- Comentario al documento¿Hasta dónde llega nuestro deber de información con el cliente? ¿Estamos obligados a informarle de que la línea jurisprudencial en la que basaremos la defensa, es minoritaria? Estas cuestiones son objeto de análisis en el trabajo que publicamos que inevitablemente lleva a reflexionar sobre la lex artis y las obligaciones derivadas del encargo profesional.
I. Introducción y objeto del trabajo
Este trabajo se centrará en determinar con argumentos legales, jurisprudenciales y doctrinales si existe responsabilidad del letrado por no informar a su cliente de que para su defensa utilizará una línea jurisprudencial o doctrinal minoritaria. Para ello será preciso aproximarse al contrato de defensa letrada, a su naturaleza, a la lex artis y a la normativa aplicable. Una vez superada esta fase, se pasará a examinar el deber de información del abogado, primero de una forma general y luego concretándolo en el tema objeto de análisis.
II. Aproximación al contrato de defensa letrada
1. Naturaleza del contrato de defensa letrada y sujeción a la lex artis
Para el Tribunal Supremo (TS) el encargo de servicios al abogado por su cliente es, en la mayoría de los casos, un arrendamientos de servicios o locatio operarum (art. 1.544 Código Civil (LA LEY 1/1889), CC) por el que un abogado se obliga a prestar unos determinados servicios a cambio de un precio cierto (ya sea defensa judicial o servicios extrajudiciales). De esta manera, asume una obligación de medios y ha de desplegar sus actividades con la debida diligencia y de una forma acorde con su lex artis, sin que garantice o se comprometa al resultado (STS 23 de mayo de 2001 (LA LEY 6392/2001)). El letrado no puede garantizar un resultado perfecto pues, en gran medida, el resultado del pleito dependerá de la intervención del órgano judicial y de las particularidades de cada concreto caso. MARTÍ MARTÍ (1) concluye que no es negligencia el no obtener una sentencia favorable ya que la decisión final le corresponde al órgano judicial, incurriéndose sólo en responsabilidad si la decisión final está condicionada negativamente por una conducta negligente determinante de la no consecución de los objetivos pretendidos.
No obstante, en ocasiones el contrato de un letrado puede ser un contrato de obra (de resultado) cuando la conclusión del trabajo depende en exclusiva del letrado (p.ej., emisión de dictámenes). Así opina REGLERO CAMPOS (2) y, en similar sentido, CRESPO MORA (3) .
En la mayoría de casos la actuación del abogado consiste en una obligación de medios
Por tanto, dado que en la mayoría de casos la actuación del abogado consiste en una obligación de medios, lo único a lo que se compromete el letrado es a actuar según lo pactado, cumpliendo con el máximo celo y diligencia la misión encomendada, atendiendo a las exigencias técnicas, deontológicas y morales adecuadas a cada caso, es decir, actuando acorde a su lex artis o reglas de oficio.
Según NÚÑEZ BARRENO (4) , la expresión lex artis es utilizada para referirse a un cierto sentido de apreciación sobre si la tarea ejecutada por un profesional es o no correcta o se ajusta o no a lo que debe hacerse, esto es, si se ha actuado conforme a una correcta praxis en el ejercicio o desempeño de la profesión. La doctrina también ha definido la lex artis como la prestación profesional de servicios con unos niveles de calidad y pureza propios de la profesión en que se ejercita. El Real Decreto 658/2001, de 22 de junio (LA LEY 1024/2001), por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogacía Española (EGAE) hace referencia a la lex artis en los arts. 1 (LA LEY 1024/2001) y 42 (LA LEY 1024/2001)como «exigencias técnicas, deontológicas y éticas adecuadas a la tutela jurídica del asunto». Jurisprudencialmente, la STS de 15 de febrero de 2008 (LA LEY 53296/2008) señala que «el deber de defensa judicial debe ceñirse al respeto de la lex artis (reglas del oficio), esto es, de las reglas técnicas de la Abogacía comúnmente admitidas y adaptadas a las particulares circunstancias del caso».
En definitiva, el abogado tiene una obligación de utilizar los «mejores medios» o «medios más adecuados», unos niveles de calidad y pureza propios de la profesión denominados «lex artis», tal como lo entiende MARTÍ MARTÍ (5) .
Por tanto, no es preciso que el abogado garantice un resultado favorable a las pretensiones de su cliente pero sí que actúe con todos los medios, conocimientos, diligencia y prudencia que en condiciones normales permitirían obtenerlo.
En relación con ello, ya adelantamos que la STS de 3 de octubre de 1998 (LA LEY 9913/1998) dictamina que un abogado se obliga a prestar sus servicios con la competencia y prontitud requerida por las circunstancias del caso y en esta competencia se incluye el conocimiento de legislación y jurisprudencia a utilizar y su aplicación con criterios de razonabilidad si hubiese interpretaciones no unívocas.
2. Normativa de aplicación a la actuación del Abogado
Para determinar las obligaciones del abogado y, en concreto, el canon de diligencia ha de acudirse al CC, concretamente al arrendamiento de servicios (art. 1.583 y ss. CC (LA LEY 1/1889)), contrato de mandato (arts. 1.542 (LA LEY 1/1889) ss.) o contrato de obra (art. 1.588 y ss. CC (LA LEY 1/1889)); en cuanto al régimen de responsabilidad, al general de las obligaciones contractuales (arts. 1.101 y ss. CC (LA LEY 1/1889)) y a lo recogido en la normativa de consumidores y usuarios.
Como ya señalamos, es aplicable el EGAE. Destacamos de este cuerpo el art. 31 (LA LEY 1024/2001)que prevé como deberes del abogado cumplir las normas legales, estatutarias y deontológicas. En el art. 33.2 (LA LEY 1024/2001)se establece que el abogado actuará con libertad e independencia, sin otras limitaciones que las impuestas por la Ley y por las normas éticas y deontológicas. Asimismo, el art. 33.3 EGAE (LA LEY 1024/2001) contempla que el deber de defensa jurídica es un derecho para los abogados por lo que podrán hacer uso de cuantos remedios o recursos establezca la normativa.
En el art. 42.1 (LA LEY 1024/2001) del mismo texto se prevé que «son obligaciones del abogado para con la parte por él defendida, además de las que se deriven de sus relaciones contractuales, el cumplimiento de la misión de defensa que le sea encomendada con el máximo celo y diligencia y guardando el secreto profesional», fijando el punto 2 que «realizará diligentemente las actividades profesionales que le imponga la defensa del asunto encomendado, ateniéndose a las exigencias técnicas, deontológicas y éticas adecuadas a la tutela jurídica de dicho asunto y pudiendo auxiliarse de sus colaboradores y otros compañeros, quienes actuarán bajo su responsabilidad».
La responsabilidad del abogado se recoge en el art. 78 EGAE (LA LEY 1024/2001) que indica que está sujeto a responsabilidad penal por delitos y faltas y, además, a responsabilidad civil cuando por dolo o negligencia dañe los intereses cuya defensa le fue confiada.
En el preámbulo del Código Deontológico de la Abogacía (CDA) se contempla que son principios fundamentales de la profesión la independencia, la dignidad, la integridad, el servicio, el secreto profesional y la libertad de defensa. También indica que «esta tan compleja como unívoca actuación del Abogado sólo sirve al ciudadano y al propio sistema del Estado de Derecho si está exenta de presión, si el Abogado posee total libertad e independencia de conocer, formar criterio, informar y defender, sin otra servidumbre que el ideal de Justicia. En ningún caso debe actuar coaccionado ni por complacencia».
En lo relativo a la independencia, el art. 2 CDA (LA LEY 15008/2002) establece que es una exigencia del Estado de Derecho y del efectivo derecho de defensa de los ciudadanos, con lo que para el abogado es un derecho y un deber. Se contiene, además, en este precepto que para poder asesorar y defender adecuadamente los legítimos intereses de su cliente, el abogado tiene el derecho y el deber de preservar su independencia frente a toda clase de injerencias y frente a los intereses propios o ajenos. El abogado deberá preservar su independencia frente a presiones, exigencias o complacencias que la limiten tanto respecto de los poderes públicos, económicos o fácticos, los tribunales, su cliente mismo o incluso sus propios compañeros o colaboradores. Así, según el art. 2.4 CDA (LA LEY 15008/2002), la independencia del abogado le permite rechazar las instrucciones que, en contra de sus propios criterios profesionales, pretendan imponerle su cliente, sus compañeros de despacho, los otros profesionales con los que colabore o cualquier otra persona, entidad o corriente de opinión, cesando en el asesoramiento o defensa del asunto de que se trate cuando considere que no pueda actuar con total independencia.
Se recoge la libertad de defensa en el art. 3 CDA (LA LEY 15008/2002) («tiene el derecho y el deber de defender y asesorar libremente a sus clientes») y en el art. 13.11 CDA (LA LEY 15008/2002) que dice que goza de libertad para utilizar medios de defensa si son legítimos y han sido obtenidos lícitamente.
Por otra parte, en el art. 4.1 CDA (LA LEY 15008/2002) y en el preámbulo de este texto se establece que la relación entre el cliente y el abogado se fundamenta en la confianza y exige una conducta profesional íntegra, honrada, leal, veraz y diligente.
Es aplicable el Código de Deontología de los Abogados de la Comunidad Europea, adoptado en Estrasburgo el 28 octubre 1984. Según el punto 2.7 el abogado tiene la obligación de actuar en defensa de los intereses de su cliente de la mejor manera posible. Además, en el punto 3.1.2 se prevé que asesorará y representará a su cliente puntual, concienzuda y diligentemente, respondiendo por las instrucciones recibidas y manteniendo a su cliente informado sobre la evolución del asunto.
Sobre la responsabilidad civil de los despachos colectivos, debe tenerse presente la reciente Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales (LA LEY 2201/2007), particularmente lo dispuesto sobre responsabilidad patrimonial de la sociedad y de los profesionales.
III. Deber de información y responsabilidad del abogado
Se entiende, en un sentido similar a CRESPO MORA (6) , que la obligación de informar trata de paliar el desigual conocimiento que los clientes y los abogados poseen acerca del desarrollo del proceso. Esa diferencia de información se debe a la competencia técnica del abogado y a la evidente inexperiencia o falta de preparación del cliente. A pesar de que el cliente puede compensar la falta de conocimientos planteando las correspondientes cuestiones, lo cierto es que el letrado tiene el deber de prestación espontánea de la información pues lo más habitual es que el cliente no tenga siquiera la capacidad o conocimientos para realizar las necesarias preguntas.
Este deber de información se recoge en el art. 42.1 EGAE (LA LEY 1024/2001) que señala que es una obligación del abogado «El deber de información adecuada durante la vigencia de la relación contractual y también, con mayor fuerza, en el momento de la extinción».
Tal y como lo entiende Reglero Campos (7) , con carácter general, previamente a un litigio el abogado debe informar a su cliente de sus posibles pretensiones, de si éstas son fundadas o no, de las probabilidades razonables de éxito, de los medios de defensa, del coste de tales medios, de la conveniencia de alcanzar un arreglo amistoso, etc. Durante la sustanciación de un proceso debe mantener puntualmente informado a su cliente de la marcha del mismo, de la conveniencia o no de la presentación de recursos, etc. Así, la STS de 14 de mayo de 1999 (LA LEY 6235/1999) señala que «debe cerciorarse de que sus clientes están perfectamente informados cada vez que los avatares procesales abren una nueva etapa esencial para sus intereses, de lo que ello implica o lo que a los mismos pueda afectar».
SERRA RODRÍGUEZ (8) mantiene que al abogado le incumbe la obligación de informar al cliente de las posibilidades de éxito o de fracaso de una eventual actuación legal o judicial y, posteriormente, del desarrollo de la ejecución de la prestación misma y de las decisiones que el propio profesional vaya adoptando y que puedan afectar al interés del acreedor.
Según MARTÍ MARTÍ (9) , se exigen las oportunas explicaciones para que la persona lega en derecho sepa el estado de su asunto, incidencias, posibilidad de recurrir las decisiones judiciales, juicio de prosperabilidad de las pretensiones, gastos a devengar, etc.
La obligación de información se incluye entre las derivadas del deber de fidelidad del abogado con su cliente
La obligación de información se incluye entre las derivadas del deber de fidelidad del abogado con su cliente, integrando el contrato conforme al art. 1.258 CC. (LA LEY 1/1889) Al ser el deber de informar un deber del abogado impuesto por el contrato, la omisión o la prestación defectuosa o incorrecta de la información, además de infringir el encargo recibido, será una fuente o causa de responsabilidad civil si de la misma se derivan consecuencias dañosas para el cliente. DE ÁNGEL YÁGÜEZ (10) define esta responsabilidad como aquella «en que se puede incurrir por dar a otro —o en su caso, por no dar— informaciones que luego causan algún "perjuicio" a quien las recibe». Así, si el abogado «no informa» o «informa mal» y tal incumplimiento contractual causa perjuicio al cliente, éste último podrá exigirle la correspondiente responsabilidad civil si concurren los requisitos: acción u omisión negligente (omisión de información o información inadecuada), el daño y la relación de causalidad.
Existen innumerables supuestos de responsabilidad civil del abogado por falta de información: el abogado presenta la demanda o recurso fuera de plazo y no informa a su cliente de ello (STS de 8 de febrero de 2000 (LA LEY 4458/2000)), no notifica la sentencia recaída en el procedimiento correspondiente (SAP Pontevedra de 20 de julio de 1998), informa demasiado tarde, después de que la sentencia adquiera firmeza, lo que impide recurrirla (SAP Madrid de 22 de enero de 1999 (LA LEY 19446/1999)), tras el sobreseimiento de la causa penal o archivo de las diligencias previas ante el Juzgado de Instrucción no pone en conocimiento de los clientes la posibilidad de reclamar civilmente (STS de 14 de mayo de 1999 (LA LEY 6235/1999)), no informa sobre la obtención de justicia gratuita (SAP Álava de 20 de noviembre de 1999 (LA LEY 166957/1999)), etc.
En los casos más graves la falta de información puede conllevar la responsabilidad penal (p.ej., la STS de 16 de noviembre de 2001 (LA LEY 1097/2002): el abogado que engaña al cliente alegando que ha requerido al deudor de pago de la deuda, quedando insatisfecha).
IV. Deber de información: obligación de medios o de resultado
Según CRESPO MORA (11) , partiendo de la clasificación de LORENZ, el deber de información puede ser una obligación de medios o de resultado. Así, cuando la información constituye el objeto principal del contrato (p.ej., elaborar un dictamen) estamos ante una obligación de resultado. Cuando se trata de un deber accesorio, complementario del principal (actividad procesal del letrado), es una obligación de medios, en principio, pues la prestación principal también es de medios. A pesar de ello, el hecho de que la prestación principal del letrado sea de medios no tiene por qué influir en la calificación de la prestación accesoria de información. Así, para decidir si el deber de información es una obligación de medios o de resultado ha de averiguarse cuál es el resultado que pretende obtenerse: que la información llegue al ámbito de conocimiento del cliente o que termine efectivamente informado (comprobar que comprenda la información).
Asimismo, esta obligación de información, ha ido aumentando progresivamente por el TS, aproximándose cada vez más a una obligación de resultado, por cuanto se intenta que el abogado haga todo lo posible para conseguir que el cliente resulte efectivamente informado. CERVILLA GARZÓN entiende, a la luz de la jurisprudencia, que puede considerarse a la obligación de información como una obligación de resultado en sí misma (12) .
V. Fundamento del deber de información
Ni el CC ni el EGAE se detienen en regular el deber de información del abogado con el cliente, sin embargo en los códigos deontológicos se hacen referencias a él. Por la doctrina se entiende que, cuando la información es la prestación principal del contrato el fundamento es el propio contrato de acuerdo con los arts. 1.258 CC (LA LEY 1/1889) y 1.091 CC. (LA LEY 1/1889) Cuando la información es un deber accesorio, si en el contrato hay una regulación del deber de información, el fundamento es el propio contrato aunque las cláusulas del mismo sean dudosas.
Sin embargo, cuando las partes no lo prevén, el fundamento es el deber de fidelidad, la buena fe (art. 7 CC (LA LEY 1/1889)) como forma de integración del contrato (art. 1.258 CC (LA LEY 1/1889)) pues los contratos obligan al cumplimiento de lo expresamente pactado y a las consecuencias derivadas de la buena fe, del uso y de la ley. Algunos autores como CERVILLA GARZÓN acuden a la normativa de consumidores y usuarios para sostener el deber de información.
VI. Requisitos de la información
Según el TS, la información ha de ser adecuada (STS 25 de marzo de 1998 (LA LEY 3820/1998)), de modo que la prestación defectuosa o incorrecta será fuente de responsabilidad civil si de la misma se derivan consecuencias dañosas para el cliente. Para determinar qué información es adecuada, hay que acudir a la ley, usos (criterios de la lex artis) y a la buena fe (art. 7 (LA LEY 1/1889) y 1.258 CC (LA LEY 1/1889)).
CRESPO MORA (13) hace una clasificación de los requisitos de la información, entendiendo que la misma ha de reunir los siguientes requisitos: completa, comprensible, objetiva, cierta, continuada (es decir, tanto precontractual como contractual aunque no de todos los trámites procesales que se efectúen), verbal o escrita.
Mantiene CRESPO MORA (14) que en fase precontractual han de exponerse al cliente las alternativas o posibilidades de actuación con las que se cuente, así como las probabilidades de éxito, considerando la autora que la información deberá ser especialmente intensa y detallada cuando el abogado quiera poner en práctica una estrategia jurídica nueva o cuando pretenda invocar un argumento jurídico distinto al empleado normalmente por la ciencia jurídica dominante. Por otro lado, considera que otro índice que puede ser tenido en cuenta para determinar el grado o intensidad de la información es el riesgo de la actuación; cuanto más novedosa y arriesgada y menos probabilidades de éxito tenga la alternativa jurídica que se propone llevar a cabo el abogado, mayor ha de ser la información. Cuanto mayores sean los riesgos, más amplia y completa debe ser la información y más tiene que asegurarse el letrado de que el cliente entiende los riesgos.
En relación con ello, la jurisprudencia considera que puesto que en derecho numerosas cuestiones son opinables, la apreciación de la responsabilidad civil exigirá la determinación de que el resultado dañoso obedeció a su ignorancia o error jurídico inexcusable. Esto sucederá cuando el abogado salga de lo «opinable» para entrar en el campo de lo «seguro» o «ya comprobado».
VII. Cuestiones jurídicas opinables o controvertidas
Lo que se exige al abogado es que la actuación de asesoramiento y encauzamiento de la pretensión del cliente se efectúe con rigor y fundamento, ya que cuando se prescinda de tales pautas se incurre en un actual negligente.
Cuando el caso que se le plantea al abogado no goce de una solución unívoca por la oscuridad o inexistencia de normativa o por concurrir una jurisprudencia/ doctrina dispar, al ser una cuestión susceptible de diferente valoración interpretativa, si el letrado opta por una alternativa con un mínimo de razonabilidad, se viene entendiendo, tanto por el TS como por la doctrina, que el letrado no incurrirá en responsabilidad. Sin embargo, si el abogado apuesta por una opción legalmente infundada e irrazonable, sin apoyos legales, jurisprudenciales o doctrinales y la elección de tal vía ocasiona daños, es evidente que el letrado incurrirá en responsabilidad por su error inexcusable por la ejecución del acto requerido sin haber empleado la diligencia precisa.
Cuando se trate de una cuestión compleja u opinable, el segundo parámetro que ha de guiar la elección del abogado ha de ser el interés del cliente, debiendo apostar por la opción más ajustada de los intereses del cliente, la que suponga menos riesgos. Si decide plantear una estrategia procesal arriesgada debe informar al cliente y formular las oportunas «reservas» (advertencias expresas de los inconvenientes o elementos en contra de la opción escogida por el abogado). Según CRESPO MORA (15) , cuanto más novedosa y arriesgada sea la alternativa, mayor ha de ser la información que ha de suministrar al cliente.
Si la opción era jurídicamente razonable (por contar con cierto apoyo legal, jurisprudencial o doctrinal) y era la que menos perjudicaba a los intereses del cliente, la desestimación del juzgador por considerar más acertada otra de las soluciones que existiría para el problema provocará como máximo un error excusable no susceptible de generar responsabilidad civil e incluso es posible que ni tan siquiera se incurra en error. GONZÁLEZ LÓPEZ (16) , analizando la jurisprudencia del TS, mantiene que en los casos en los que el letrado pueda justificar razonablemente la elección del tipo de procedimiento no incurre en negligencia profesional.
Como veremos existen infinidad de ejemplos jurisprudenciales sobre este tema, así, no es negligencia la presentación de demanda en el juzgado territorialmente competente, desconociendo la cláusula de sumisión de un contrato cuya nulidad se postula por tratarse de una «cuestión jurídica, no sólo discutible, sino perfectamente atendible» (STS 8 de junio de 2000 (LA LEY 10005/2000)); no supone negligencia profesional la decisión de un letrado de optar para las declaraciones fiscales de un cliente por un determinado sistema contributivo para su situación empresarial al existir una norma reglamentaria ambigua que apoyaba dicha decisión (SAP Valencia de 23 de abril de1998); es correcta la actuación del abogado intentando la única vía que le quedaba al cliente, mediante la adopción de una postura que en modo alguno puede considerarse descartada por doctrina y jurisprudencia, sobre una cuestión en la que no existía un criterio uniforme en esta última (SAP Córdoba de 5 de junio de 2000 (LA LEY 115432/2000)), entre otros.
Según CRESPO MORA (17) , cualquier juicio de responsabilidad requerirá dos indagaciones: en primer lugar, la determinación del carácter opinable o controvertido de la cuestión jurídica; en segundo lugar, si la cuestión jurídica resulta controvertida será necesario averiguar si la elección de la alternativa es imputable a error inexcusable del abogado o se debe a un error excusable atendiendo a las circunstancias concurrentes.
En cuanto al error, según la más reiterada doctrina, hemos de entender que hay error «inexcusable» cuando aquel pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular, atendiendo a las circunstancias personales del sujeto que alega el error (en este caso experto en la materia), por consiguiente, será inexcusable la ignorancia o el error que se deba a culpa del abogado. A sensu contrario será «excusable» y no acarreará responsabilidad cuando se utilice la diligencia media o regular.
Concretamente, SERRA RODRÍGUEZ (18) mantiene que no todo error profesional supone por sí impericia o negligencia, sino que para ello, dicho error tendrá que ser calificado de inexcusable, esto es, tiene que ser imputable a una falta evidente y relevante de diligencia, impericia, negligencia o imprudencia. De esta manera, partiendo de la evidencia de que el abogado no es infalible, sólo está obligado a cumplir sus obligaciones hasta el límite de la excusabilidad. Para determinar si es excusable o inexcusable, será necesario valorar el comportamiento cotejándolo con la diligencia y pericia de un buen profesional, teniendo en cuenta al mismo tiempo las circunstancias concurrentes en la obligación, que habrán podido exigir una atención especial o superior a la media.
De acuerdo con SERRA RODRÍGUEZ (19) , el error culposo del abogado puede consistir en la errónea interpretación de una norma, sin embargo, en la ciencia del derecho es frecuente que ante un problema doctrina y jurisprudencia propongan más de una solución. Por ello, si el letrado ha optado por la aplicación de una de ellas, siendo la cuestión controvertida, no podrá ser calificado de imperito o negligente. Ahora bien, si la cuestión discutida se le ha propuesto una solución por una autorizada doctrina que goza de un cierto crédito, el interés del cliente puede en tal caso, determinar la elección de la interpretación a seguir. Además, mantiene que, en supuestos de cuestiones controvertidas, el abogado deberá optar por la solución que menos riesgo suponga para la satisfacción de los intereses de su cliente.
El abogado si bien debe, en la medida de lo posible, plegarse a las instrucciones de su cliente, posee un ámbito de libertad y discrecionalidad para elegir los medios que estime convenientes en la ejecución de la prestación. Por ello, no será posible calificar de negligente al abogado que en el desarrollo de su actividad opte por una vía rechazando con ello otras alternativas siempre que goce de cierto predicamento doctrinal o jurisprudencial.
Así, cuando en la solución de problemas jurídicos estén implicadas cuestiones susceptibles e diversas valoraciones e interpretaciones, sólo el manifiesto error de técnica en el planteamiento de la cuestión y/o en el desarrollo del proceso o el evidente desconocimiento de la normativa aplicable determinarán la responsabilidad del letrado por negligente o culposo.
A pesar de lo expuesto, según CRESPO MORA (20) en las cuestiones opinables no está totalmente descartada la ignorancia o error inexcusables. Ello ocurrirá, p.ej., cuando se aprueba una ley que dirime la controversia o lo haga una sentencia del TS de un modo inequívoco y que asienta jurisprudencia. Mantiene la autora que ha de aceptarse que el error es excusable cuando la sentencia que termine con la disparidad sea tan reciente y cercana que no ha podido llegar a su conocimiento. Entiende, sin embargo, CRESPO MORA que no ocurre lo mismo con una ley por cuanto, partiendo de la publicidad normativa (art. 9.3 CE (LA LEY 2500/1978)), estando la norma en el BOE a disposición de los ciudadanos, todo abogado diligente ha de consultar habitualmente el referido boletín.
VIII. Jurisprudencia sobre la utilización de líneas minoritarias de defensa
En la STS, Sala Primera, de lo Civil, de 1 de diciembre de 2008 (rec.4120/2001 (LA LEY 189367/2008)), se interpuso demanda de responsabilidad civil alegando que el abogado actuó de una forma poco diligente al no aplicar la doctrina dominante sobre el caso (letras de cambio). El TS no apreció falta de diligencia profesional pues existía un criterio seguido por Audiencias y por parte de la doctrina, que aunque no pudiera calificarse de mayoritario, apoyaba la postura seguida por el abogado, siendo por tanto, cuestión controvertida. Por consiguiente, no podía afirmarse que la elección de criterio no fuera aceptable desde el punto de vista de los intereses del cliente, pudiendo presumirse que el letrado intentaba que su cliente se beneficiase. En estas circunstancias, no podía reprocharse la elección de esta alternativa como una manifestación de falta de diligencia por incumplimiento de la lex artis ad hoc ya que la viabilidad de la acción por la que optó era discutible pero no inexistente y podía presentar ventajas.
De esta sentencia del TS se desprende que para que la conducta dañosa sea determinante de la responsabilidad civil no es suficiente que exista una relación de causalidad física o fenomenológica entre su acción y el resultado producido, sino que es necesario que con arreglo a los mandatos positivos y a los principios extraídos del ordenamiento jurídico pueda inferirse la existencia de un criterio por el cual ese resultado le fuera objetivamente imputable, frente a otros factores concurrentes, por razones de proximidad, relevancia, frecuencia y aptitud de la conducta para originar el resultado dañoso en relación con las circunstancias y con el fin o bien jurídico protegido por la norma con arreglo a la cual aquélla era exigible.
En segundo lugar, la STS, Sala Primera, de lo Civil, de 15 de febrero de 2008 (rec. 5015/2000 (LA LEY 53296/2008)), en un sentido similar a la anterior aunque en un supuesto diferente, indica: «Un somero examen de la jurisprudencia social corrobora que no puede hablarse de la existencia de una solución indiscutible en virtud de la aplicación inconcusa de una jurisprudencia firme sobre el particular. (…) En suma, no puede considerarse que el criterio, al menos en el momento en que se plantea la cuestión, tuviera un grado suficiente de certeza —tanto como criterio jurídico consolidado, como en la delimitación de los supuestos de hecho a los que es aplicable—, como para poder ser considerado como suficientemente establecido sin un margen de interpretación razonable». Por tanto, el TS pone el acento en la inexistencia de un criterio doctrinal y jurisprudencial sólido que apunte con claridad en la dirección opuesta a la seguida por el abogado en el caso enjuiciado, sin imputar responsabilidad al letrado por haber seguido su criterio.
Otro supuesto similar podemos verlo en la STS, Sala Primera, de lo Civil, de 23 de marzo de 2007 (rec.1689/2000 (LA LEY 8962/2007)) en la que la clienta interpuso demanda de responsabilidad civil contra el abogado por haberse estimado la inadecuación del procedimiento. Ante ello, el TS consideró que puesto que la fundamentación de la demanda se debe a un estudio, a adoptar una posición, no puede considerarse negligente la actitud del letrado pues la elección del procedimiento respondió a una decisión y a una valoración jurídico-procesal, que en modo alguno fue producto de una inexcusable ignorancia, falta de pericia o técnica jurídica, ni, en definitiva, el resultado de una falta del deber de diligencia exigible, sino que, por el contrario, se enmarcó dentro de las facultades de dirección del proceso inherentes al ejercicio de la profesión y se ajustó a una orientación en la interpretación de los conceptos que integraban el supuesto de hecho de la norma reguladora, que, lejos de ser novedosa o falta de racionalidad y de sustento, estaba avalada por parte de la doctrina y por parte de los tribunales.
Entiende el TS que es imposible que el abogado asegure el éxito de su pretensión
Por tanto, entiende el TS que es imposible que el abogado asegure el éxito de su pretensión y no puede entenderse que desempeñó sus servicios sin la competencia o prontitud requeridas, sino que actuó con diligencia, demostrando conocimiento de legislación y doctrina aplicable, promoviendo el litigio por el cauce que reputó más adecuado conforme a criterios de racionalidad ante la existencia de interpretaciones no unívocas, sin que le fuera exigible un determinado juicio de valor y, subsiguientemente, una concreta actuación profesional por virtud de la mayor o menor previsibilidad de la respuesta judicial.
En definitiva, considera el TS que no puede exigírsele responsabilidad al abogado demandado por el hecho de no haber obtenido una respuesta judicial ajustada a su planteamiento del proceso (tal cosa supondría articular la responsabilidad profesional en torno a un título de imputación de carácter objetivo, desconocido en el sistema de responsabilidad contractual, por lo general, y, en particular, en el propio de los profesionales del derecho, de corte subjetivo y asentado en la culpabilidad del agente).
IX. Conclusiones sobre la elección de líneas minoritarias de defensa: independencia del abogado y lex artis ad hoc
Para que el abogado pueda desempeñar su función de dirección letrada, es preciso que goce de total independencia, es decir, que pueda defender los intereses de sus clientes con total fidelidad a los mismos y con plena garantía de efectividad. Según CERVILLA GARZÓN (21) , la independencia del abogado tiene su mayor manifestación en la independencia técnica; el abogado tiene conocimientos intelectuales sobre los que posee total independencia y en base a los cuales es contratado para ponerlos al servicio de los intereses del cliente. De este modo, entendemos que el letrado ha de elegir, de entre las razonables, cual es la línea de defensa más oportuna para proteger los intereses de su cliente, aunque ésta sea minoritaria.
Totalmente de acuerdo con CERVILLA GARZÓN, la lex artis ad hoc es un criterio para medir si la actividad del abogado es diligente pero no puede servir de límite al desempeño libre e independiente de su labor profesional. No sería correcto exigir al abogado que se aparte de la línea de defensa que eligió por temor a que si no obtiene un resultado satisfactorio sea demandado (y en su caso condenado). Si ello fuese así tendría lugar una uniformidad en el facere de todo letrado, no adoptándose jamás posturas innovadoras, lo que es contrario con la actividad intelectual que los abogados desempeñan. Es más, si el abogado tuviera que adoptar siempre la solución mayoritaria se afectaría a la discrecionalidad que el EGAE le reconoce.
El abogado ha de tener el dominio del proceso y elegir la doctrina que considere más ajustada pues a resultas de los hechos se ha de enfrentar a la otra parte, a su material probatorio, a la prueba del proceso y a la decisión final del juez. No podemos entender que la titularidad de la decisión jurídica y procesal se atribuya al cliente pues se estaría produciendo una negación de la lex artis del abogado.
Lo único que podemos exigir al letrado es que actúe diligentemente, pero no que garantice un resultado favorable
Además, dado que el derecho no es una ciencia exacta y los asuntos suelen ser susceptibles de diferentes interpretaciones, quedando la decisión final para el juzgador, si el abogado opta por la doctrina minoritaria y resulta una sentencia desestimatoria no podemos estar seguros de si eligiendo una opción distinta los resultados cambiarían. Así, lo único que podemos exigir al letrado es que actúe diligentemente, pero no que garantice un resultado favorable a los intereses de su cliente dado que su obligación es de medios y no de resultado. De acuerdo con doctrina y jurisprudencia, únicamente debe concurrir responsabilidad de los abogados (que eligen la doctrina y jurisprudencia minoritarias) si las frustraciones de las pretensiones del cliente se deben a una actividad contraria a un criterio establecido con solidez y no susceptible de interpretación en el ámbito doctrinal y jurisprudencial.
A pesar de ello, dado que la relación del abogado-cliente está presidida por el elemento de la fiducia o de la confianza, ha de entenderse dentro de la lex artis del letrado la obligación de informar al cliente de las posibilidades de éxito o de fracaso de sus pretensiones así como de los riesgos que la operación conlleva, con que entendemos que, siguiendo las reglas deontológicas, si el letrado decide alejarse de la opinión mayoritaria y ello conlleva riesgos añadidos para su cliente (p.ej., menores probabilidades de éxito), deberá informarlo.
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