valorados judicialmente en función de la configuración constitucional del derecho a la prueba como fundamental.

Finalmente, hace lo propio la SAP de Madrid, Sección 10.ª, 26/2005, de 20 de diciembre (LA LEY 253366/2005) (Número de Recurso: 150/2005, FJ.3) en relación a una aportación como prueba de la correspondencia privada entre letrados, resolviendo de la siguiente forma:

«[…]Por lo que independientemente del resultado que tengan las quejas presentadas en el ICAM y los acuerdos deontológicos que se tomen en su caso, que resultan de naturaleza corporativa en el ámbito disciplinario interno del mismo, estos no tienen por qué afectar a la admisión de la prueba documental realizada por el Juzgado, que se considera correcta, de acuerdo con el criterio mantenido por el Juzgador a quo.»

En segundo término, y tras analizar la rotundidad con la que se pronuncia la Audiencia Provincial de Madrid, cabe plantearse si su doctrina judicial encuentra amparo en otras audiencias provinciales.

De un inicio, podemos destacar la SAP de Vizcaya, Sección 5.ª, 271/2013, de 29 de octubre (LA LEY 259668/2013) (Número de Recurso: 288/2013) en la que desestima la petición del recurrente que denuncia la invalidez de la aportación, en la contestación de la demanda, de la correspondencia privada entre letrados por haberse vulnerado el secreto profesional al que se ven obligados en sus relaciones con sus clientes. Así, en su FJ.2 resuelve que:

«[…] se ha destacado con acierto que el rango constitucional del derecho a la prueba permite, en principio, pronunciarse en favor de la admisibilidad de las pruebas aun cuando se hayan obtenido con vulneración de algún derecho o normas de carácter o rango inferior al constitucional. Esto es, los límites del derecho a la prueba, consagrado en la constitución, determinan que únicamente puedan reputarse ilícitos y no admisibles en el proceso aquellos medios de prueba en cuya obtención se violen derechos fundamentales de rango equivalente o mayor que el derecho a la prueba.»

Asimismo, otro buen ejemplo de esta orientación judicial del mismo tribunal lo encontramos en la SAP de Vizcaya, Sección 5.ª, 162/2012, de 3 de abril de 2012 (LA LEY 277121/2012) (Número de Recurso: 500/2011, FJ.1), en la que admite que el juez de instancia pueda valorar la prueba relativa a la correspondencia mantenida entre letrados y, en función de la cual, se evidenciaba la existencia de la cuestión de fondo (a saber, el importe de las dos últimas facturas de la relación contractual incumplida).

También la Audiencia Provincial de Girona, Sección 2.ª, en otro supuesto resuelto por su Sentencia 185/2007, de 25 de abril (LA LEY 121797/2007) (Número de Recurso: 7/2007, FJ.4) viene a admitir y valorar una carta o comunicación interna entre los abogados de las partes relativa a una propuesta de adjudicación de unos determinados lotes. Por otro lado, la SAP de Castellón, Sección 3.ª, 160/2004, de 8 de junio (LA LEY 134882/2004) (Número de Recurso 74/2004) resuelve la admisibilidad, como prueba, de las conversaciones mantenidas entre los abogados de las partes, en los siguientes términos (FJ.2):

«[…] El Juez de instancia rechazó en el fundamento de derecho primero que la presentación de estos documentos constituya prueba prohibida por vincular las normas del Estatuto General de la Abogacía exclusivamente a los letrados pertenecientes a dicha Corporación, quedando su infracción sujeta al régimen disciplinario prevenido en los arts. 80 y siguientes de dicho texto y sin que la mencionada responsabilidad disciplinaria tenga que trascender a particulares, criterio que comparte la Sala.»

En las Audiencias Provinciales examinadas la aportación documental de correspondencia entre letrados como prueba puede ser admitida y valorada

De esta forma, se vuelve a poner de manifiesto el principio de legalidad procesal y, a su vez, la admisión de la prueba propuesta sin perjuicio de las responsabilidades disciplinarias en que pudiera incurrir el letrado aportante de las conversaciones.

Finalmente, acudimos al supuesto resuelto por la SAP de Cantabria, Sección 4.ª, 308/2009, de 5 de mayo de 2009 (LA LEY 82394/2009) (Número de Recurso 617/2008) relativo a un intercambio de fax entre los letrados de las partes que acreditan la postura de las mismas en la reclamación extrajudicial objeto de la posterior litis. Y de manera clara y rotunda este tribunal admite la validez de dicha documentación, sin perjuicio de la posible responsabilidad deontológica del abogado aportante de los faxes. Y así el FJ.3.º se pronuncia en los siguientes términos:

«[…] Si el Letrado considera que se ha vulnerado el Estatuto de la Abogacía deberá ponerlo en conocimiento de su colegio profesional. Este tribunal no puede resolver, por no ser de su competencia, si ha existido o no una vulneración del Estatuto de la Abogacía. Tanto el Juez como esta Sala valoran dos documentos perfectamente válidos, la reclamación extrajudicial realizada por la actora y la contestación a dicha reclamación por el demandado.»

En definitiva, como se ha podido comprobar, podemos concluir que para dichas audiencias provinciales la aportación documental de correspondencia entre letrados —como prueba—, sin el consentimiento previo de la contra parte ni la autorización del Colegio, puede ser admitida y valorada por el tribunal, sin perjuicio de las responsabilidades disciplinarias en que puedan incurrir los letrados aportantes.

IV. ESTRATEGIA PROCESAL

1. Introducción

Una vez corroborada la tesis relativa a la posibilidad de admitir como prueba la correspondencia letrada, es menester avanzar un paso más hacia la consumación de este acto procesal en aras de que el juzgador pueda valorar la misma en su resolución. Para ello, en este apartado, se hará referencia a cómo aportar la correspondencia que obre en poder del letrado que desea ejercer su derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa de su cliente.

En atención al marco conceptual esgrimido durante todo este estudio, se aludirá a la aportación de la prueba en el procedimiento civil declarativo, por lo que será objeto de análisis tanto el juicio ordinario como el verbal.

En este punto, se analizarán tres estrategias procesales de acuerdo a una clasificación gradual en atención al riesgo de sufrir una posible sanción disciplinaria y en relación a la admisión como prueba de la correspondencia aportada.

En este sentido, pasamos a formular tres estrategias procesales tendentes a aportar la correspondencia privada entre letrados a un proceso judicial. Se expondrá brevemente la primera estrategia, idónea cuando el letrado no desea correr riego alguno en su actividad probatoria, ni en sede judicial, ni en sede colegial (estrategia procesal 1), para proseguir, a continuación, con una nueva estrategia calificada con riego medio (estrategia procesal 2). En último término, y de forma más extensa, se hará referencia al supuesto relativo en el que el letrado aportante no posee ni podrá obtener el consentimiento previo del abogado contrario ni la autorización del Colegio de Abogados (estrategia procesal 3).

2. Estrategia procesal 1: sin riesgo de inadmisión de la prueba ni de responsabilidad disciplinaria del abogado

La primera estrategia procesal consiste, previamente a la aportación como prueba de la correspondencia privada, en obtener o bien el consentimiento previo de la contraparte o bien la autorización de la Junta de Gobierno del Colegio de Abogados correspondiente.

Este supuesto no es problemático y se ajusta plenamente a la legislación vigente, por lo que dicha prueba será admisible y no existirá riesgo de sanción disciplinaria alguno. Sin embargo, es menester traerla a colación para aportar algunas ideas prácticas destinadas a aquellos letrados que deseen presentar este tipo de documentación ante el juzgador siguiendo una estrategia poco arriesgada.

Así pues, cuando el letrado desea iniciar unas conversaciones con el abogado contrario y éste le remite una contestación que desea el primero aportar en sede judicial, si no quiere correr riesgo alguno en la presentación como prueba de estos documentos, ni en sede judicial, en cuanto a la posible inadmisión de la misma, ni en sede colegial, con la posible imposición de una sanción, recomendamos para obtener dicho consentimiento seguir las siguientes pautas.

En el primer correo electrónico que se decida enviar a la contraparte, incluir en el contenido del mismo una expresión similar a ésta: «En caso de que Ud. no exprese lo contrario, el contenido de este mensaje podrá ser aportado como prueba judicial». Ello supondría que, de no decirse lo contrario, el letrado aportante podría probar el consentimiento tácito del otro abogado. De este modo, podría suceder que el abogado contrario no expresara nada al respecto, bien por estar conforme a la petición, bien por simple desidia o mera desatención al mismo. Pero ello siempre beneficiaria a nuestra parte, quien podría alegar la existencia de dicho consentimiento tácito.

Asimismo, también cabría negociar con la contraparte una propuesta relativa al levantamiento del secreto de las comunicaciones con el fin de poner en conocimiento de la autoridad judicial el concreto incumplimiento de aquello pactado entre las partes.

Por otro lado, hay que recordar que el simple encabezado o pie de página que muchos despachos de abogados incluyen en cada correo electrónico que remiten a otros compañeros de profesión y que, normalmente disponen algo similar a: «AVISO LEGAL: Este correo está dirigido exclusivamente a su destinatario y puede contener información privilegiada y confidencial. Si no es usted el destinatario indicado, queda notificado que la divulgación, utilización y/o copia sin la debida autorización está prohibida en virtud de la legislación vigente. Si ha recibido este correo por error, rogamos que nos lo comunique de inmediato por esta misma vía y proceda a su destrucción», no es suficiente para atribuir el carácter de confidencial al contenido del mismo, pudiendo ser decretado precisamente lo contrario por el juez. Dependerá, en todo caso, del contenido real del texto, pero en nada obligará a la parte receptora el encabezado o pie de página esgrimido.

De lograr el consentimiento de la contraparte, en la demanda o contestación, deberá adjuntarse el correo electrónico o la correspondencia documental cruzada entre los abogados. Así pues, en la propia redacción de los hechos podría introducirse una nota con un contenido similar al siguiente: «El letrado emisor de esta comunicación ha autorizado la aportación de este correo electrónico en la demanda».

En los mismos términos, el abogado deberá aportar el documento con la demanda o contestación una vez obtenida la autorización de la Junta de Gobierno del Colegio de Abogados en cuestión, si la misma se obtiene con carácter previo.

Finalmente, cabe mencionar una última vía consistente en enviar el correo electrónico estableciendo como remitente el nombre del cliente y no el del letrado. En este caso evitamos que la conversación quede amparada en el secreto profesional por no subsumirse en un supuesto de conversación privada entre letrados, pero perdemos eficacia en la posible contestación de la contraparte, que presumiblemente no será la misma si, en vez de comunicarse con el letrado contrario, recibe el correo en nombre del cliente.

3. Estrategia procesal 2: riesgo medio de inadmisión de la prueba sin responsabilidad disciplinaria del abogado

La segunda estrategia procesal consiste en aportar la correspondencia privada entre abogados en un sobre o plica cerrados, a la espera de lograr la oportuna autorización colegial.

En este supuesto, avanzamos un paso más, pues cuando interponemos la demanda con la aportación de la correspondencia ya no poseemos el consentimiento previo de la contraparte. Sin embargo, la autorización de la Junta de Gobierno ha sido solicitada, si bien de momento se desconoce resolución alguna de la misma. A esta estrategia deberemos acudir cuando por cualquier motivo, el cliente del abogado aportante tenga necesidad o urgencia de presentar su demanda y, en todo caso, cuando estemos frente al abogado de la parte demandante por cuanto es muy previsible que, al tiempo de contestar a la demanda, todavía no se obtenga la resolución del Colegio de Abogados.

Tal y como se pondrá de manifiesto posteriormente, el momento procesal idóneo para la presentación de la prueba documental es con los escritos de demanda y contestación (23) . Si en tales fechas no se posee aún la autorización pertinente cabe aportar la correspondencia en sobre cerrado adjunto a la demanda o contestación para evitar que la presentación posterior de los documentos sea inadmitida por el juez por considerarla extemporánea, en virtud del art. 272 LEC (LA LEY 58/2000) (24) . Asimismo, tampoco procede una sanción disciplinaria en este supuesto, en atención a la posibilidad de diferir la apertura del sobre hasta la obtención de la autorización del Colegio.

Este es precisamente el supuesto resuelto por la SAP de Madrid, Sección 28.ª, 198/2015, de 10 de julio (LA LEY 109892/2015) (Número de Recurso: 349/2013, FJ. 5.º) que se pronuncia en los siguientes términos:

«[…] Adicionalmente a ello, ha de señalarse que Emilia y XX SL actuaron bajo reglas de buena fe en tanto que presentaron dichos documentos con su contestación y describieron en tal escrito el contenido del sobre que los guardaba, las comunicaciones entre abogados, e indicaron estar a la espera de dispensa bien por el letrado contrario, bien por el ICAM, para su apertura, de modo que no los hicieron aparecer de modo sorpresivo e insospechado en el acto de la Audiencia Previa. Dicho de otro modo, trataron de verificar la presentación en la forma general y momento procesal previsto en el art. 265 LEC. (LA LEY 58/2000)»

En esta estrategia destacamos el riesgo medio que conlleva la presentación de la prueba en sobre cerrado por posible inadmisión de la misma si el juez considera tal aportación susceptible de provocar indefensión en la parte contraria. En estos términos, si la contraparte alegara una posible indefensión por desconocer qué contiene el sobre y, en concreto, qué prueba se aporta al proceso, no deberá rechazarse la actuación del abogado aportante, pues el letrado contrario que alega desconocimiento y posible indefensión, conoce el contenido del mismo, pues no se aporta una conversación mantenida con un tercero, sino una comunicación intercambiada con el propio interlocutor que alega indefensión. De hecho, en este sentido, la misma sentencia que acabamos de exponer destaca que:

«[…] En ningún caso por Iván puede alegarse el desconocimiento material y efectivo del contenido de tales documentos, ya que se trata de conversaciones entre los abogados que actuaban, durante la liquidación de XX SL, como representantes voluntarios de los socios y de la liquidadora, respectivamente.»

4. Estrategia procesal 3: riesgo ineludible de responsabilidad disciplinaria del abogado y eventual inadmisión de la prueba

La tercera estrategia procesal consiste en la aportación de correspondencia privada entre letrados cuando no se posee el consentimiento previo de la contraparte ni se espera obtener la autorización del Colegio de Abogados, actuación reprochable en el marco de la ética profesional. Ello conllevará, como hemos indicado al inicio de este estudio, la ineludible sanción disciplinaria para el letrado aportante, sin perjuicio de que en alguna ocasión pueda incluso frustrarse judicialmente la admisión de la prueba documental cuando el juez efectúe una interpretación amplia del art. 283.3 LEC. (LA LEY 58/2000)

Sin embargo, el abogado que, infringiendo sus deberes deontológicos, se arriesgue a aportar la correspondencia privada, a fin de que ésta sea admitida, lo podrá hacer siguiendo las pautas dispuestas en la LEC que seguidamente pasamos a indicar.

4.1. En el juicio ordinario

En el procedimiento ordinario deberá aportarse la prueba documental en el escrito de demanda o contestación para salvar la posible inadmisión por extemporaneidad del art. 272 LEC (LA LEY 58/2000), y de acuerdo al art. 265 (LA LEY 58/2000) del mismo texto legal (25) .

En segundo lugar, en la audiencia previa el letrado aportante deberá proponer esta prueba ratificándose en las documentales aportadas en el correspondiente escrito de demanda o de contestación, según el caso (429.1 LEC (LA LEY 58/2000)). Siguiendo la praxis forense, podrá emplearse una fórmula parecida a la siguiente: «que se tengan por reproducidos todos los documentos aportados en la demanda o contestación». Asimismo, deberá presentarse un escrito con la prueba propuesta y admitida en este mismo acto (donde deberá incluirse como prueba documental la correspondencia entre letrados) de acuerdo a la nueva redacción del art. 429.1 LEC.

Si el juez inadmitiera esta prueba deberá interponerse recurso de reposición que se sustanciará y se resolverá en el acto y, si se desestimare, deberá formularse protesta al efecto de hacer valer nuestros derechos en segunda instancia (art. 285 LEC (LA LEY 58/2000)).

Por otro lado, si en la audiencia previa se impugna la prueba propuesta por vulneración de un posible derecho fundamental, el juez deberá admitirla por no encontrarnos ante un supuesto de prueba ilícita. Asimismo, y en caso de duda, el juez también deberá admitirla y esperarse al incidente del art. 287 LEC (LA LEY 58/2000) para resolver esta problemática (no debemos olvidar que es muy probable que el juzgador, en el acto de la audiencia previa, todavía no tenga suficientes datos para tomar una decisión, y si los tuviere, de igual forma debería iniciar el citado incidente para que las partes alegaran cuanto consideraran pertinente en atención al derecho de defensa y a utilizar los medios de prueba pertinentes que les son propios). En consecuencia, una vez admitida la prueba y dentro del mencionado incidente, deberá alegarse la no vulneración de ningún derecho fundamental de acuerdo a la argumentación efectuada en el segundo apartado de este artículo. De esta forma, se superará la objeción relativa a su carácter de prueba ilícita.

Si por el contrario, se alegara en la audiencia previa que la prueba es contraria a la normativa deontológica y, por ello, debiera inadmitirse en virtud de una interpretación amplia del art. 283.3 LEC (LA LEY 58/2000), el abogado aportante —como hemos razonado en este trabajo— debería alegar que dicho precepto se limita a disponer el principio de legalidad procesal, en virtud del cual, sólo deberían inadmitirse las actividades prohibidas en la LEC (como la prueba ilícita) y no cualquier vulneración de la legalidad ordinaria, motivo por el cual se justificaría la admisión de la correspondencia privada entre letrados. Asimismo, dicho abogado debería insistir en el carácter fundamental de su derecho constitucional a la prueba.

4.2. En el juicio verbal

En el juicio verbal, también deberá aportarse la correspondencia en la demanda y en la contestación (a raíz de la reforma de 2015 de la LEC) (26) .

Si las partes no solicitaran en sus escritos la celebración de una vista y el tribunal no considerase procedente la misma, dictará sentencia sin más trámites. Como ello no parece ser la solución más recurrente en la práctica, lo normal es que se pida y se celebre la vista.

En esta vista las partes deberán proponer las pruebas que, de ser admitidas, se practicarán sin solución de continuidad. En caso de que se inadmita dicha prueba documental deberá interponerse recurso de reposición, que se sustanciaría en el acto y, si se desestimara, deberá formularse protesta a efecto de solicitar su práctica en segunda instancia (art. 446 LEC (LA LEY 58/2000)).

Finalmente, en caso de impugnación por vulneración de derechos fundamentales o aplicación amplia del art. 283.3 LEC (LA LEY 58/2000) cabría invocar las mismas alegaciones que acabamos de formular en el epígrafe anterior.

V. REFLEXIÓN FINAL

La aportación como prueba de la correspondencia privada entre letrados sin el consentimiento previo de la contraparte ni la autorización del Colegio de Abogados vulnera la normativa deontología, suponiendo, de este modo, una práctica reprochable y contraria a la ética profesional. Sin embargo, como han puesto de manifiesto múltiples pronunciamientos de las audiencias provinciales, no transgrede derechos fundamentales, por lo que se considera admisible su aportación procesal.

Como es obvio, esta admisión no exonera de la correspondiente responsabilidad disciplinaria al letrado aportante: así pues, la Normativa de la Abogacía Catalana tipifica tal conducta como infracción grave en el art. 66.1.b), pudiéndose atenuar hasta una infracción leve en atención al art. 67.1.a). En consecuencia, la sanción al letrado consistirá desde un apercibimiento por escrito hasta una suspensión en el ejercicio de la abogacía por un tiempo no superior a un año o una multa de hasta 5.000 euros.

Dentro de este marco disciplinario, el letrado deberá sopesar cuando entiende justificada la aportación de la correspondencia privada del abogado de la parte contraria más allá de lo previsto en la normativa deontológica, asumiendo la más que segura responsabilidad disciplinaria en la que incurrirá.

(1)

El presente trabajo recoge gran parte de las reflexiones de mi Proyecto de Fin de Grado que obtuvo la máxima calificación de Matrícula de Honor.

Ver Texto
(2)

Ver, en este sentido, el art. 5.3 del «Código Deontológico de la Abogacía Europea» de 28 de octubre de 1988; el art. 34.e) del Real Decreto 658/2001, de 22 de junio (LA LEY 1024/2001), por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogacía Española; el art. 5, relativo al secreto profesional dispuesto en el «Código Deontológico de la Abogacía Española»; los arts. 31 (LA LEY 5837/2009), 32 (LA LEY 5837/2009) y 33 de la «Normativa de la Abogacía Catalana», (LA LEY 5837/2009) aprobada el 1 de febrero y el 2 de marzo de 2009; o el art. 37 (LA LEY 6202/2015) de los nuevos «Estatutos del Ilustre Colegio de la Abogacía de Barcelona» de 10 de abril de 2015.

Ver Texto
(3)

Ver, en este sentido, la citada STC 114/1984, de 29 de noviembre de 1984 (LA LEY 9401-JF/0000), FJ.7.º in fine «Quien entrega a otro la carta recibida o quien emplea durante su conversación telefónica un aparato amplificador de la voz que permite captar aquella conversación a otras personas presentes no está violando el secreto de las comunicaciones, sin perjuicio de que estas mismas conductas, en el caso de que lo así transmitido a otros entrase en la esfera "íntima" del interlocutor, pudiesen constituir atentados al Derecho garantizado en el art. 18.1 de la Constitución (LA LEY 2500/1978)».

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(4)

A favor de su inadmisibilidad se pronuncia ANDINO LÓPEZ, J.A., El secreto profesional del abogado en el proceso civil, editorial JM Bosch Editor, Barcelona, 2014, págs. 118-121 y 244.

Ver Texto
(5)

ANDINO LOPEZ, J.A., El secreto profesional del abogado en el proceso civil, op. cit., pág. 244.

Ver Texto
(6)

PICO I JUNOY, J., El derecho a la prueba en el proceso civil, editorial JM. Bosch Editor, Barcelona, 1996, pág. 35.

Ver Texto
(7)

Ibid., pág. 40.

Ver Texto
(8)

Ibid., pág. 198.

Ver Texto
(9)

Ver, en este sentido, la STC 165/2004 (LA LEY 14169/2004), Sala 2.ª, de 4 de octubre de 2004 (núm. de Recurso 5966/2002), FJ.3, que dispone en relación al derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa que: «[…] b) Este derecho no tiene, en todo caso, carácter absoluto o, expresado en otros términos, no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquellas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas solicitadas, debiendo motivar razonablemente la denegación de las pruebas propuestas, de modo que puede resultar vulnerado este derecho en caso de denegación o inejecución imputables al órgano judicial cuando se inadmiten o inejecutan pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso sin motivación alguna o mediante una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable».

Ver Texto
(10)

Ver, en este sentido, la anterior STC, que en su FJ. 3 indica: «[…] a) Este derecho es un derecho fundamental de configuración legal, en la delimitación de cuyo contenido constitucionalmente protegido coadyuva de manera activa el legislador, en particular al establecer las normas reguladoras de cada concreto orden jurisdiccional, a cuyas determinaciones habrá de acomodarse el ejercicio de este derecho, de tal modo que, para entenderlo lesionado, será preciso que la prueba no admitida o no practicada se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, sin que en ningún caso pueda considerarse menoscabado este derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de las normas legales cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda».

Ver Texto
(11)

PICO I JUNOY, J., Las garantías constitucionales del proceso. 2.ª edición, editorial JM. Bosch Editor, Barcelona, 2012, pág. 177.

Ver Texto
(12)

Art. 283.1 (LA LEY 58/2000) y 2 LEC (LA LEY 58/2000): «No deberá admitirse ninguna prueba que, por no guardar relación con lo que sea objeto del proceso, haya de considerarse impertinente.

Tampoco deben admitirse, por inútiles, aquellas pruebas que, según reglas y criterios razonables y seguros, en ningún caso puedan contribuir a esclarecer los hechos controvertidos».

Ver Texto
(13)

Art. 272 LEC (LA LEY 58/2000): «Cuando se presente un documento con posterioridad a los momentos procesales establecidos en esta Ley, según los distintos casos y circunstancias, el tribunal, por medio de providencia, lo inadmitirá, de oficio o a instancia de parte, mandando devolverlo a quien lo hubiere presentado».

Ver Texto
(14)

Al respecto, puede consultarse el interesante y reciente trabajo de CASANOVA MARTÍ, R. La inutilizabilidad de la prueba ilícita en el proceso civil a debate, en «Justicia» 2016, núm. 1, págs. 337 a 364 (y especialmente las págs. 356-360).

Ver Texto
(15)

ANDINO LOPEZ, J.A., La aportación procesal de correspondencia entre letrados, editorial Grupo Difusión, Madrid, 2007, págs. 73-78.

Ver Texto
(16)

Práctica Procesal Civil, T. V, directores J. Corbal, P. Izquierdo y J. Picó, editorial Bosch, Barcelona, 2014, pág. 3749.

Ver Texto
(17)

Ibid., T.V, pág. 3749.

Ver Texto
(18)

PICO JUNOY, J. La prueba ilícita y su control judicial en el proceso civil, en «Aspectos prácticos de la prueba civil», directores X. Abel y J. Picó, editorial JM. Bosch Editor, Barcelona, 2006, págs. 21-24.

Ver Texto
(19)

Práctica Procesal Civil, T. V, pág. 3725.

Ver Texto
(20)

Ibid., T.V, pág. 3725.

Ver Texto
(21)

PICO I JUNOY, J., La prueba ilícita y su control judicial en el proceso civil, ob. cit., págs. 22 a 24.

Ver Texto
(22)

Ver, en este sentido, el contenido del FJ.2, por el que: «[…] La proclamada inefectividad de las mismas queda determinada legalmente por el hecho de que se haya obtenido la prueba con infracción de un derecho fundamental de rango igual o superior al del propio derecho a la prueba; supuesto que no es el del presente caso».

Ver Texto
(23)

Esta afirmación debe interpretarse con la salvedad recogida en el art. 270 LEC (LA LEY 58/2000), que permite la presentación de documentos en un momento posterior al de la demanda y contestación en tres situaciones:

«1. El tribunal después de la demanda y la contestación, o, cuando proceda, de la audiencia previa al juicio, sólo admitirá al actor o al demandado los documentos, medios e instrumentos relativos al fondo del asunto cuando se hallen en alguno de los casos siguientes:

1.º Ser de fecha posterior a la demanda o a la contestación o, en su caso, a la audiencia previa al juicio, siempre que no se hubiesen podido confeccionar ni obtener con anterioridad a dichos momentos procesales.

2.º Tratarse de documentos, medios o instrumentos anteriores a la demanda o contestación o, en su caso, a la audiencia previa al juicio, cuando la parte que los presente justifique no haber tenido antes conocimiento de su existencia.

3.º No haber sido posible obtener con anterioridad los documentos, medios o instrumentos, por causas que no sean imputables a la parte, siempre que haya hecho oportunamente la designación a que se refiere el apartado 2 del art. 265, o en su caso, el anuncio al que se refiere el número 4.º del apartado primero del art. 265 de la presente Ley.

2. Cuando un documento, medio o instrumento sobre hechos relativos al fondo del asunto, se presentase una vez precluidos los actos a que se refiere el apartado anterior, las demás partes podrán alegar en el juicio o en la vista la improcedencia de tomarlo en consideración, por no encontrarse en ninguno de los casos a que se refiere el apartado anterior. El tribunal resolverá en el acto y, si apreciare ánimo dilatorio o mala fe procesal en la presentación del documento, podrá, además, imponer al responsable una multa de 180 a 1.200 euros».

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(24)

«Art. 272 LEC (LA LEY 58/2000): Cuando se presente un documento con posterioridad a los momentos procesales establecidos en esta Ley, según los distintos casos y circunstancias, el tribunal, por medio de providencia, lo inadmitirá, de oficio o a instancia de parte, mandando devolverlo a quien lo hubiere presentado».

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(25)

«Art. 265.1 LEC (LA LEY 58/2000): 1. A toda demanda o contestación habrán de acompañarse:

1.º Los documentos en que las partes funden su derecho a la tutela judicial que pretenden. 2.º Los medios e instrumentos a que se refiere el apartado 2 del art. 299, si en ellos se fundaran las pretensiones de tutela formuladas por las partes […]».

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(26)

En este sentido, el antiguo apartado 4 del art. 265 LEC ha sido suprimido por el art. único 33 de la Ley 42/2015, de 5 de octubre. (LA LEY 15164/2015) El citado precepto disponía que: «En los juicios verbales, el demandado aportará los documentos, medios, instrumentos, dictámenes e informes a que se refiere el apartado 1 en el acto de la vista».

Con la nueva regulación, la contestación en los juicios verbales pasa a ser escrita, por lo que deberán los documentos ser aportados en la misma. Al efecto, el nuevo art. 438.1 LEC (LA LEY 58/2000) dispone que: «El secretario judicial, examinada la demanda, la admitirá por decreto o dará cuenta de ella al tribunal en los supuestos del artículo 404 para que resuelva lo que proceda. Admitida la demanda, dará traslado de ella al demandado para que la conteste por escrito en el plazo de diez días conforme a lo dispuesto para el juicio ordinario […]».

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KKclan|14/10/2016 20:43:38
Muy interesante. Enhorabuena al autor. Notificar comentario inapropiado
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