I. Introducción
El proceso secesionista que se vive en Cataluña desde hace años y con especial intensidad en las últimas semanas no es irrelevante para la Unión Europea y, a la vez, el Derecho de la UE puede tener alguna relevancia en relación a los acontecimientos que se están viviendo en Cataluña. Aquí intentaremos, forzosamente de una manera concisa e impresionista, apuntar algunas de estas relaciones entre el Derecho europeo y el proceso de secesión unilateral que han puesto en marcha tanto el Parlamento como el Gobierno de la Generalitat y que está conduciendo, en los días en los que escribo estas líneas (17 de septiembre) a un enfrentamiento de cierta magnitud con las instituciones españolas que puede agravarse durante los próximos días, lo que puede implicar que cuando este trabajo se publique el contexto que se encuentre el lector será diferente del que ahora tenemos.
Aún teniendo en cuenta esta posibilidad de cambio de circunstancias que haga perder valor a una parte de lo que aquí se diga, creo que merece la pena plantear algunos de los escenarios en los que el Derecho de la UE puede resultar relevante para el proceso secesionista; y en concreto en dos dimensiones diferentes: por una parte, la forma en que la secesión —caso de llegar a producirse— afectaría a la aplicación del Derecho de la UE en relación a Cataluña y a los catalanes; por otra parte, la relevancia que puede tener para el Derecho de la Unión el proceso en sí y las actuaciones que conectadas directa o indirectamente con él han llevado a cabo las autoridades catalanas. Abordaremos el primer aspecto en el epígrafe II de este trabajo y el segundo en el epígrafe III.
Evidentemente lo que a continuación se diga tiene carácter especulativo, sobre todo en lo que se refiere a los desarrollos del apartado II y personalmente confío en que no llegue a convertirse en realidad; pero es seguramente conveniente explorar las consecuencias que se derivarían del éxito del proceso secesionista, examinando tales consecuencias con la mayor objetividad posible.
II. Secesión y aplicación del derecho de la UE
1. El territorio
A) Territorio de los Estados miembros y territorio de la UE
Desde el comienzo del proceso de secesión en el año 2012 (1) se pretendió que la secesión de Cataluña no debería suponer la «salida» de Cataluña de la UE (2) . Empleo las comillas porque no puede existir ninguna «salida» cuando Cataluña no es Estado miembro de la UE y, por tanto, en ninguna forma se puede producir una «expulsión» de un Estado que no forma parte de la organización. En realidad las consecuencias de la secesión de Cataluña en relación al Derecho de la UE tienen que examinarse desde otra perspectiva de la que nos ocuparemos enseguida; pero no puede dejarse pasar la ocasión de indicar que la utilización de términos como «salida» o «expulsión» no es inocente desde una perspectiva política y no resulta inocua para el análisis de las consecuencias de la secesión. La utilización de estos términos traslada la idea de que el territorio de Cataluña se integra «en sí», de manera directa en la UE, por lo que la pérdida de la condición de territorio de la UE supondría una alteración sobre la situación actual que debería de alguna manera justificarse. Esta perspectiva tendría fundamento si pudiera diferenciarse el territorio de la UE del de sus Estados miembros; de tal manera que pudieran existir espacios que aparecieran vinculados de manera directa a la Unión sin la intermediación de los Estados miembros. Si se diera esa circunstancias podría defenderse una presentación del proceso de secesión según la cual ésta podría no suponer automáticamente la pérdida de condición de territorio de la UE del territorio catalán.
Por suerte o por desgracia, sin embargo, esta circunstancia no se da. Esto es, no es posible diferenciar entre territorio de la UE y territorio de sus Estados miembros. Esta es una consecuencia que se deriva del carácter de la Unión de organización internacional y está admitida pacíficamente (3) . Esto implica que no existe un territorio de la UE al margen del de los Estados miembros. Es posible establecer matices a la proyección del Derecho de la UE sobre la totalidad del territorio estatal (4) o extender la aplicación de dicho Derecho a territorios que no se incluyen propiamente en el del Estado miembro, pero del que el Estado miembro asume las relaciones internacionales (5) ; pero en cualquier caso se trata de matizaciones en relación al principio general, que no es otro que el de que el territorio UE no es más que la suma de los territorios de los Estados miembros.
El que un determinado territorio sea considerado parte del de un Estado miembro o deje serlo, afectará al Derecho de la UE
El que un determinado territorio sea considerado parte del de un Estado miembro o deje de tener esta consideración afectará al Derecho de la UE, evidentemente, porque será en el territorio de los Estados miembros donde se aplicará este Derecho y corresponderá a los Estados miembros garantizar dicha aplicación dentro de las fronteras de cada uno de ellos (6) ; pero la definición misma del territorio estatal no es competencia de la UE, sino de los Estados miembros. El art. 4 nos lo recuerda al indicar que toda competencia no atribuida a la Unión en los Tratados corresponde a los Estados miembros. Además se hace explícito que la Unión respetará «las funciones esenciales del Estado, especialmente las que tienen por objeto garantizar su integridad territorial»; por lo que no debe existir excesiva duda acerca de que será cada uno de los Estados quien defina, a través de los mecanismos del Derecho internacional, cuál es su territorio y, de esta forma, el ámbito de aplicación del Derecho de la UE y el propio territorio de la UE.
Evidentemente, cualquier cambio en el territorio de un Estado miembro será también relevante para la UE ya que, como se acaba de indicar, será ese territorio el que delimite el alcance del Derecho europeo; pero es que, además, de esta configuración pueden derivarse consecuencias institucionales, especialmente en lo que se refiere a la variación de la población del Estado, ya que esta población es relevante para la toma de decisiones en la UE (7) . De esta forma, los cambios en el territorio del Estado, que serán responsabilidad del Estado de acuerdo con el Derecho internacional, podrían conducir a modificaciones en el régimen de funcionamiento de la UE y también en el ámbito de aplicación de su Derecho, pero esto no afectará a las competencias estatales en la delimitación de su territorio.
La independencia de Cataluña implicaría que su territorio ya no sería parte de la UE
De acuerdo con esto resultará que en caso de producirse la secesión de Cataluña respecto a España el territorio del Estado español se verá modificado y, en consecuencia, también el territorio de la UE. El territorio catalán, que en la actualidad es territorio de la UE en tanto que parte del territorio español dejaría de ser territorio UE si ya no es territorio español. Esta evidencia, que se deriva de la propia configuración de la UE como organización internacional, ha sido explicitada por responsables de la UE desde hace ya un tiempo. Así, el presidente del Consejo Europeo, Herman Van Rompuy publicó una nota en diciembre de 2013 (8) en la que indicaba que si parte del territorio de un Estado dejaba de ser parte de dicho Estado para pasar a integrarse en un Estado independiente, desde el momento de la independencia el Derecho de la UE no se aplicaría en dicho territorio. Se trata de una declaración que ha sido reiterada por otros responsables de la UE (9) y que no debería sorprender porque, como se ha explicado es la única compatible con la configuración actual de las relaciones entre la UE y sus Estados miembros.
De acuerdo con esto, la independencia de Cataluña implicaría que su territorio ya no sería parte de la UE y el nuevo Estado que se creara debería solicitar su incorporación a la Unión, en caso de que este fuera su deseo, y pasar por las distintas fases de negociación hasta llegar a ser, al cabo de un tiempo, Estado miembro de la UE. En tanto no se llegara a esa incorporación, la pérdida de la condición de territorio de la Unión tendría diversas consecuencias de las que aquí no podemos ocuparnos; pero merece la pena destacar una: las fronteras del nuevo Estado con Cataluña y España serían fronteras exteriores de la UE, lo que obligaría a aplicar respecto a estas las reglas del Código de Fronteras Schengen (LA LEY 3616/2006) (10) en lo que se refiere al cruce de las mismas. Quizás esta situación afectaría también a la frontera entre Andorra y Francia, ya que actualmente Andorra está enclavada en el Espacio Schengen, pero esa situación variaría con la independencia de Cataluña, pues mantendría una frontera con un tercer Estado, lo que podría obligar a reforzar los controles en la frontera de Andorra con Francia o a llegar a algún tipo de acuerdo con Andorra que fijara los controles que se establecerían en la frontera entre Andorra y Cataluña. También podría verse afectado por la independencia el régimen de paso entre Cataluña y Llivia, en Francia; aunque en este caso quizás pudiera interpretarse que un hipotético Estado catalán podría suceder a España en el acuerdo entre España y Francia en relación al régimen de dicho enclave. En cualquier caso, sin embargo, los controles previstos en el Código de fronteras Schengen (LA LEY 3616/2006) deberían aplicarse a salvo de que se introdujera un régimen específico, que ahora no existe, en relación a ese territorio.
B) Territorio de los Estados miembros, efectividad del control sobre el territorio y aplicación del Derecho de la UE
Así pues, en caso de creación de un nuevo Estado en el territorio de la actual Comunidad Autónoma de Cataluña dicho territorio dejaría de ser territorio de la UE, ya que en la actualidad tiene dicha condición tan solo mediatamente como parte del territorio español, y, en su caso, debería aguardarse a la integración del nuevo Estado en la UE para que pudiera volver a aplicarse de manera directa el Derecho europeo en el territorio catalán. Ahora bien, esta situación de independencia clara y reconocida por todos los actores implicados es posible que no llegara a concretarse más que en transcurrido un tiempo tras la declaración de independencia que podrían protagonizar las fuerzas nacionalistas o, incluso, tras la pérdida efectiva del control del territorio por parte de España. Este escenario, que sería el más previsible en un proceso de secesión, debe ser también objeto de consideración. No en vano en ocasiones se plantea la falacia de que sin el reconocimiento de la independencia por parte de España Cataluña seguiría siendo parte de la Unión Europea ya que la efectiva secesión resultaría inexistente para las autoridades españolas y, quizás, también para las europeas.
El planteamiento no es, en realidad, tan sencillo. Debemos distinguir entre el reconocimiento formal de la secesión y la pérdida efectiva del control del territorio. La primera puede distanciarse incluso siglos respecto a la segunda. Sin salir de Cataluña, es bueno recordar que la independencia efectiva de los condados que llegaron a ser catalanes respecto al rey de Francia se remonta al siglo X, pero la renuncia formal a dichos condados por parte del monarca francés no se produjo hasta 1258 (11) , más de doscientos años después de la efectiva «secesión» (si ese concepto tiene algún sentido en el contexto medieval).
De acuerdo con esto, por tanto, puede mantenerse la reclamación del Estado español respecto al territorio de Cataluña negándose a reconocer al nuevo Estado, lo que impedirá, por ejemplo, el establecimiento de relaciones diplomáticas y, a la vez, reconocer la pérdida de control efectivo del territorio, lo que, a su vez, puede tener consecuencias para la aplicación del Derecho de la UE. En la actualidad existe una situación que se asemeja a la que podría darse en Cataluña si la secesión llega a triunfar —los secesionistas controlan de manera efectiva el territorio catalán— pero no se llega a un acuerdo con el Estado español para el reconocimiento del nuevo Estado. Esa situación es la de la República Turca del Norte de Chipre, un territorio de Chipre controlado por una administración que tal solo es reconocida por Turquía y que es reclamado por el gobierno chipriota. Los Estados miembros de la UE no reconocen en Chipre más soberanía que la de la República de Chipre, pero el hecho de que dicha República no controle la totalidad de su territorio tiene consecuencias para el Derecho de la UE. En concreto, este Derecho no se aplica en las zonas de Chipre que controla la República Turca del Norte de Chipre.
El Protocolo núm. 10 del Acta relativa a las condiciones de adhesión de Chipre y otros nueve estados a la UE (12) se ocupa de esta situación y establece que «es necesario disponer que se suspenda la aplicación del acervo comunitario en las zonas de la República de Chipre en las que el Gobierno de la República de Chipre no ejerza un control efectivo». De esta forma, se compatibiliza mantener que el territorio de la República de Chipre abarca toda la isla y, a la vez, reconocer que existen partes de ese territorio sobre las que no ejercen un control efectivo. En caso de que se produjera la secesión de Cataluña la solución a la que se llegaría sería probablemente ésta: sin negar la soberanía española sobre el territorio catalán excluir la aplicación del Derecho de la UE en aquellas zonas en las que el Estado español no ejerciera de forma efectiva sus funciones soberanas.
2. La población
El Derecho no se proyecta solamente sobre un territorio, sino también sobre una población. En el caso del Derecho de la UE existen disposiciones que toman como criterio de conexión para su aplicación la residencia del individuo (13) y respecto a estas la consideración del territorio de Cataluña como parte del territorio de la UE o no resultará relevante; pero es claro que el criterio básico para la determinación del ámbito personal de aplicación del Derecho UE es la ciudadanía de la UE, que tienen aquellas personas que gozan de la nacionalidad de un Estado miembro (14) . La ciudadanía europea, por tanto, es una condición derivada que se adquiere a partir de la nacionalidad de los Estados miembros; y como derivada que es de la nacionalidad de un Estado miembro también se perderá si se pierde la nacionalidad del Estado del que se derivaba la ciudadanía. Al igual que sucedía con la definición del territorio del Estado, la UE se proyecta sobre una circunstancia que es competencia de los Estados (la determinación de su nacionalidad) quedando, por tanto, a criterio de los Estados miembros quiénes son sus nacionales, como se adquiere la nacionalidad, cómo se conserva y cómo se pierde (15) .
De acuerdo con esto, por tanto, la secesión de Cataluña no supondría de forma automática ninguna alteración en la ciudadanía europea de aquellas personas que pudieran estar afectadas por ella (en principio los nacionales españoles con residencia en Cataluña). Si pese a la secesión estas personas siguen (seguimos) conservando la nacionalidad española continuaremos gozando de la condición de ciudadanos de la UE; lo que, entre otras cosas, nos daría el derecho de acceder al territorio de la UE de acuerdo con el régimen específico para los ciudadanos UE que prevé el Código de Fronteras Schengen (LA LEY 3616/2006).
Es probable que en caso de secesión no todos los nacionales españoles con residencia en Cataluña conserven la nacionalidad española
Es probable, sin embargo, que en caso de secesión no todos los nacionales españoles con residencia en Cataluña conservarían la nacionalidad española. En ocasiones se argumenta sobre este extremos hipotético a partir de la regulación actual en materia de nacionalidad; pero sin considerar que la regulación española en materia de nacionalidad no está pensada para un supuesto de secesión y que lo habitual en estos casos es que se establezcan reglas específicas orientadas a resolver sobre los cambios de nacionalidad que resulten del proceso de secesión. Si nos guiamos por lo sucedido en otros casos de secesión observaremos que lo habitual es que tan solo una parte de los ciudadanos con residencia en el territorio del nuevo Estado conserven la nacionalidad del Estado de origen (16) . Si eso sucede en el caso de Cataluña, aquellos ciudadanos que pierdan la nacionalidad española y no gocen de la de otro Estado miembro de la UE perderán también la condición de ciudadanos de la UE. Es claro que si tienen la nacionalidad catalana en el momento en el que Cataluña pase a ser Estado miembro de la UE (si se da esa circunstancia) recuperarían la condición de ciudadanos de la UE.
La pérdida de la condición de ciudadano de la UE tiene importantes consecuencias. Se pierde también la titularidad de las libertades reguladas en el Derecho de la UE (libertad de circulación, de establecimiento, de prestación de servicios) y dejarán de aplicarse los acuerdos de supresión de visado que permiten a los ciudadanos de la UE entrar en otros países sin ese requisito.
III. Respeto a los principios democráticos y derecho de la UE
1. UE y principios democráticos
En el epígrafe anterior veíamos las consecuencias que podría tener la secesión de Cataluña para la aplicación del Derecho de la UE. No se agota aquí, sin embargo, la relevancia del proceso secesionista en relación a la Unión. Sin necesidad de llegar a la secesión la situación actual del proceso de secesión podría desplegar algunas consecuencias en relación a la UE, como consecuencia, precisamente, de las limitaciones al Estado de Derecho y a los principios democráticos que resultan de la dinámica del proceso.
La UE se fundamenta, tal como establece el art. 2 del TUE (LA LEY 109/1994), en el respeto a la dignidad humana, la libertad, la democracia, la igualdad, el Estado de Derecho y el respeto de los derechos humanos. Estos principios son esenciales no solamente para la Unión, sino para todos sus Estados miembros, de tal manera que no resulta compatible ser miembro de la UE y no respeto de estos elementos esenciales de la Unión. El art. 7 del TUE (LA LEY 109/1994) da cuenta de la importancia de este principio de respeto a los valores democráticos (por reunir en un solo término la serie de principios, valores y derechos que recoge el art. 2 del TUE) prevé que la constatación de los mismos puede conducir a una limitación de Derechos del Estado incumplidor. Esta previsión permite constatar la seriedad con la que la UE afronta el mantenimiento de los principios democráticos en los que se basa toda la construcción europea.
En este sentido, la Comisión Europea realiza una tarea de verificación del cumplimiento de estos principios en los Estados miembros, y en alguna ocasión ya ha emitido opiniones y recomendaciones en relación a la vulneración del Estado de Derecho en alguno de los Estados miembros. En concreto, la situación en Polonia ha sido objeto de una opinión (17) y de tres recomendaciones (18) de la Comisión, que se insertan en el seguimiento de la situación en dicho país como consecuencia de ciertos acontecimientos que podrían suponer la vulneración en dicho país de los principios que recoge el art. 2 del TUE. Así, la Comisión recomienda a Polonia que asegure el pleno cumplimiento de varias decisiones del Tribunal Constitucional de aquel país que no habían sido acatadas por el poder ejecutivo polaco. Hungría también ha sido advertida del inicio de los procedimientos previstos en el art. 7 como consecuencia de las vulneraciones de los principios democráticos que podrían estar produciéndose en dicho país (19) .
De esta forma, el respeto a los derechos fundamentales y al Estado de Derecho en los Estados miembros no es irrelevante para la Unión Europea, que dispone de mecanismos para controlar y sancionar el incumplimiento de dichos principios esenciales de la Unión recogidos en el art. 2 del TUE (LA LEY 109/1994). En el caso de España podemos plantearnos si la situación creada en Cataluña como consecuencia del proceso secesionista y, en especial, los acontecimientos de las últimas semanas, no podrían constituir una vulneración de tales principios recogidos en el art. 2 del TUE y, por tanto, justificar el inicio del procedimiento previsto en el art. 7 del TUE (LA LEY 109/1994). Nos ocuparemos de esto en el siguiente epígrafe
2. Principios democráticos y proceso de secesión
No creo que existan excesivas dudas de que el proceso secesionista ha implicado la quiebra de principios básicos del Estado de Derecho. En este sentido, la aprobación y aplicación de leyes autonómicas contrarias a la Constitución y a las decisiones del Tribunal Constitucional es especialmente llamativa. De hecho, ya son varias las resoluciones del Tribunal Constitucional dictadas en el marco de procedimientos de ejecución de decisiones anteriores, que declaran que se han producido incumplimientos de esas decisiones previas (20) . La actuación de la Generalitat al margen del marco constitucional y estatutario es expresa y también es explícita la voluntad de no acatar las decisiones del Tribunal Constitucional (21) .
Este desacato al Tribunal Constitucional constituye en sí una grave quiebra del Estado de Derecho. En este sentido, cabe mencionar que hace tan solo unos meses la Comisión de Venecia del Consejo de Europa recordó que el cumplimiento de las sentencias del Tribunal Constitucional es esencial para garantizar el imperio de la ley (22) . El incumplimiento de estas decisiones supone, por tanto, una anormalidad democrática que, como hemos visto, es también relevante desde la perspectiva del Derecho de la UE. Tal como hemos visto, la investigación abierta por la Comisión europea en relación a Polonia tuvo su origen en el incumplimiento de varias decisiones del Tribunal Constitucional polaco.
En el caso de Cataluña, además, no solamente nos encontramos con la falta de acatamiento a las decisiones del Tribunal Constitucional. Todo el proceso iniciado los días 6 y 7 de septiembre con la aprobación de la Ley del Referéndum y la Ley de Transitoriedad (inmediatamente suspendidas por el Tribunal Constitucional) supuso la utilización de procedimientos parlamentarios que plantean dudas sobre la adecuación procedimental a la legislación vigente, pudiendo haberse producido una limitación de los derechos de los diputados de la oposición parlamentaria. En este sentido es especialmente reseñable que el Consejo de Garantías Estatutarias de Cataluña trasladó al Parlamento durante los debates parlamentarios de esos dos días (6 y 7 de septiembre) la necesidad de que se permitiera a los diputados y grupos solicitar a dicho Consejo los correspondientes dictámenes sobre las proposiciones de ley que se estaban tramitando (23) .
La evidente quiebra del Estado de Derecho podría justificar una actuación de la UE
La evidente quiebra del Estado de Derecho que resulta de los hechos que acaban de ser descritos —y que no agota el catálogo de las irregularidades que pueden detectarse en Cataluña vinculadas al proceso secesionista— podría justificar una actuación de la UE, bien a través de la Comisión Europea, del Parlamento Europeo o del Consejo tendente a identificar si estas quiebras constituyen una infracción de la obligación que asume España de respetar los principios democráticos y el Estado de Derecho en los términos que recoge el art. 2 del TUE. Recordemos que desde la perspectiva del Derecho internacional el Estado español es uno, incluyendo tanto la administración central como las administraciones autonómicas y locales, y cualquier vulneración de las obligaciones internacionales de España, aunque sea obra de administraciones que no son el Estado central, será atribuida, desde esa perspectiva internacional, al Estado español en su conjunto.
Veremos en las próximas semanas y meses cómo evolucionan los acontecimientos y si se concreta de alguna manera esta función de vigilancia de la UE en relación al respeto de los principios democráticos en sus Estados miembros.
IV. Conclusión
Como hemos visto, el proceso de secesión en Cataluña no es indiferente a la UE. No lo es en su resultado final, pues implicaría la reducción del territorio y, probablemente, de la población sobre la que se proyecta la aplicación del Derecho europeo, y tampoco es indiferente en lo que se refiere a la quiebra de los derechos fundamentales y del respeto al Estado de Derecho que puede resultar de las vías utilizadas por el movimiento nacionalista para conseguir su propósito: la creación de un Estado diferente de España en el territorio que ahora ocupa la Comunidad Autónoma de Cataluña.