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De las dudas del legislador y otras c...

De las dudas del legislador y otras cuestiones relativas a la novedosa regulación de las fuentes de prueba en los artículos 283.bis.a) y ss., de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Piedad GONZÁLEZ GRANDA

Catedrática de Derecho Procesal

Facultad de Derecho, Universidad de León

Diario La Ley, Nº 9030, Sección Tribuna, 27 de Julio de 2017, Editorial Wolters Kluwer

LA LEY 9952/2017

Normativa comentada
Ir a Norma Directiva 2014/104/UE de 26 Nov. (normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea)
Ir a Norma L 1/2000 de 7 Ene. (Enjuiciamiento Civil)
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Resumen

El artículo Cuarto del Real Decreto-Ley 9/2017, de 26 de mayo, por el que se transponen al Derecho español, entre otras, la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014, modifica en el ámbito procesal la Ley de Enjuiciamiento Civil, introduciendo una nueva Sección 1.ª.bis en el Capítulo V del Título I de su Libro II, bajo el enunciado de Del acceso a las fuentes de prueba en procedimientos de reclamación de daños por infracción del derecho de la competencia.

La trascendencia de la adaptación del Derecho español a la Directiva 2014/104/UE representa, no solo un imperativo legal, sino además un importante hito en la aplicación de la normativa de la competencia española y de la Unión Europea en la búsqueda de una armonización legislativa adecuada.

De la variación sustancial del resultado legislativo respecto a la intención inicial —optando finalmente por limitar el ámbito de aplicación de las disposiciones en materia de acceso a las fuentes de prueba a lo establecido en las directrices de la Directiva 2014/104/UE, y en consecuencia limitando su aplicación a las acciones en materia de competencia desleal— y en general del impacto de las nuevas disposiciones en el sistema de la Ley de Enjuiciamiento Civil, trata este breve análisis.

I. La transposición de los aspectos procesales en materia de prueba de la Directiva 20147104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014, relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del derecho nacional, por infracciones del derecho de la competencia de los estados miembros y de la Unión Europea

1. El objeto y el ámbito de aplicación de la nueva regulación contenida en la sección 1.ª bis del Capítulo V del Título I del Libro II de la LEC

El 27 de mayo de 2017 se publicó en el Boletín Oficial del Estado el Real Decreto-Ley 9/2017, de 26 de mayo (LA LEY 8143/2017), (en adelante el RDL 9/2017 (LA LEY 8143/2017)) por el que se transponen al Derecho español diversas Directivas de la Unión Europea en los ámbitos financiero, mercantil y sanitario, y sobre el desplazamiento de trabajadores (1) , entre ellas, la Directiva 2014/104/UE (LA LEY 18555/2014) del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014, que establece determinadas normas por las que se rigen, en virtud del Derecho nacional, las acciones de daños resultantes de las infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea.

Tal y como recuerda al efecto la Exposición de Motivos del RDL, que consta de 4 Títulos (2) , 2 Disposiciones Adicionales, 3 Disposiciones Transitorias y 4 Disposiciones Finales, la Unión Europea promulgó esta Directiva con el propósito de establecer mecanismos procesales efectivos que hagan posible la reclamación de daños y perjuicios provocados como consecuencia de infracciones del Derecho de la competencia (3) , puesto que, a falta de tales cauces procesales, la experiencia ha demostrado que el cumplimiento de la normativa material se resiente, y ello incluso a pesar de la existencia de un Derecho sancionador específico.

En aras a su debida transposición, el artículo Tercero del RDL 9/2017 (LA LEY 8143/2017), modifica, en el ámbito sustantivo, la Ley 15/2007, de 3 de julio (LA LEY 7240/2007), de Defensa de la Competencia, introduciendo en la misma un nuevo Título VI (LA LEY 7240/2007) relativo a la compensación de los daños causados por las prácticas restrictivas de la competencia (4) . Y mediante su artículo Cuarto (LA LEY 8143/2017), el RDL 9/2017 (LA LEY 8143/2017) modifica, en el ámbito procesal, la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) (LEC en adelante), introduciendo una nueva Sección 1.ª bis. en el Capítulo V del Título I de su Libro II, (LA LEY 58/2000)bajo el enunciado de Del acceso a las fuentes de prueba en procedimientos de reclamación de daños por infracción del derecho de la competencia.

Los once artículos en que se desarrolla esta nueva Sección [arts. 283.bis a)-283.bis.k] pretenden facilitar el acceso a las fuentes de prueba en los procedimientos en que se reclamen compensaciones por los daños causados por infracciones de normas de competencia, dando cumplimiento así a la Directiva 2014/104/UE (LA LEY 18555/2014) de que traen causa, cuyos objetivos son establecer normas relativas a acciones por daños por infracciones del Derecho de la competencia de la UE, con el fin de garantizar la plena aplicación de los arts. 101 y 102 del Tratado del Funcionamiento de la Unión Europea (en adelante TFUE (LA LEY 6/1957)), y el correcto funcionamiento del mercado interior para las empresas y los consumidores (5) .

Introduce la reforma procesal un mecanismo procesal novedoso al que denomina «acceso a las fuentes de prueba», incorporando al ordenamiento procesal civil una figura que ha de interpretarse debidamente. Podríamos definirlo, en línea de principio, como un mecanismo jurídico-procesal que permite a cualquiera de las partes, o futuras partes, de un proceso civil de daños sufridos por infracciones del Derecho de la competencia, a acceder a fuentes de prueba que obran en poder de la otra, o de terceros. Su fundamento es mejorar la tutela de los derechos de los justiciables en esta área del derecho, paliando la asimetría de información existente entre la partes en este tipo de procesos (6) .

El ámbito material y territorial de la nueva regulación está establecido con claridad. Resulta aplicable en las acciones de daños (7) derivadas de infracciones del Derecho de la competencia que se ejerciten en territorio español, con independencia de que la infracción hubiese sido declarada por la Comisión Europea o el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, o por una autoridad de la competencia u órgano judicial nacional (español o de cualquier Estado miembro de la Unión Europea). Y según establece la Disposición Adicional Primera del RDL, en cuanto al ámbito de aplicación territorial, Las disposiciones contenidas en los arts. Tercero y Cuarto de este Real Decreto-ley serán de aplicación a los casos en que el ejercicio de las acciones de daños corresponda realizarlo en territorio español, con independencia de que la infracción del derecho de la competencia hubiera sido declarada por la Comisión Europea o el Tribunal de Justicia de la Unión Europea o por una autoridad de la competencia u órgano jurisdiccional españoles o de otro Estado miembro de la Unión Europea. (8)

El objeto de la nueva regulación contenida en la Sección 1.ªbis del Capítulo V del Libro II de la LEC es dar cumplimiento a las pautas establecidas en la Directiva 2014/104/UE

Cabe afirmar en consecuencia que el objeto de la nueva regulación contenida en la Sección 1.ª.bis del Capítulo V del Libro II de la LEC (LA LEY 58/2000) es dar cumplimiento a las pautas establecidas en la Directiva 2014/104/UE (LA LEY 18555/2014), en lo que se refiere a la prueba en las reclamaciones por daños y perjuicios ocasionados por infracciones del Derecho de la competencia de la Unión o nacional.

La trascendencia de la adaptación del Derecho español a la Directiva 2014/104/UE (LA LEY 18555/2014) representa, no solo un imperativo legal, sino además un importante hito en la aplicación de la normativa de la competencia española y de la Unión Europea en la búsqueda de una armonización legislativa adecuada, tendente a consolidar el papel de los Tribunales en la aplicación privada del Derecho de la competencia, buscando contribuir a crear un sistema judicial en la UE para este tipo de acciones que sea más homogéneo, independientemente de la Jurisdicción en la que las partes litiguen. Un paso de especial importancia en un iter que comenzó con la famosa sentencia Courage del TJUE en el año 2001, que vino a reconocer el derecho al resarcimiento de los daños causados por las infracciones de las normas de competencia comunitarias.

Veamos en primer lugar cuáles son las pautas establecidas en la Directiva 2014/104/UE (LA LEY 18555/2014), a fin de poder juzgar, en sus parámetros correctos, la nueva regulación incorporada en el ámbito de la LEC (LA LEY 58/2000).

2. Las pautas de obligado seguimiento en materia probatoria establecidas en la directiva 2014/104/UE

Es el Capítulo II de la Directiva 2014/104 el que, en sus arts. 5-8 (LA LEY 18555/2014) y bajo el rótulo de «Exhibición de las pruebas», contiene las disposiciones en materia probatoria.

El art. 5 (LA LEY 18555/2014) (Exhibición de las pruebas) establece un marco normativo que ha de ser interpretado en sus justos términos, de modo tal que, como dispone en su apartado 8, (LA LEY 18555/2014) no impedirá que los Estados miembros mantengan o introduzcan normas que conduzcan a un sistema de exhibición más amplio de las pruebas, ello sin perjuicio de los apartados 4 y 7 del presente artículo y del art. 6. De modo tal que la única limitación viene dada por lo dispuesto en las mencionadas disposiciones, que se refieren, respectivamente, a la información confidencial (9) , al respeto al derecho de audiencia (10) y a las garantías específicas para el supuesto de la «Exhibición de las pruebas contenidas en un expediente de una autoridad de la competencia». (11)

Cabe advertir que la regulación establecida en el RDL 9/2017 (LA LEY 8143/2017) es muy similar, siguiendo muy de cerca las disposiciones mencionadas tal y como aparecen en la Directiva, con las debidas adaptaciones, si bien la estructura no es igual, y es mas extensa.

No obstante, es oportuno insistir aquí en que no toda la regulación contenida en la Directiva en materia probatoria vincula del mismo modo al legislador nacional. Por el contrario, permite aquélla que ciertos aspectos sean regulados con mayor libertad por el legislador nacional, siempre que se respeten determinados límites impuestos a través de una serie de pautas de obligado seguimiento. De modo que cabe afirmar que existen unas pautas de obligado seguimiento para el legislador nacional a la hora de efectuar la debida transposición. Sirva esta aclaración a la hora de enfocar debidamente la pertinente critica a la regulación contenida en el RDL 9/2017 (LA LEY 8143/2017).

Son numerosos los Considerandos de la Directiva que hacen referencia a la prueba en relación con las acciones por daños por infracciones del Derecho de la competencia de la Unión Europea. Veámoslo brevemente.

Los Considerandos (14) (LA LEY 18555/2014)y (15) (LA LEY 18555/2014) aluden a las razones que justifican que haya de garantizarse que se confiera al actor el derecho a obtener la exhibición de las pruebas relevantes para fundar sus pretensiones, mencionando las dificultades del análisis fáctico y económico en las acciones por daños ocasionados por infracciones del Derecho de la competencia de la Unión o nacional (12) y a la asimetría de la información en tales procedimientos. Añade además el Considerando (15) una serie de pautas claras de obligado seguimiento: primera, que a fin de garantizar la igualdad de armas, esa posibilidad de exhibición debe estar también a disposición de los demandados en las acciones por daños. Segunda, que los órganos jurisdiccionales nacionales deben poder ordenar la exhibición de pruebas por parte de terceros, incluidas las Autoridades públicas. Y tercera, que cuando los órganos jurisdiccionales soliciten a las Autoridades públicas la exhibición de pruebas, serán de aplicación los principios de cooperación judicial y administrativa, de acuerdo con el Derecho de la Unión o nacional.

Por su parte, el Considerando (16) (LA LEY 18555/2014) prevé asimismo pautas de obligado seguimiento relacionadas con los principios de necesidad y proporcionalidad, en los siguientes términos: Los órganos jurisdiccionales nacionales deben tener la facultad de ordenar la exhibición, bajo su estricta supervisión de pruebas o de categorías de pruebas específicas, a petición de parte, en particular en lo que se refiere a la necesidad y la proporcionalidad de la medida de exhibición. De la obligación de proporcionalidad se deriva que la exhibición de pruebas solo pueda ordenarse una vez que el demandante haya demostrado la verosimilitud, sobre la base de los datos que obren razonablemente en su poder, de los daños que le haya causado el demandado.

Las pautas de obligado cumplimiento contenidas en el Considerando (18) (LA LEY 18555/2014) hacen referencias a los datos confidenciales, determinando que los órganos jurisdiccionales nacionales deben tener a su disposición una serie de medidas para evitar que dichos datos confidenciales sean divulgados durante el procedimiento (13) .

En materia de sanciones, es el Considerando (33) (LA LEY 18555/2014) el que se expresa con rotundidad marcando la pauta de obligado seguimiento en los siguientes términos: Para evitar la destrucción de pruebas relevantes y garantizar el cumplimiento de las órdenes de exhibición de los órganos jurisdiccionales, los órganos jurisdiccionales nacionales deben tener la posibilidad de imponer sanciones lo suficientemente disuasorias (14) .

Respecto a las pautas procedimentales, el Considerando (36) (LA LEY 18555/2014) determina las siguientes directrices, todas ellas con carácter imperativo: Las normas nacionales relativas al inicio, la duración, la suspensión o la interrupción de los plazos no deben entorpecer indebidamente el ejercicio de acciones por daños. Explica que ello reviste especial importancia para las reclamaciones que se funden en constataciones de una autoridad de la competencia o de un órgano jurisdiccional competente, a cuyo efecto debe ser posible interponer una demanda por daños tras la incoación, por parte de una autoridad de la competencia, de un procedimiento de aplicación del Derecho de la competencia nacional y de la Unión.

Por su parte, el Considerando (44) (LA LEY 18555/2014) establece directrices en materia de litispendencia y conexidad en términos imperativos en algunas de sus disposiciones, con mención específica —aún cuando innecesaria en su formulación expresa— al respeto a los derechos fundamentales de defensa, a la tutela judicial efectiva y a un Juez imparcial. Así, en primer lugar, que los órganos jurisdiccionales nacionales deben poder tomar en consideración, por medios tanto procedimentales como sustantivos previstos en el Derecho de la Unión y nacional, toda acción conexa y su correspondiente resolución judicial, especialmente cuando considere que se ha acreditado la existencia de repercusión. En segundo lugar, que los órganos jurisdiccionales deben tener a su disposición los medios procesales apropiados, tales como la acumulación de acciones, para garantizar que el resarcimiento por el daño emergente que se abone en cualquier nivel de la cadena de suministro no supere el perjuicio por sobrecostes a ese nivel. Y en tercer lugar, que tales medios deben estar disponibles también en los casos transfronterizos (15) .

En materia de solución extrajudicial, los Considerandos (48-52) disponen que los mecanismos de solución extrajudicial de controversias deben abarcar el mayor número posible de partes perjudicadas e infractores que la Ley permita, pretendiendo las disposiciones de la presente Directiva (…) facilitar el uso de esos mecanismos y aumentar su eficacia (16) .

3. Sobre la técnica legislativa de transposición de los aspectos procesales de la Directiva 2014/104/UE: el cambio de rumbo sobrevenido desde la propuesta inicial hasta el texto definitivo y las prisas del legislador

La introducción en la LEC de una nueva Sección 1.ª bis dentro del Capítulo V (LA LEY 58/2000) («De la prueba: Disposiciones generales») del Título I («De las disposiciones comunes a los procesos declarativos) del Libro II ("De los procesos declarativos"), con la siguiente rúbrica y contenido: "Sección 1.ª bis. Del acceso a las fuentes de prueba en procedimientos de reclamación de daños por infracción del derecho de la competencia", suscita toda una serie de reflexiones, que constituyen precisamente el objeto del presente trabajo en las líneas que siguen».

No está de más aclarar que no se trata solo de comprender el alcance de dicha nueva Sección en el contexto del procedimiento con especialidades en la materia (esto es, para el ejercicio de acciones por daños derivados de infracciones del derecho de la competencia), sino también de entender su significado en el marco de una política legislativa tendente al reforzamiento del criterio de valoración judicial de la conducta procesal de las partes en el proceso civil.

Dicha primera reflexión no puede aislarse a su vez de otra previa, cual es la oportunidad o no de incluir unas disposiciones procesales tan específicas por razón del tipo de procedimiento en una Sección de la LEC dentro de un Capítulo que, como su propia rúbrica deja bien claro, constituyen «Disposiciones generales» en materia de prueba. La duda surge principalmente en la medida en que las disposiciones contenidas en la nueva regulación tienen un alcance muy limitado y pueden, por ende, producir un efecto perturbador en la sistematización pretendida por la LEC.

Al efecto, debe aclararse que la intención inicial contenida en la Propuesta de Ley de la Sección Especial para la Trasposición de la Directiva 2014/104/UE (LA LEY 18555/2014) (17) era muy distinta. En su Exposición de Motivos, expresaba con claridad que limitar el alcance de la nueva regulación en materia probatoria al ámbito estrictamente vinculado por la Directiva 2014/104/UE sería abundar en un tratamiento parcial del problema, que asimismo generaría distorsiones y agravios comparativos respecto de los demás ámbitos de la litigación civil y mercantil en que los justiciables se encuentran escasos de herramientas eficaces para acceder a fuentes de prueba en poder de la parte contraria o de terceros, en detrimento de su derecho a la tutela judicial efectiva.

Por esa razón, la Propuesta optaba por incorporar una regulación novedosa en materia de acceso a las fuentes de prueba, en una regulación que constituiría un nuevo marco general, que se acompañaría de las especialidades apropiadas en materia de propiedad intelectual e industrial, y en materia de acciones de daños por infracción a las normas de Derecho de la competencia, para dar completa y cumplida transposición a la Directiva, especialmente preocupada en este ámbito por la exhibición de las pruebas contenidas en un expediente de una autoridad de la competencia. Dicha regulación proyectada iba acompañada de una Disposición Derogatoria Única de los arts. 256-263 (LA LEY 58/2000), referidos a las Diligencias Preliminares, y de los arts. 328 (LA LEY 58/2000)-333 (LA LEY 58/2000), todos ellos de la LEC, que por sí misma explicaba perfectamente cuál era la intención del legislador. De hecho, las medidas concretadas en el entonces art. 283.bis.g) (LA LEY 58/2000) coincidían en su apartado 1 con las diligencias preliminares del vigente art. 256.1.1.º6.º; y por su parte, el apartado 2 condensaba de un modo general las disposiciones contenidas actualmente en el art. 256.1.7.º.11.º en materia de propiedad industrial e intelectual. Si bien, y a pesar de la reiteración en su contenido de los mismos supuestos enucleados como Diligencias Preliminares, debe advertirse que la regulación proyectada y la regulación de las Diligencias Preliminares contenían relevantes diferencias, debiendo entender que estaba su causa en aquellos mandatos de obligado seguimiento contenidos en la Directiva.

En la regulación definitiva se produce una variación sustancial en cuanto a la intención inicial: el legislador decide limitar el ámbito de aplicación de las disposiciones proyectadas en materia de acceso a las fuentes de prueba, ciñéndose estrictamente a lo establecido en las directrices de la Directiva 2014/104/UE (LA LEY 18555/2014), y en consecuencia limitando su aplicación a las acciones en materia de competencia desleal. De ese cambio de rumbo, se deduce que la regulación habrá de ser sustancialmente distinta, y así lo es principalmente en lo que sigue: las disposiciones resultantes ya no vienen a sustituir a las Diligencias Preliminares y a las normas en materia de exhibición de prueba documental, sino que habrán de coexistir con aquéllas, suprimiéndose en consecuencia la Disposición derogatoria con aquella intención (18) .

Consecuentemente el análisis de la oportunidad de la inclusión de las disposiciones en el lugar elegido por el legislador constituye el aspecto más relevante susceptible de crítica en cuanto a la técnica legislativa. Será analizado en las Conclusiones, dado que se alcanza mejor su comprensión tras el breve análisis efectuado en el presente trabajo.

Pero en cuanto al modo de legislar, hay que decir también que, como viene siendo frecuente en los últimos tiempos, el legislador ha vuelto a hacer uso de una técnica legislativa doblemente censurable. Por un lado, por utilizarse la vía de Real Decreto-ley para modificar una multiplicidad de cuerpos normativos, a fin de efectuar la transposición de determinadas Directivas de la Unión Europea. Cierto que el legislador se esfuerza a la hora de justificar su acción, mencionando en la Exposición de Motivos (I) que, si bien España viene cumpliendo de manera consistente con los objetivos de trasposición en plazo comprometido, sin embargo, a lo largo del año 2016, habida cuenta de la prolongación de la situación de Gobierno en funciones, la labor legislativa exigida por la transposición de estas Directivas al ordenamiento interno no pudo ser llevada a cabo en estricto cumplimiento de lo dispuesto en el art. 21. 5 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre (LA LEY 4058/1997), del Gobierno. De modo que a fin de evitar las consecuencias negativas, que pudieren comprometer la credibilidad política de España y conllevar la imposición de determinadas sanciones económicas, se ha optado por esta vía, cuya sanción de constitucionalidad es asimismo puesta de relieve por el legislador al mencionar la doctrina del Tribunal Constitucional (en sus sentencias 23/1993, de 21 de enero (LA LEY 2145-TC/1993), y 1/2012, de 13 de enero (LA LEY 4510/2012)). No entraremos aquí a valorar si ha habido tiempo o no para tramitar por vía de urgencia el correspondiente Proyecto legislativo.

Por otro lado, la crítica viene referida al hecho de que se ven afectados determinados cuerpos legales de un modo que ha podido pasar desapercibido para el común de los operadores jurídicos, dado que determinadas reformas se incluyen en una norma cuyo título nada nos dice al respecto. Máxime cuando se trata de un Real Decreto-ley que entró en vigor el mismo día de su publicación en el BOE, el pasado 27 de mayo de 2017, que viene a afectar a todos los procesos en la materia iniciados tras la entrada en vigor del RDL (19) . Resulta censurable que el título del RDL 9/2017 (LA LEY 8143/2017) no alude, ni de forma mediata, a la modificación de los aspectos procesales contenidos en la LEC, teniendo en cuenta que la inclusión de una Sección específica en un Capítulo de la LEC (el V) cuyo rótulo es «De la prueba: Disposiciones generales» —tan extensa además, a pesar de su limitado alcance por razón de la materia, al estar restringido a la prueba por daños resultantes de la violación de las normas sobre competencia— afecta de modo importante a la sistematización de la LEC.

II. El mecanismo procesal del acceso a las fuentes de prueba en la nueva regulación contenida en la Sección 1.ª bis del Capítulo V del Título I del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil

1. La novedosa utilización del término fuentes de prueba en la LEC

Como establece la Exposición de Motivos del RDL 9/2017 (LA LEY 8143/2017), el objetivo principal de la modificación introducida por su artículo cuarto es la consecución de una mejor tutela de los derechos de los justiciables en los procedimientos por daños resultantes de la violación de las normas sobre competencia, facilitando la prueba en los mismos. A tal fin, se introduce una regulación sobre el acceso a las fuentes de prueba en la LEC, mediante una nueva Sección 1.ª.bis (LA LEY 58/2000)(«Del acceso a las normas de competencia») dentro del Capítulo V («De la prueba: disposiciones generales») del Título I («De las disposiciones comunes a los procesos declarativos») del Libro II («De los procesos declarativos»), en la que se determinan, entre otros extremos, los requisitos para solicitar del tribunal una medida de acceso a fuentes de prueba, un elenco ejemplificativo de posibles medidas, así como la ejecución de éstas y las consecuencias de la obstrucción a su práctica, siempre moduladas por el principio de proporcionalidad.

De las menciones contenidas al respecto en la Exposición de Motivos del texto definitivo, cabe destacar los siguientes puntos de interés:

  • 1. A través de la nueva regulación, se permite que los justiciables en el campo del Derecho de la competencia tengan conocimiento de los elementos que les servirán para tratar de formar la convicción judicial conforme a las reglas ordinarias en materia de proposición y práctica de la prueba;
  • 2. El acceso a fuentes de prueba no exime al litigante de la carga de proponer en tiempo y forma la práctica del medio probatorio pertinente.
  • 3. Con todo ello, se da carta de naturaleza legal a la noción de fuente de prueba, a través de la cual se alude a todo elemento susceptible de servir de base para la ulterior práctica probatoria en el momento procesal oportuno.
  • 4. En relación con el acceso a las fuentes de prueba que se encuentren en poder de las Administraciones públicas y entidades de Derecho público se prevé la imposibilidad de acceso a documentación o material de carácter reservado o secreto.
  • 5. Con el objetivo de asegurar la efectiva realización del acceso, y frente a supuestos de obstrucción de dicho acceso, la norma recoge una serie de consecuencias sobre los efectos de la prueba en el proceso en cuestión, dejando a salvo la responsabilidad penal en que pudiera incurrir quien así actuara.

Las observaciones al respecto pueden exponerse como siguen:

En primer lugar, y como ya se ha dicho líneas arriba, la Propuesta tenía una intención mucho más ambiciosa en este punto. En la Exposición de Motivos se explicaba en su apartado II que al incorporar las normas de la Directiva referidas a facilitar el acceso a las fuentes de prueba que estén en poder de la otra parte o de un tercero, se puso de manifiesto cómo la LEC no contiene una regulación plenamente coherente en esta materia y compatible con las exigencias del Derecho europeo. En aquel contexto inicialmente pretendido, de generalidad, cobraban sentido los dos apartados que venían a enfatizar su papel en el sistema de la LEC, y que sorprendentemente han permanecido en el texto definitivo, aún a pesar del cambio de criterio. Me refiero a las frases mencionadas en los números 1 y 3 líneas arribas.

En segundo lugar, cabe advertir que, a pesar de mantenerse la intención de dar carta de naturaleza legal a la noción de fuente de prueba en la LEC, el uso de la terminología empleada por el legislador del RDL 9/2017 (LA LEY 8143/2017) no es tan cuidadoso, y vemos que lo cierto es que en el texto desarrollado no vuelve a utilizar dicho término, utilizando siempre el más general de prueba, con la única excepción de lo dispuesto en el art. 283.bis.h) (LA LEY 58/2000), única disposición en la que recupera la terminología de fuente de prueba.

En tercer lugar, si observamos los términos empleados en la Directiva 2014/104/UE (LA LEY 18555/2014), debe decirse que en la versión traducida al español no aparece el término fuente de prueba, sino simplemente pruebas, que, según la definición contenida en el art. 2.13 (LA LEY 18555/2014)de su texto legal, son «todos los tipos de medios de prueba admisibles ante el órgano jurisdiccional nacional que conozca de un asunto, especialmente los documentos y todos los demás objetos que contengan información, independientemente del soporte en que la información esté contenida».

Por último, y en cuanto a la valoración final sobre la necesidad y/u oportunidad de dar carta de naturaleza a esta noción de fuente de prueba en el marco del proceso civil será efectuada en las Conclusiones, a fin de tener la perspectiva más completa.

2. La concreción de las fuentes de prueba en el artículo 283.bis.a)

Cabe observar que en la regulación proyectada, las medidas concretadas en el (entonces) art. 283.bis.g) (LA LEY 58/2000) (Medidas específicas de acceso a fuentes de prueba) coincidían en su apartado 1 con la formulación de las Diligencias Preliminares del art. 256.1.1.º-6.º (LA LEY 58/2000). Por su parte, el apartado 2 condensaba de un modo general las disposiciones contenidas en el art. 256.1. 7.º-11.º (LA LEY 58/2000), en materia de propiedad industrial e intelectual (20) .

Hay que destacar que tanto en la regulación proyectada como en la regulación de las Diligencias Preliminares el elenco no es exhaustivo. En la regulación proyectada este extremo quedaba claro, no solo porque en la Exposición de Motivos se matizaba que tan solo se contemplaba un elenco ejemplificativo de posibles medidas, sino porque además el art. 283.bis.g) —que disponía expresamente que Podrán acordarse, entre otras, las siguientes medidas de acceso a fuentes de prueba (…)— debía entenderse sin perjuicio de las disposiciones contenidas en el art. 283.bis.a), que bajo el enunciado de Medidas de acceso a las fuentes de prueba, disponía en su apartado 3 que Podrán solicitarse como medidas de acceso a fuentes de prueba todas aquéllas que, a juicio del tribunal, permitan a la parte solicitante tomar conocimiento de documentos, medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, instrumentos que permitan archivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables o de otra clase, informes periciales, testigos, sujetos que podrían ser interrogados como parte y reconocimientos judiciales (21) .

En el contexto inicialmente proyectado, y dado que la nueva regulación vendría a sustituir a las Diligencias preliminares, el legislador trataba de poner fin al debate suscitado acerca de si éstas constituyen un numerus clausus o apertus, optando respecto de las medidas de acceso a fuentes de prueba por la segunda alternativa (22) .

En la regulación definitiva contenida en el art. 283.bis. a), el elenco tampoco es exhaustivo, disponiendo claramente en este sentido la norma que la solicitud de exhibición podrá hacer referencia, entre otros, a los siguientes datos:

  • a) La identidad y direcciones de los presuntos infractores
  • b) Las conductas y prácticas que hubieran sido constitutivas de la presunta infracción
  • c) La identificación y el volumen de los productos y servicios afectados
  • d) La identidad y direcciones de los compradores directos e indirectos de los productos y servicios afectados
  • e) Los precios aplicados sucesivamente a los productos y servicios afectados, desde la primera transmisión hasta la puesta a disposición de los consumidores o usuarios finales.
  • f) La identidad del grupo de afectados. El presente apartado se entiende sin perjuicio de los derechos y obligaciones de los tribunales españoles que derivan del Reglamento (CE) n.o 1206/2001, del Consejo, de 28 de mayo de 2001 (LA LEY 7556/2001), relativo a la cooperación entre los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros en el ámbito de la obtención de pruebas en materia civil o mercantil.

Es perceptible, y no requiere mayor análisis, el cambio del legislador en este punto. Hay que decir que las dudas que manifiesta el legislador al respecto son legítimas, porque —recordemos— el art. 5.8 de la Directiva (Exhibición de las pruebas) establece que sin perjuicio de los apartados 4 y 7, y del art. 6, el presente artículo no impedirá que los Estados miembros mantengan o introduzcan normas que conduzcan a un sistema de exhibición más amplia de las pruebas.

Por lo demás, debe quedar claro que, aunque ya no se haga referencia explícita —a diferencia del texto de la Propuesta— la información referenciada cuyo conocimiento se pretende podrá ser accesible a través de las diversas modalidades de medios de prueba allí enunciados. Debiendo entenderse asimismo que, al tratarse de Exhibición, quedan excluidas las fuentes de prueba de naturaleza personal.

3. El procedimiento «del acceso a las fuentes de prueba en procedimientos de reclamación de daños por infracción del derecho de la competencia»

Según dispone el Considerando (4) de la Directiva 2914/104/UE (LA LEY 13935/2001), el derecho al resarcimiento por los daños y perjuicios derivados de infracciones del Derecho de la competencia de la Unión y nacional exige que todos los Estados miembros cuenten con normas de procedimiento que garanticen su ejercicio efectivo, por mandato del derecho a la tutela judicial efectiva (con arreglo a lo dispuesto en el art.1.a)1.II del Tratado de la Unión Europea (LA LEY 109/1994) y en el art. 47.pfo.primero, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (LA LEY 12415/2007).

A) Las pautas de obligado seguimiento en materia procedimental establecidas en la directiva 2014/104/UE

A las pautas de obligado seguimiento en materia probatoria expuestas supra (Apartado I.2.) hay que añadir las pautas procedimentales en materia de plazos, cuyas directrices, todas ellas de marcado carácter imperativo, vienen expuestas en el Considerando (36), y que pueden sintetizarse en los siguientes términos. En primer lugar, quiere el legislador europeo que las normas nacionales relativas al inicio, la duración, la suspensión o la interrupción de los plazos no deben entorpecer indebidamente el ejercicio de acciones por daños, lo cual reviste especial importancia para las reclamaciones que se funden en constataciones de una autoridad de la competencia o de un órgano jurisdiccional competente, a cuyo efecto debe ser posible interponer una demanda por daños tras la incoación, por parte de una autoridad de la competencia, de un procedimiento de aplicación del Derecho de la competencia nacional y de la Unión. Y en segundo lugar, que los plazos no deben empezar a correr antes de que cese la infracción ni antes de que el demandante sepa, o de que se pueda esperar razonablemente que el demandante sepa, qué conducta constituye la infracción, el hecho de que esa infracción haya causado un perjuicio al demandante y la identidad del infractor. De modo que los Estados miembros deben poder mantener o establecer plazos de caducidad que sean de aplicación general, siempre que la duración de tales plazos de caducidad no haga prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho al resarcimiento pleno.

También ha de tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 4 de la Directiva 2014/104/UE (LA LEY 18555/2014), que prescribe que, de acuerdo con el principio de efectividad, los Estados miembros velarán por que todas las normas y los procedimientos nacionales relativos al ejercicio de las acciones por daños se conciban y apliquen de forma que no hagan prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio del Derecho de la competencia. Disposición que cabe poner en relación con la regulación de la caución en el nuevo art. 283.bis.c) de la LEC (LA LEY 58/2000), tal como se dirá enseguida.

Con estas pautas, de naturaleza imperativa, el legislador nacional ha procedido a través de una regulación procedimental en la que cabe destacar los siguientes puntos.

B) La solicitud de exhibición. Tiempo y forma

Aunque el art. 283.bis.a) solo hace referencia a la solicitud de la parte demandante y de la parte demandada — y en consecuencia, nos situamos en un escenario de un proceso ya en marcha-, es el art. 283.bis.e) el que seguidamente nos indica (bajo el enunciado de Momento para la solicitud de medidas de acceso a fuentes de prueba) en su apartado 1 que las medidas de acceso a fuentes de prueba podrán solicitarse antes de la incoación del proceso, en la demanda, o durante la pendencia del proceso. No hay ninguna imposición imperativa al respecto derivada de la Directiva, sino que ha sido una opción del legislador español.

Debemos comenzar censurando la ordenación legal mencionada, que no conduce a la claridad sino antes al contrario, puesto que —como se ha dicho líneas arriba— el art. 283.bis.a) es una disposición de carácter general —la primera—, aplicable según se deduce fácilmente de su contenido a todo tipo de supuestos. Al no hacerse mención en esa disposición más que al demandante y al demandado, está olvidando la posibilidad de que efectivamente se solicite la exhibición con carácter previo, y no encuentra justificación el olvido de dicha posibilidad en el art. 283.bis.a).

Consecuentemente, para el supuesto de la petición con carácter previo a la demanda, hay que completar las disposiciones contenidas en el art. 283.bis.e) con las del art. 283.bis.a), a fin de comprender debidamente dicha posibilidad. Siendo ello, así, podemos mencionar los siguientes puntos de interés en el supuesto de petición formulada antes de la interposición de la demanda:

  • a) La exhibición puede solicitarse con carácter previo al inicio del procedimiento, si bien en este caso habrá de interponerse la demanda en los veinte días siguientes a la terminación de su práctica, sancionando la Ley en caso contrario al solicitante al pago de los daños y perjuicios, y a instancia de la parte perjudicada, podrán acordarse también medidas para revocar los actos de cumplimiento que se hubiesen llevado a cabo, así como declararse que los datos obtenidos no puedan utilizarse en otro proceso cuando se aprecie abuso por el solicitante.

    Destaca la diferencia del plazo respecto al caso de las Diligencias Preliminares, que es en tal caso de 30 días.

  • b) Con carácter previo, solo puede ser instada la exhibición por el futuro demandante y no por el futuro demandado, de modo que quien presuma que va a ser demandado no podrá realizar dicha petición antes del proceso (se deduce fácilmente del requisito mencionado de interposición de la demanda en el plazo indicado por parte del solicitante).
  • c) La solicitud habrá de acomodarse en todo caso a las disposiciones contenidas en el art. 283.bis.a) (concretamente motivación razonada que contenga aquellos hechos y pruebas a los que tenga acceso razonablemente que sean suficientes para justificar la viabilidad del ejercicio de acciones por daños derivados de infracciones del Derecho de la competencia) y en el art. 283.bis.f), apartado 2 (puede incluir también la solicitud de medidas de aseguramiento de prueba, si procedieren con arreglo a los arts. 297 y 298 de esta Ley. En tal caso, se seguirá el procedimiento previsto en este artículo.
  • d) En cuanto a la determinación de la competencia, es el art. 283.bis.d.1 el que resuelve determinando en tal caso que Será tribunal competente para conocer de las solicitudes sobre medidas de acceso a fuentes de prueba (y ordenar la exhibición correspondiente) el que sea competente para conocer de la demanda principal, de no haberse iniciado aún el asunto. Esta disposición contrasta con lo dispuesto en el art. 257 LEC (LA LEY 58/2000) respecto de las diligencias preliminares en las que es competente el del domicilio de las personas frente a la que se solicita, salvo en las diligencias de los números 6.º, 7.º, 8.º y 9.º del apartado 1 del art. 256 (LA LEY 58/2000), que es competente el Tribunal ante el que haya de presentarse la demanda determinada.

Como hemos mencionado ya, la solicitud puede efectuarse, no solo con carácter previo a la interposición de la demanda, sino también en la demanda, o durante la pendencia del proceso (así, textualmente, el art. 283.bis.e) apartado 1.

La primera aclaración que corresponde efectuar al mencionar la modalidad de solicitud en la demanda es que también puede efectuarse la petición en la contestación a la demanda. Cierto que no lo menciona el art. 283.bis.e) apartado 1, pero sí lo hace el art. 283.bis.a.apartado 1.pfo.II, en los siguientes términos: El tribunal también podrá ordenar a la parte demandante o un tercero la exhibición de las pruebas pertinentes, a petición del demandado. No se trata en este punto de una opción del legislador español, sino de la transposición de una disposición imperativa, por cuanto, como hemos dicho supra, la Directiva 2014/104/UE (LA LEY 18555/2014) establece en su Considerando (15) como pauta de obligado cumplimiento, que, a fin de garantizar la igualdad de armas, esa posibilidad de exhibición debe estar también a disposición de los demandados en las acciones por daños, con objeto de que puedan solicitar la de las partes demandantes.

En segundo lugar, la posibilidad de interesar estas medidas una vez iniciado el proceso contrasta con la regulación de las vigentes Diligencias preliminares, en cuya regulación no cabe en ningún caso. Debe decirse que en la regulación proyectada, en la que —no se olvide— estas disposiciones —venían a sustituir a aquéllas—, también cabía esta posibilidad. Y además, el proyectado art. 283.bis.i) contemplaba expresamente la solución para el caso de que la solicitud se formulara durante la sustanciación de la segunda instancia (otorgando la competencia al Tribunal que conociera de la segunda instancia) y para el supuesto de solicitud de medidas instadas a raíz de hechos averiguados en anteriores medidas (otorgando la competencia al mismo Tribunal para conocer de la misma pretensión o de nuevas pretensiones que pudieran eventualmente acumularse) (23) .

En la regulación definitiva, nada especifica la Ley respecto a la petición con posterioridad a la demanda y a la contestación a la demanda, salvo que es posible efectuar la solicitud durante la pendencia del proceso, sin establecer por cierto tampoco límite temporal preclusivo alguno. Dicha omisión —que ya era patente en el texto proyectado— fue objeto de crítica en su Informe por la Asociación Española para la Defensa de la competencia (24) , si bien no se corrigió, debiendo entender en consecuencia que se tratará de una cuestión incidental de previo pronunciamiento con una tramitación específica que debe entenderse colmada en sus lagunas según lo dispuesto en el Capítulo correspondiente de la LEC (LA LEY 58/2000) (y así, en particular, habría de entenderse que en el procedimiento ordinario no se admitirá el planteamiento de ninguna cuestión incidental una vez iniciado el Juicio, y en el Verbal, una vez admitida la prueba propuesta (art. 393.1). Pero se echa en falta un cauce específico para la solicitud de las medidas por el demandado, atribuyendo además efectos suspensivos a la solicitud de medidas de acceso del propio demandado o la del actor contenida en la demanda, sobre el curso del plazo para contestar (25) .

En tercer lugar, hay que mencionar que, según dispone el art. 283.bis.c), la persona de quien se interese una medida de acceso a fuentes de prueba podrá pedir al tribunal que el solicitante preste caución suficiente para responder de los gastos, así como de los daños y perjuicios que se le pudieren irrogar, pudiendo el tribunal acceder o no a esta petición, y determinando en su caso su importe, que podrá otorgarse en cualquiera de las formas previstas en el párrafo segundo del apartado 3 del art. 529 de la LEC. (LA LEY 58/2000) En caso de que sea exigida caución, su prestación será siempre previa a cualquier acto de cumplimiento de la medida acordada [art. 283.bis.g) apartado 1].

Destaca al efecto el carácter no preceptivo de la prestación de caución, que contrasta con la previsión contenida en la regulación de las Diligencias preliminares (art. 256.3 (LA LEY 58/2000)), y asimismo resulta destacable que la prestación de caución esté estrictamente subordinada a la instancia del solicitante de la medida. Desde mi punto de vista, el legislador ha debido de tener en cuenta lo dispuesto en el art. 4 de la Directiva 2014/104/UE (LA LEY 18555/2014), que, como hemos dicho líneas arriba, prescribe, de acuerdo con el principio de efectividad, que los Estados miembros velarán por que todas las normas y los procedimientos nacionales relativos al ejercicio de las acciones por daños se conciban y apliquen de forma que no hagan prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio del Derecho de la competencia, y ha dispuesto al efecto el carácter no preceptivo de la prestación de caución, que contrasta con la regulación contenida al efecto en las Diligencias preliminares (26) .

Los gastos que ocasione la práctica de las medidas de acceso a fuentes de prueba serán siempre a cargo del solicitante

En cualquier caso, y aunque no se haya solicitado o no se haya concedido la caución solicitada, debe estar claro que, según dispone el apartado 1 del mismo art. 283.bis.c), los gastos que ocasione la práctica de las medidas de acceso a fuentes de prueba serán siempre a cargo del solicitante.

Por último, también es destacable que la solicitud de medidas de acceso a fuentes de prueba puede incluir asimismo la solicitud de medidas de aseguramiento de prueba, si procedieren con arreglo a los arts. 297 y 298 de esta Ley, siguiéndose en tal caso el procedimiento establecido en el propio art. 293.bis.f), que es la disposición que contiene la mencionada previsión en su apartado 2.

C) El control judicial de la solicitud

El control judicial habrá de extenderse, antes de dar traslado a la persona frente a la que se solicita la medida —y antes de proceder a la citación a todas las partes a una Vista Oral—, al presupuesto de la competencia, a la legitimación y a los requisitos legales de la solicitud.

Por lo que se refiere al control de la competencia, determina el art. 283.bis.d) en su apartado 2 que: No se admitirá declinatoria en las medidas de acceso a fuentes de prueba, pero el tribunal al que se soliciten revisará de oficio su competencia, y si entendiese que no le corresponde conocer de la solicitud, se abstendrá de conocer, indicando al solicitante el tribunal al que debe acudir. Si éste se inhibiere en su competencia, decidirá el conflicto negativo el tribunal inmediato superior común, según lo previsto en el art. 60 de la presente Ley.

No podemos entrar aquí en el pormenor de las dudas interpretativas afectantes a la competencia objetiva de los Juzgados de lo Mercantil, aún no resueltas del todo por lo que se refiere a las materias no concursales incluidas en el art. 86.ter.2 de la LOPJ (LA LEY 1694/1985), propiciadas, no solo por su heterogeneidad, sino también por la ausencia de criterio sistemático al respecto, unido ello al carácter enunciativo y provisional que la propia Exposición de Motivos de la LO 8/2003 (LA LEY 1180/2003) otorgó al elenco. Estableció dicha Ley la competencia de los Juzgados de lo Mercantil para conocer de los procedimientos de aplicación de los arts. 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea y de su derecho derivado, es decir, de lo que comúnmente se conoce como el Derecho comunitario de la competencia. Una de las primera dudas suscitadas fue si los Jueces de lo Mercantil tendrían asimismo competencia para conocer de las demandas fundadas en la aplicación de los preceptos equivalentes de la Ley de defensa de la Competencia española. Baste decir que la Ley 15/2007, de 3 de julio (LA LEY 7240/2007), de Defensa de la Competencia, ha venido a solucionar la duda, estableciendo en su Disposición Adicional Primera que «de acuerdo con lo dispuesto en el art. 86.ter.2.letra f) de la LOPJ (LA LEY 1694/1985), los Juzgados de lo Mercantil conocerán de cuantas cuestiones sean de la competencia del orden jurisdiccional civil respecto de los procedimientos de aplicación de los arts. 1 y 2 de la Ley, relativos a la tipificación de los actos de colusión (art. 1) y abuso de posición dominante (art. 2)», no obstante lo cual debiera aclararse aún más la disposición (27) .

En cuanto a la legitimación, habrá de controlarse ésta conjuntamente con los requisitos contenidos en el art. 283.bis.a), de modo tal que se acredite que la solicitud presenta una motivación razonada que contenga aquellos hechos y pruebas a los que tenga acceso razonablemente que sean suficientes para justificar la viabilidad del ejercicio de acciones por daños derivados de infracciones del Derecho de la competencia.

El requisito de la motivación razonada que pueda justificar la viabilidad del ejercicio de la acción por daños en la materia es plenamente acorde con lo dispuesto en el art. 5 de la Directiva, cuya redacción es prácticamente idéntica en este punto. Debe tenerse en cuenta al efecto que este extremo es fruto de la obligación de proporcionalidad a que se refiere el Considerando (16) de la Directiva 2014/104/UE (LA LEY 18555/2014), de la que se deriva que la exhibición de pruebas solo puede ordenarse una vez que el demandante haya demostrado la verosimilitud sobre la base de los datos que obren razonablemente en su poder, de los daños que le haya causado el demandado.

D) Tramitación

Aparte de las previsiones contenidas con carácter general, en materia de plazos, en el Considerando (36) de la Directiva 2014/104/UE (LA LEY 18555/2014), y al principio de efectividad contemplado en su art. 4, ambos mencionados supra, de acuerdo con el principio de equivalencia, quiere asimismo la Directiva que las normas y procedimientos nacionales relativos a las acciones por daños derivados de infracciones de los arts. 101 (LA LEY 6/1957) o 102 del TFUE (LA LEY 6/1957) no sean menos favorables a las presuntas partes perjudicadas que los que regulan las acciones nacionales similares por daños causados por infracciones de la normativa nacional (art. 4).

Con estas pautas y estos límites, el legislador ha desarrollado una tramitación, en la que destacan los siguientes puntos.

En primer lugar, el carácter preceptivo de la convocatoria a una Vista oral una vez recibida la solicitud, debiendo darse traslado a la persona frente a la que se solicite la medida y, en su caso, también a la persona frente a la que se ejercite o pretenda ejercitarse la pretensión o la defensa, y citando a todas las partes a una Vista oral, que habrá de celebrarse dentro de los diez días siguientes, sin necesidad de seguir el orden de los asuntos pendientes, cuando así lo exija la efectividad de la medida solicitada [art. 283.bis.f) apartado 1]. En la Vista, los sujetos interesados podrán exponer lo que convenga a su derecho, sirviéndose de cuantas pruebas dispongan, que se admitirán y practicarán si fueran útiles y pertinentes [art. 283.bis.f), apartado 3]. Debe ponerse de relieve que el carácter preceptivo de esta convocatoria a una Vista oral viene impuesto por razón del debido respeto al derecho de audiencia contenido en el apartado 7 del art. 5 de la Directiva 2014/104, en los siguientes términos: Los Estados miembros velarán por que las personas de quienes se interesa una exhibición de pruebas puedan ser oídas antes de que el órgano jurisdiccional nacional ordene dicha exhibición en virtud del presente artículo. De modo que pierde justificación cualquier crítica al respecto, incluida la de que pueda parecer excesiva la exigencia de que haya de celebrarse Vista oral habida cuenta de la reciente limitación de la celebración de Vista en el Juicio Verbal, y de que el vigente art. 260.1 de la LEC (LA LEY 58/2000) solo prevea la celebración de Vista si en el escrito de oposición o de impugnación al mismo se interesa (28) .

En segundo lugar, es oportuno poner de relieve las garantías que han de presidir la resolución judicial, que pueden sintetizarse del siguiente modo: el principio de proporcionalidad como garantía general, y las garantías específicas, afectantes por un lado a las reglas sobre confidencialidad, y por otro lado, a las particularidades afectantes al supuesto de exhibición de las pruebas contenidas en un expediente de una Autoridad de la competencia.

Por lo que se refiere a la garantía de proporcionalidad, es el art. 5 de la Directiva en su apartado 3 (29) el que dispone que Los Estados miembros velarán por que los órganos jurisdiccionales nacionales limiten la exhibición de las pruebas a lo que sea proporcionado, disponiendo además que A la hora de determinar si la exhibición solicitada por una parte es proporcionada, los órganos jurisdiccionales nacionales tomarán en consideración los intereses legítimos de todas las partes y de todos los terceros interesados. Debiendo el tribunal tener en cuenta en particular los siguientes extremos que reproduce literalmente el art. 283.bis.a) en sus apartados 2 y 3, y que pueden sintetizarse así:

  • 1. Que la reclamación o la defensa esté respaldada por hechos y pruebas disponibles que justifiquen la solicitud de exhibición de pruebas.
  • 2. El alcance y el coste de la exhibición de las pruebas, especialmente para cualquier tercero afectado.
  • 3. Y el hecho de que las pruebas cuya exhibición se pide incluyen información confidencial, especialmente en relación con terceros.

En cuanto a las reglas sobre confidencialidad, están éstas recogidas en el art. 283.bis.b), y hacen referencia a las garantías específicas que deben estar presentes cuando se trate de exhibición de pruebas que contengan información confidencial, en correspondencia casi literal con los apartados 4, 5 y 6 del art. 5 de la Directiva 2014/104/UE (LA LEY 18555/2014) (30) , que tienen como base lo dispuesto en el Considerando (18) (31) . Resulta destacable en los siguientes puntos, expuestos en síntesis:

  • 1. El tribunal puede ordenar la exhibición de las pruebas que contengan información confidencial cuando lo considere pertinente en caso de acciones por daños, en cuyo caso, y a la luz de las circunstancias del caso concreto, ha de adoptar las medidas necesarias que resulten eficaces para proteger la confidencialidad previstas en el propio art. 283.bis.b) LEC (LA LEY 58/2000).
  • 2. El tribunal debe seguir las siguientes prescripciones: una, que el interés de las empresas en evitar acciones por daños a raíz de una infracción del Derecho de la competencia no constituye un interés que justifique protección; y dos, que cuando ordene la exhibición de las pruebas el tribunal dará pleno efecto a las reglas de confidencialidad de las comunicaciones entre abogado y cliente que resulten aplicables, así como a las reglas sobre deber de guardar secreto
  • 3. A estos efectos, el tribunal puede adoptar, entre otras, las siguientes medidas: disociar pasajes sensibles en documentos o en otros soportes, realizar audiencias a puerta cerrada o restringir el acceso a las mismas, limitar las personas a las que se permite examinar las pruebas, encargar a peritos la elaboración de resúmenes de la información en una forma agregada no confidencial o en cualquier otra forma no confidencial, redactar una versión no confidencial de una resolución judicial en la que se hayan suprimido pasajes que contengan datos confidenciales, o limitar el acceso a determinadas fuentes de prueba a los representantes y defensores legales de las partes y a peritos sujetos a obligación de confidencialidad

Las particularidades afectantes al supuesto de exhibición de las pruebas contenidas en un expediente de una autoridad de la competencia (32) se contemplan en los arts. 283.bis.i) y 283.bis.j) LEC (LA LEY 58/2000), en correspondencia directa con lo dispuesto en los arts. 6 (LA LEY 18555/2014) y 7 de la Directiva 2014/104/UE (LA LEY 18555/2014). Constituye una regulación muy extensa y detallada, que tiene como base —como dispone el Considerando (20) de la Directiva— el carácter excepcional de los límites establecidos para el acceso público a los documentos de las autoridades de la competencia, del cual se desprende que el sistema de las excepciones se basen en una ponderación de los intereses en conflicto en una situación determinada, es decir, los intereses que se verían favorecidos por la divulgación de los documentos en cuestión y los que se verían comprometidos por dicha divulgación (33) .

El sistema de garantías se refuerza, debiendo destacar en particular que la evaluación de la proporcionalidad de la orden de exhibición debe atender, no solo a las exigencias contenidas en el art. 283.bis.a), sino también a una serie de requisitos añadidos (art. 283.bis.i) (34) Que existen determinadas categorías de pruebas que solo pueden ser exhibidas después de que una autoridad de la competencia haya dado por concluido su procedimiento (35) . Y que en ningún caso podrá el tribunal ordenar a una parte o a un tercero la exhibición de una serie de categorías de pruebas, concretamente las declaraciones en el marco de un programa de clemencia (36) y las solicitudes de transacción (37) .

En tercer lugar, en materia de recursos, una vez terminada la Vista y decidido el asunto mediante auto en el plazo de cinco días, éste será recurrible en reposición, con efectos suspensivos, y si se desestimare, la parte perjudicada podrá, en su caso, hacer valer sus derechos en la segunda instancia; pero si se tratare de solicitud formulada con carácter previo a la interposición de la demanda, cabrá directamente recurso de apelación. La parte apelante podrá solicitar la suspensión de la eficacia de la resolución impugnada. El tribunal de apelación se pronunciará sobre la suspensión solicitada mediante providencia sucintamente motivada, que habrá de dictar tras la recepción de los autos, quedando entre tanto en suspenso la resolución impugnada [art. 283.bis.f) apartado 4. I, II, III y IV]. Destaca la diferencia con lo dispuesto en el art. 258.2 LEC (LA LEY 58/2000), en cuya virtud contra el auto que acuerde las diligencias (preliminares) no se dará recurso alguno, y sí cabrá, contra el que las deniegue, recurso de apelación. Asimismo, debe mencionarse la particularidad de que el régimen de recursos se aparta de las previsiones generales en la materia, en cuanto que, conforme al art. 451.3 de la LEC (LA LEY 58/2000), la regla general es que el recurso de reposición no presente efectos suspensivos.

Interesa subrayar en este punto la libertad del legislador nacional, reforzada expresamente en el Considerando (19) de la Directiva 2014/104, al disponer que la presente Directiva no afecta ni a la posibilidad de que el Derecho de los Estados miembros permita impugnar los requerimientos de exhibición de pruebas, ni las condiciones de dicha impugnación.

Por último, en materia de ejecución, el art. 283.bis. g) contiene dos menciones de interés y alguna laguna. La primera mención relevante hace referencia al empleo de los medios que fueren necesarios por parte del tribunal, incluyendo, si fuere necesario, la entrada y registro de lugares cerrados y domicilios, y la ocupación de documentos y objetos que en ellos se encuentren. En segundo lugar, debe hacerse mención a lo dispuesto en particular cuando la medida acordada consista en el examen de documentos y títulos, en cuyo caso la previsión es que el solicitante podrá acudir asesorado por un experto en la materia, que actuará siempre a su costa, sin contemplarse, sin embargo, la posibilidad de que también quien deba soportar la medida pudiera disfrutar del asesoramiento de un experto. El tribunal dispondrá lo que proceda sobre el lugar y modo en el que haya de cumplirse, destacando al efecto que no hay previsión respecto al plazo para la práctica de las medidas interesadas (38) .

E) Consecuencias de la obstrucción a la práctica de las medidas de acceso a fuentes de prueba y del incumplimiento de las obligaciones de confidencialidad y uso de las fuentes de prueba

La destrucción u ocultación de las fuentes de prueba tiene unas consecuencias negativas, que enlazan con el Considerando (33) de la Directiva 2014/104/UE (LA LEY 18555/2014), que, bajo el enunciado de «Sanciones», dispone al efecto, destacando la directriz imperativo de que, para evitar la destrucción de pruebas relevantes y garantizar el cumplimiento de las órdenes de exhibición de los órganos jurisdiccionales, los órganos jurisdiccionales nacionales deben tener la posibilidad de imponer sanciones lo suficientemente disuasorias. Asimismo tiene el mismo carácter imperativo el deber de sancionar el incumplimiento de la obligación de proteger información confidencial y el uso abusivo de la información obtenida a través de la exhibición, así como el uso abusivo de la información obtenida a través del acceso al expediente de una autoridad de la competencia.

En virtud del mandato expuesto, son los arts. 283.bis.h) y 283.bis.k) los que refieren, respectivamente, las Consecuencias de la obstrucción a la práctica de las medidas de acceso a fuentes de prueba y las Consecuencias del incumplimiento de las obligaciones de confidencialidad y uso de las fuentes de prueba.

Muy brevemente expuesto este punto, baste decir aquí que, en el primer caso, el solicitante puede pedir al Tribunal que imponga alguna de las siguientes medidas:

  • a) Que declare como admitidos hechos a los cuales las fuentes de prueba supuestamente se referían
  • b) Que tenga al demandado o futuro demandado por tácitamente allanado a las pretensiones formuladas o que se vayan a formular
  • c) Que desestime total o parcialmente las excepciones o reconvenciones que el sujeto afectado por la medida pudiese ejercitar en el proceso principal.
  • d) Que imponga al destinatario de las medidas una multa coercitiva que oscilará entre 600 y 60.ooo euros por día de retraso en el cumplimiento de la medida.

Además, podrá solicitar también que se condene al destinatario de la medida en las costas del incidente de acceso a las fuentes de prueba y en las costas del proceso principal, cualquiera que sea el resultado de este, destacando aquí la excepción al principio del vencimiento objetivo en materia de costas. Ello sin perjuicio de la posible responsabilidad penal en la que en su caso se pudiera incurrir por desobediencia a la autoridad judicial.

En cuanto a las consecuencias derivadas del incumplimiento de las obligaciones de confidencialidad y uso de las fuentes de prueba, con el mismo tono telegráfico, sirva decir aquí que, igualmente sin perjuicio de la responsabilidad penal en que en su caso pudiera incurrirse por delito de desobediencia a la autoridad judicial, la parte perjudicada puede pedir al tribunal que imponga alguna de las siguientes medidas:

  • a) la desestimación total o parcial de la acción o excepciones ejercitadas u opuestas en el proceso principal, si éste se encontrase pendiente en el momento de formularse la solicitud
  • b) que declare al infractor civilmente responsable de los daños y perjuicios causados y le condene a su pago
  • c) Que se condene al infractor en las costas del incidente de acceso a las fuentes de prueba y en las costas del proceso principal, cualquiera que sea el resultado de éste.

Dejo para mejor ocasión el comentario detallado que suscitan estas disposiciones, por resultar imposible en estas breves líneas.

III. ALGUNAS CONCLUSIONES

1. De las dudas del legislador acerca de la naturaleza jurídica de las disposiciones en cuestión

Según se ha dicho supra, la Propuesta de Ley de la Sección Especial para la Trasposición de la Directiva 2014/104/UE (LA LEY 18555/2014), era muy distinta en cuanto al alcance pretendido de sus disposiciones en materia de prueba. La intención era derogar los arts. 256 (LA LEY 58/2000)-263 (LA LEY 58/2000) y 328 (LA LEY 58/2000)-333, todos ellos de la LEC (LA LEY 58/2000), de forma tal que las nuevas normas sustituyesen tanto a la regulación de las Diligencias Preliminares como a las reglas reguladoras del Deber de exhibición documental entre partes en materia de prueba documental.

El argumento esgrimido al efecto nos sitúa frente a un problema muy interesante que ponía de relieve el legislador en la Exposición de Motivos, al mencionar que fue en el momento de realizar la debida transposición de las normas de la Directiva 2014/104/UE (LA LEY 18555/2014), cuando se puso de manifiesto cómo la LEC (LA LEY 58/2000) no contenía una regulación plenamente coherente en esta materia y compatible con las exigencias del Derecho europeo, siendo así que ni unas ni otras (ni las normas sobre Diligencias Preliminares ni las normas sobre exhibición de documentos tienen un papel eficaz en la práctica. Argumentaba asimismo el legislador afirmando que limitar las exigencias derivadas del acceso a la prueba impuestas en la Directiva 2014/104/UE (LA LEY 18555/2014) habría sido abundar en un tratamiento parcial del problema, que asimismo generaría distorsiones y agravios comparativos respecto de los demás ámbitos de la litigación civil y mercantil en que los justiciables se encuentran escasos de herramientas eficaces para acceder a fuentes de prueba en poder de la parte contraria o de terceros, en detrimento de su derecho a la tutela judicial efectiva (39) . Y en atención a las razones expuestas, se defendía la opción de incorporar en la LEC (LA LEY 58/2000) una regulación aplicable de forma general, en la que cobraría carta de naturaleza la noción de fuente de prueba en el proceso civil, aludiendo con ella a todo elemento susceptible de servir de base para la ulterior práctica probatoria en el momento procesal oportuno (40) .

De modo que en la regulación proyectada, resultaba imprescindible poner en relación las medidas contempladas con las Diligencias preliminares por un lado, y con las Disposiciones contenidas en los arts. 328 y ss. de la LEC (LA LEY 58/2000) por otro. Y al efectuar este análisis y por lo que se refiere en primer lugar a las Diligencias preliminares, cabe observar que en la regulación proyectada las medidas concretadas en el mencionado art. 283.bis.g) coincidían en su apartado 1 con las Diligencias preliminares del art. 256.1.1.º-6.º (LA LEY 58/2000) en tanto que su apartado 2 condensaba de un modo general las disposiciones contenidas en el art. 256.1. 7.º-11.º (LA LEY 58/2000), en materia de propiedad industrial e intelectual. Advirtiéndose inmediatamente que la noción de fuentes de prueba (que no ha variado desde el texto inicial hasta el definitivo) se cohonestaba mal con el hecho de que muchas de las medidas incluidas en la nueva Sección eran semejantes a las actuales Diligencias preliminares, resultando sin embargo que no tendrían ya la finalidad preparatoria propia, sino que iban a servir de base probatoria. Eso si, a pesar de la reiteración en su contenido de los mismos supuestos enucleados como Diligencias preliminares, la regulación proyectada contenía relevantes diferencias en cuanto al trámite respecto de la regulación vigente de las Diligencias preliminares. Asimismo, la regulación proyectada derogaba los arts. 328 (LA LEY 58/2000)-330 de la LEC (LA LEY 58/2000), es decir, el instituto de la exhibición documental, con el que se pretende confirmar datos que ya se tienen y que contribuirán a formar definitivamente la convicción del juzgador.

Con la derogación de las Diligencias preliminares así como de las normas reguladoras de la Exhibición de documentos entre partes y por terceros, daba cuenta ya el legislador suficientemente de las dudas que realmente albergaba en cuanto a la naturaleza jurídica de unas y otras instituciones procesales. Pero en su deseo de desarrollar una regulación plenamente coherente en la materia y compatible con las exigencia del Derecho europeo aplicable de forma general, es prudente pensar que se encontrase el legislador con que la ruptura con el sistema de la LEC habría de requerir un esfuerzo más sosegado, dado que ésta afectaría esencialmente a la naturaleza jurídica de diversas instituciones procesales.

Por esta u otra razón —pues no se ha explicado—, en la regulación final se produce una variación sustancial en cuanto a la intención inicial: el legislador decide limitar el ámbito de aplicación de las disposiciones proyectadas en materia de acceso a las fuentes de prueba, ciñéndose estrictamente a lo establecido en las directrices de la Directiva 2014/104/UE (LA LEY 18555/2014), y en consecuencia limitando su aplicación a las acciones en materia de competencia desleal.

De ese cambio de rumbo, se deduce que la regulación habrá de ser bien distinta, y así lo es principalmente en cuanto que las disposiciones proyectadas no vienen a sustituir a las Diligencias Preliminares, sino que coexisten con aquellas, así como con las disposiciones contenidas en los arts. 328 (LA LEY 58/2000)-330 de la LEC. (LA LEY 58/2000) Siendo ello así, cabe preguntarse legítimamente cuál es su naturaleza jurídica. Y la respuesta es que, en una visión de conjunto, cabe afirmar que se trata de una institución híbrida, de modo tal que cuando se interpone la solicitud antes de la demanda se asemeja en su finalidad a la de las Diligencias Preliminares, si bien las consecuencias derivadas de la obstrucción a la práctica de las medidas de acceso son muy diversas. Y cuando se interponen en la demanda o con posterioridad a la demanda vienen a confundirse, en su finalidad, con las medidas de exhibición documental contenidas en los art. 328 y ss., si bien difieren igualmente en cuanto a los efectos que puedan derivarse.

Consecuentemente, creo que no es exagerado afirmar que la nueva regulación contenida en la Sección 1.ª.bis del Capítulo V del Título I del Libro II de la LEC (LA LEY 58/2000) es sistemáticamente desacertada por dos razones. La primera, porque coexiste con instituciones procesales respecto de las cuales no se delimita debidamente. Y la segunda, porque los arts. 283.bis.a) (LA LEY 58/2000) y ss. se incardinan en un Capítulo que contiene Disposiciones generales en materia de prueba, tales como el Objeto y necesidad de la prueba (art. 281 (LA LEY 58/2000)), la Iniciativa de la actividad probatoria (art. 282 (LA LEY 58/2000)) y la impertinencia o inutilidad de la actividad probatoria (art. 283 (LA LEY 58/2000)), destacando en consecuencia la inoportunidad resultante de la ubicación sistemática en el marco de la LEC (LA LEY 58/2000).

2. Acerca del objetivo pretendido de dar carta de naturaleza a la noción de fuente de prueba en la LEC

Sobre el objetivo expresamente mencionado en la Exposición de Motivos del RDL 9/2017 (LA LEY 8143/2017)de «dar carta de naturaleza» a la noción de fuente de prueba en la LEC, las cuestiones que cabe formular son dos. La primera: ¿se ha conseguido el objetivo pretendido?. La segunda: ¿era necesario o conveniente en el sistema de la LEC? Y aún una tercera: ¿cabe entender que la utilización de dicho término aporte algo conceptualmente hablando en la prueba del proceso civil?

Muy brevemente, podemos recordar que debemos a CARNELUTTI la distinción entre los conceptos de fuentes y medios de prueba, en cuya virtud las fuentes son realidades extrajurídicas que preexisten al proceso (así, la existencia del testigo o del documento), en tanto que los medios de prueba constituyen una realidad que resulta de utilidad solo en el proceso y en consecuencia es un concepto jurídico-procesal (así, el testimonio del testigo, o el interrogatorio de la parte) (41) . De acuerdo con dicha doctrina —y obviamos la cita doctrinal por ampliamente asumida— y en el ámbito del proceso civil, las diferencias son muy claras, en particular en lo afectante a la situación de las partes y del Juez al respecto: y así, a las partes les corresponde la averiguación de las fuentes de prueba y su aportación al proceso, en tanto que al Juez le corresponde la admisión y la valoración de las fuentes aportadas por las partes a través de los medios de prueba. Lo primero constituye una carga procesal de las partes y lo segundo un deber del Juez. Las partes son dueñas de las fuentes de prueba —en cuanto que es a ellas a quienes les corresponde introducirlas en el proceso— y al Juez le corresponde resolver sobre su admisión, a través de un juicio que ha de realizar con sujeción a los parámetros legales de pertinencia, utilidad y legalidad, referidos en el art. 283 LEC. (LA LEY 58/2000)

Existen asimismo otras dos influencias más recientes en el procesalismo contemporáneo en materia de fuentes de prueba. Una derivada de la doctrina propia del modelo angloamericano, en el que la prueba como medio se denomina evidence (haciéndose uso del término means of proof muy esporádicamente), en tanto que para la prueba como resultado se atiende al vocablo proof, y lo referido a la actividad probatoria se vincula con el término litigation (como procedimiento formal) (42) . Y otra influencia proveniente de la filosofía jurídica contemporánea, que se manifiesta en la utilización actual de los contextos de descubrimiento y de justificación respectivamente, en relación con la noción de fuentes y medios de prueba Tiene su aparición en una distinción formulada por la filosofía de la ciencia del último tiempo y que ha empleado buena parte de la filosofía jurídica contemporánea en referencia al razonamiento jurídico (43) . Aplicado éste al ámbito de la prueba, lleva a relacionar la fuente de la prueba con el contexto de descubrimiento y el medio de prueba con el contexto de justificación.

El planteamiento del legislador del RDL 9/2017 (LA LEY 8143/2017) es, en consecuencia, acorde con estas corrientes de pensamiento, y podríamos afirmar en consecuencia, que es moderno, o mejor aún, contemporáneo. Pero esto no justifica por si mismo que se haya visto cumplido el objetivo pretendido. En primer lugar, es oportuno recordar que la noción no es nueva en el marco del proceso civil: si bien es cierto que la LEC no utiliza el concepto de fuente de prueba, sin embargo tampoco podemos afirmar que sea desconocido en la acepción indicada. Por el contrario, se manifiesta nítidamente en el incidente de ilicitud probatoria contenido en el art. 287 (LA LEY 58/2000) (44) . En segundo lugar, reo que puede afirmarse que no existía la necesidad de dar carta de naturaleza a la noción de fuente de prueba en la LEC en los términos expresados en el texto resultante, porque la utilización del término en cuestión no puede constituir por si sola el eje de la nueva regulación, y lo cierto es que desvinculado del marco general inicialmente pretendido, dicho propósito se ha visto absolutamente incumplido.

3. Sobre la dificultad creciente de legislar y otras reflexiones

No es ésta la sede más oportuna para realizar una reflexión profunda sobre la dificultad creciente de la tarea de legislar, pero es lo cierto que se trata de una verdad incontestable. Y buena prueba de ello se refleja en la tarea de transponer los aspectos procesales contenidos en la Directiva 2014/104/UE (LA LEY 18555/2014) a nuestra legislación interna.

Sin mayores pretensiones, seguramente sí es posible formular algunas sugerencias que puedan servir de reflexión general, y de un modo más concreto, para futuras transposiciones en el marco de la LEC. La principal sugerencia que formularse puede es que en el futuro se eviten las prisas y la precipitación. Y, dado que ello no es siempre posible —como en el caso en que nos movemos—, quizás fuera oportuno ir alcanzando un cierto acuerdo doctrinal previo en torno a determinadas cuestiones de sistema que debieran estar claras —dada la vocación de permanencia en el tiempo de un texto como es la LEC— y que aligerarían los tiempos de forma considerable.

En este sentido, debiera tenerse claro si en el futuro desea mantenerse o no el indudable efecto codificador de la vigente LEC, que —todos recordamos— vino a constituir uno de los pilares de la regulación del año 2000. Y si la respuesta es afirmativa, debe pensarse con el mismo espíritu sosegado cómo habrán de incorporarse en el futuro las disposiciones que hayan de ir incorporándose en su ámbito en relación con los procedimientos especiales y con especialidades. Porque lo cierto es que, desde su promulgación, no han dejado de sumarse al texto de la LEC disposiciones afectantes procedimientos de esta naturaleza (45) , sin olvidar por supuesto los arts. 256 (LA LEY 58/2000), 259 (LA LEY 58/2000)y 434 (LA LEY 58/2000), aunque nunca antes la incorporación de disposiciones ha sido tan extensa.

La transposición de los aspectos procesales de la Directiva 2014/104/UE (LA LEY 18555/2014) ha puesto de manifiesto cómo este tema no está resuelto, y muy reveladoras asimismo han sido las argumentaciones expuestas en la Exposición de Motivos del texto en su primera versión.

(1)

Concretamente son seis las Directivas de la UE transpuestas mediante el RDL 9/2017 (LA LEY 8143/2017), que abarcan cuestiones diversas en los ámbitos financiero, mercantil y sanitario, y también sobre el desplazamiento de trabajadores.

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(2)

El Título I, (LA LEY 8143/2017) que engloba los arts. Primero y Segundo, contiene las modificaciones normativas que transponen Directivas relacionadas con el sistema financiero. El Título II (LA LEY 8143/2017)comprende los arts. Tercero y Cuarto, que contienen las modificaciones derivadas de la transposición de la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014 (LA LEY 18555/2014), que establece determinadas normas por las que se rigen, en virtud del Derecho nacional, las acciones de daños resultantes de las infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea. El Título III (LA LEY 8143/2017), compuesto por el art. Quinto, incorpora al ordenamiento interno Directivas de la UE en el ámbito sanitario. Y el Título IV (LA LEY 8143/2017), compuesto por los arts. Sexto y Séptimo, contiene las modificaciones que incorporan al ordenamiento interno una Directiva de la UE sobre el desplazamiento de trabajadores.

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(3)

Entendiendo por tales «toda infracción de los arts. 101 (LA LEY 6/1957) o 102 del TFUE (LA LEY 6/1957) o del Derecho nacional, en materia de competencia» (según definición del art. 2.1 de la Directiva (LA LEY 18555/2014)).

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(4)

Por lo que se refiere a la vertiente material, se introduce una modificación en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras Leyes complementarias (aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (LA LEY 11922/2007), para dar respuesta al Proyecto Piloto 8807/15/JUST abierto al reino de España a consecuencia de una incorrecta transposición de la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011 (LA LEY 21601/2011), sobre los derechos de los consumidores. Además, también se han producido modificaciones en otras Leyes, a saber: Ley 41/1999, de 12 de noviembre (LA LEY 4314/1999), sobre sistema de pagos y de liquidación de valores; Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por Real decreto Legislativo 4/2015 (LA LEY 16122/2015), de 243 de octubre; Ley 15/2007, de 3 de julio (LA LEY 7240/2007), de Defensa de la Competencia, en materia de ejercicio de las acciones de daños y perjuicios por infracciones del Derecho de la competencia; Real Decreto-ley 9/2014, de 4 de julio (LA LEY 10830/2014), por el que se establecen las normas de calidad y seguridad para la donación, la obtención, la evaluación, el procesamiento, la preservación, el almacenamiento y la distribución de células y tejidos humanos y se aprueban las normas de coordinación y funcionamiento para su uso en humanos; Ley 45/1999, de 29 de noviembre (LA LEY 4486/1999), sobre el desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestación de servicios trasnacional; y Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto (LA LEY 2611/2000).

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(5)

Considerando (54) de la Directiva 2014/104/UE (LA LEY 18555/2014).

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(6)

Considerando (15) de la Directiva 2014/104/UE (LA LEY 18555/2014).

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(7)

Que han de entenderse en el sentido de la definición contenida en el art. 2.4 de la Directiva (LA LEY 18555/2014), «acción por daños es toda acción conforme al derecho nacional, mediante la cual una parte en representación de una o varias partes, presuntamente perjudicadas cuando el Derecho de la Unión o nacional prevean esta facultad, o una persona física o jurídica que se haya subrogado en los derechos de la parte presuntamente perjudicada, incluida la persona que haya adquirido la acción, presente ante un órgano jurisdiccional nacional una reclamación tendente al resarcimiento de daños y perjuicios».

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(8)

En cuanto a la aplicación temporal de la nueva regulación, y de conformidad con la Disposición Transitoria Primera, las reformas sustantivas introducidas en la Ley de Defensa de la Competencia no se aplicarán con efecto retroactivo; y la nueva regulación de acceso a las fuentes de prueba en la LEC (LA LEY 58/2000) se aplicará a los procedimientos judiciales que se inicien con posterioridad a su entrada en vigor.

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(9)

El apartado 4 del propio art. 5 (LA LEY 18555/2014) se refiere a la información confidencial en los siguientes términos: Los Estados miembros garantizarán que los órganos jurisdiccionales nacionales estén facultados para ordenar la exhibición de las pruebas que contengan información confidencial cuando lo consideren pertinente en casos de acciones por daños. Los estados miembros velarán por que los órganos jurisdiccionales nacionales, cuando ordenen exhibir esa información tengan a su disposición medidas eficaces para protegerla.

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(10)

El apartado 7 del propio art. 5, (LA LEY 18555/2014) respecto al derecho de audiencia en los siguientes términos: Los Estados miembros velarán por que las personas de quienes se interesa una exhibición de pruebas puedan ser oídas antes de que el órgano jurisdiccional nacional ordene dicha exhibición en virtud del presente artículo.

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(11)

Cuya regulación debe completarse con el art. 7, (LA LEY 18555/2014) que contiene los «Límites impuestos al uso de pruebas obtenidas exclusivamente a través del acceso al expediente de una autoridad de la competencia».

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(12)

Así, el Considerando (14) (LA LEY 18555/2014) en los siguientes términos: Las pruebas que se necesitan para acreditar una reclamación de daños y perjuicios suelen estar exclusivamente en posesión de la parte contraria o de terceros, y no son conocidas suficientemente por el demandante o no están a su alcance.

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(13)

Mencionando al efecto, pero ya sin carácter imperativo, que entre esas medidas puede incluirse la posibilidad de disociar los pasajes sensible en los documentos, realizar audiencias a puerta cerrada, restringir el círculo de personas a las que se permite examinar las pruebas, y encargar a expertos la producción de resúmenes de la información en una forma agregada no confidencial o en cualquier otra forma no confidencial. Las medidas de producción de los secretos comerciales y demás información confidencial no deben impedir en la práctica el ejercicio del derecho a resarcimiento.

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(14)

Mencionando, ya sin carácter imperativo, que en la medida en que afecte a las partes en el procedimiento, el riesgo de que se infieran conclusiones adversas de los procesos por daños y perjuicios puede ser una sanción específicamente eficaz y contribuir a evitar dilaciones. Asimismo, se debe sancionar el incumplimiento de la obligación de proteger información confidencial y el uso abusivo de la información obtenida a través de la exhibición. Del mismo modo, deben imponerse sanciones si en los procesos por daños y perjuicios se usa de forma abusiva la información obtenida a través del acceso al expediente de una autoridad de la competencia.

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(15)

Y continúa así: Es posible considerar las demandas pendientes ante los órganos jurisdiccionales de los distintos Estados miembros como demandas conexas, a tenor de lo dispuesto en el art. 30 del Reglamento (UE) 1215/2012, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2012 (LA LEY 21341/2012), relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil. Al amparo de dicho artículo, los órganos jurisdiccionales nacionales distintos de aquel ante el que se hubiera presentado la demanda por primera vez, pueden suspender el procedimiento o, en determinadas circunstancias, declinar su competencia. La presente Directiva se entiende sin perjuicio de los derechos y obligaciones de los órganos jurisdiccionales nacionales previstos en dicho Reglamento.

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(16)

La Directiva dedica su Capítulo VI (arts. 18 y 19) a esta materia: el art. 18 (LA LEY 18555/2014) (Efecto suspensivo de la solución extrajudicial de controversias y otros efectos) y el 19 (LA LEY 18555/2014)(Efecto de los acuerdos extrajudiciales sobre las posteriores acciones por daños).

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(17)

Puede consultarse en el sitio web del Ministerio de Justicia: http://www.mjusticia.gob.es/csSatellite/Portal/1292427769696?blobheader=application%2Fpdf&blobheadername1=Conten

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(18)

En la resultante Disposición Derogatoria Única se establece solo lo siguiente: Quedan derogadas cuantas disposiciones de igual o inferior rango se opongan a lo establecido en el presente Real Decreto-ley.

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(19)

Sin olvidar que ya se ha procedido a una Corrección Errores del RDL 9/2017 (LA LEY 8143/2017), recogida en el BOE n.o 136, de 8 de junio). Si bien no afecta a materias sustanciales en el ámbito que aquí nos interesa, baste mencionarlo simplemente a efectos de constatar que —como bien dice el dicho popular— nunca las prisas fueron buenas.

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(20)

El art. 283.bis.g) de la Propuesta de Ley decía textualmente: Medidas específicas de acceso a fuentes de prueba. Podrán acordarse, entre otras, las siguientes medidas de acceso a fuentes de prueba:

1.ª Petición de que la persona a quien se dirige la demanda declare, bajo juramento o promesa de decir verdad, sobre algún hecho relativo a su capacidad, representación o legitimación, cuyo conocimiento sea necesario para el pleito, o exhiba los documentos en los que conste dicha capacidad, representación o legitimación

2.ª Solicitud de que la persona a la que se pretende demandar exhiba la cosa que tenga en su poder y a la que se haya de referir el juicio

3.ª Petición del que se considere heredero, coheredero o legatario, de exhibición, por quien lo tenga en su poder, del acto de última voluntad del causante de la herencia o legado

4.ª Petición de un socio o comunero para que se le exhiban los documentos y cuentas de la sociedad o comunidad, dirigida a éstas o al consocio o condueño que los tenga en su poder

5.ª Petición del que se considere perjudicado por un hecho que pudiera estar cubierto por seguro de responsabilidad civil, de que se exhiba el contrato de seguro por quien lo tenga en su poder

6.ª Petición de la historia clínica al centro sanitario o profesional que la custodie, en las condiciones y con el contenido que establece la Ley

7.ª Petición de quien pretenda iniciar un proceso para la defensa de los intereses colectivos de consumidores y usuarios al objeto de concertar a los integrantes del grupo de afectados cuando, no estando determinados, sean fácilmente determinables. A tal efecto, el tribunal adoptará las medidas oportunas para la averiguación de los integrantes del grupo, de acuerdo a las circunstancias del caso y conforme a los datos suministrados por el solicitante, incluyendo el requerimiento al demandado para que colabore en dicha determinación

2. También podrán acordarse medidas de acceso a fuentes de prueba en procesos para la tutela de los derechos de propiedad intelectual e industrial, en los términos establecidos en la Subsección 2.ª y en procesos en ejercicio de acciones por daños derivados de infracciones al Derecho de la competencia, en los términos establecidos en la Subsección 3.ª.

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(21)

Siendo responsabilidad del actor, demandado o todo sujeto que se proponga demandar solicitar del tribunal la adopción de las medidas que considere necesarias para acceder a fuentes de prueba en poder de la otra parte o de terceros.

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(22)

Vid. al respecto, CARNERO SOBRADO, J.L., «La flexibilización del carácter numerus clausus de las diligencias preliminares en la reciente jurisprudencia», Diario LA LEY, n.o 7960, Sección Tribuna, 8 de nov. De 2012, ed. LA LEY 17805/2012.

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(23)

También se contemplaba expresamente la posibilidad de solicitud de medidas de acceso a fuentes de prueba estando pendiente un proceso arbitral o un procedimiento para el nombramiento judicial de árbitros, atribuyendo la competencia al del lugar en que el laudo deba ser ejecutado, y en su defecto, al del lugar donde las medidas deban ser cumplidas. Otorgando idéntica solución para el caso de que el proceso se siga o deba seguirse ante un tribunal extranjero, salvo lo que prevean los Tratados o las normas de la UE que sean de aplicación.

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(24)

El Informe de la Asociación Española para la Defensa de la competencia, emitido ante el trámite de consulta pública a que sometió el Ministerio de Justicia la propuesta a través de su sitio web, fue emitido con fecha 10 de enero de 2017, tras encargar a un Grupo de Trabajo la preparación de unos comentarios de urgencia a la consulta pública del Ministerio. Achaca el Informe (p. 11) este silencio al problema que la regulación planteaba al mezclar dos instituciones de distinta naturaleza, que probablemente convendría mantener separadas, como son las Diligencias preliminares y la prueba de exhibición de pruebas documentales.

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(25)

Así, expresamente el Informe de la Asociación Española para la Defensa de la competencia (p. 11).

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(26)

Como es sabido, el art. 258.1 LEC (LA LEY 58/2000)dispone que Si el tribunal apreciare que la diligencia es adecuada a la finalidad que el solicitante persigue y que en la solicitud concurren justa causa e interés legítimo, accederá a la pretensión, fijando la caución que deba prestarse.

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(27)

Respecto a las dudas subsistentes, y a la conveniencia de clarificar el asunto de forma absoluta, vid. el Informe de la Asociación Española de la Competencia (p. 13) y su mención específica del supuesto en que la invocación de los arts. 1 (LA LEY 109/1991) o 2 de la LCD (LA LEY 109/1991) y/o 101 (LA LEY 6/1957)/102 del TFUE (LA LEY 6/1957) se realice en la contestación a la demanda.

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(28)

Precisamente utilizando estos argumentos, entre otros, vid. la crítica formulada por ACHÓN BRUÑÉN, M.J., en «Futura modificación de la LEC para la trasposición de la Directiva 2014/104/UE: medidas de acceso a fuentes de prueba, diferencias procesales con las actuales diligencias preliminares», Revista Práctica de Tribunales, n.o 125, marzo-abril 2017, ed. Wolters Kluwer, p. 8.

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(29)

De acuerdo todo ello con lo dispuesto en el Considerando (16) (LA LEY 18555/2014) de la Directiva 2014/104/UE: Los órganos jurisdiccionales nacionales deben tener la facultad de ordenar la exhibición, bajo su estricta supervisión de pruebas o de categorías de pruebas específicas, a petición de parte, en particular en lo que se refiere a la necesidad y la proporcionalidad de la medida de exhibición. De la obligación de proporcionalidad se deriva que la exhibición de pruebas solo pueda ordenarse una vez que el demandante haya demostrado la verosimilitud, sobre la base de los datos que obren razonablemente en su poder, de los daños que le haya causado el demandado.

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(30)

Los apartados 4 (LA LEY 18555/2014), 5 (LA LEY 18555/2014) y 6 del art. 5 de la Directiva 2014/104/UE (LA LEY 18555/2014) dicen textualmente:

4.- Los Estados miembros garantizarán que los órganos jurisdiccionales nacionales estén facultados para ordenar la exhibición de las pruebas que contengan información confidencial cuando lo consideren pertinente en casos de acciones por daños. Los Estados miembros velarán por que los órganos jurisdiccionales nacionales, cuando ordenen exhibir esa información, tengan a su disposición medidas eficaces para protegerla.

5.- El interés de las empresas en evitar acciones por daños a raíz de una infracción del Derecho de la competencia no constituirá un interés que justifique protección.

6. Los Estados miembros velarán por que los órganos jurisdiccionales nacionales den pleno efecto a los privilegios profesionales legales aplicables de acuerdo con el Derecho de la Unión o el nacional cuando ordenen la exhibición de las pruebas.

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(31)

El Considerando (18) de la Directiva 2014/104/UE (LA LEY 18555/2014) dice al respecto: Aunque en las acciones por daños se debería disponer en principio de aquellas pruebas relevantes que contengan secretos comerciales o cualquier otra información confidencial, conviene proteger dicha información de manera adecuada. Por consiguiente, los órganos jurisdiccionales nacionales deben tener a su disposición una serie de medidas para evitar que dichos datos confidenciales sean divulgados durante el procedimiento. Entre esas medidas puede incluirse la posibilidad de disociar los pasajes sensible en los documentos, realizar audiencias a puerta cerrada, restringir el círculo de personas a las que se permite examinar las pruebas, y encargar a expertos la producción de resúmenes de la información en una forma agregada no confidencial o en cualquier otra forma no confidencial. Las medidas de protección de los secretos comerciales y demás información confidencial no deben impedir en la práctica el ejercicio del derecho a resarcimiento.

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(32)

Resultan aplicables las definiciones contenidas en el art. 2 de la Directiva 2014/104/UE (LA LEY 18555/2014), en cuya virtud, «autoridad nacional de la competencia» es la autoridad designada por un estado miembro de conformidad con el art. 35 del Reglamento (CE) n.o 1/2003 (LA LEY 14271/2002), como responsable de la aplicación de los arts. 101 (LA LEY 6/1957) y 102 del TFUE (LA LEY 6/1957) (art. 2.7 (LA LEY 18555/2014)). Y «autoridad de la competencia» es la Comisión o una autoridad nacional de la competencia o ambas, según el contexto, (art. 2.8 (LA LEY 18555/2014)).

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(33)

El Reglamento (CE) n.o 1049/2001 (LA LEY 7698/2001), del Parlamento Europeo y del Consejo es el que rige el acceso público a los documentos del Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comisión, con un sistema de excepciones establecidas en su art.4, cuyas normas no se ven afectadas por la Directiva 2014/104. A ello se refiere expresamente el art. 283.bis.i) en su apartado 2 (LA LEY 58/2000).

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(34)

Habrá de examinarse además: a) si la solicitud ha sido formulada con arreglo a la naturaleza, el objeto o el contenido de los documentos presentados a una autoridad de la competencia o conservados en los archivos de dicha autoridad, en lugar de mediante una solicitud no específica relativa a documentos facilitados a una autoridad de la competencia. b) si la parte que solicita la exhibición lo hace en relación con una acción por daños ante un órgano jurisdiccional nacional. Y c) en relación con los apartados 5 y 10 de este artículo, o a petición de una autoridad de la competencia con arreglo al apartado 11 de este artículo, la necesidad de preservar la eficacia de la aplicación pública del derecho de la competencia.

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(35)

Son las contenidas en el apartado 5 del art. 283.bis.i): (LA LEY 58/2000) a) la información que fue preparada por una persona física o jurídica específicamente para un procedimiento de una autoridad de la competencia; b) la información que las autoridades de la competencia han elaborado y que ha sido enviada a las partes en el curso de su procedimiento. Y c) las solicitudes de transacción que se hayan retirado.

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(36)

Debiendo entender por «programa de clemencia» todo programa relativo a la aplicación del art. 101 del TFUE (LA LEY 6/1957) o de una disposición análoga de la legislación nacional, según el cual un participante en un cártel secreto, independientemente de las otras empresas implicadas, coopera con la investigación de la autoridad de la competencia, facilitando voluntariamente declaraciones de lo que él mismo conozca del cártel y de su papel en el mismo, a cambio de lo cual recibe, mediante una decisión o un sobreseimiento del procedimiento, la dispensa del pago de cualquier multa por su participación en el cártel o una reducción de la misma (art. 2.15 de la Directiva 2014/104/UE (LA LEY 18555/2014)).

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(37)

«Solicitud de transacción» es toda declaración efectuada voluntariamente por una empresa o, en su nombre, a una autoridad de la competencia, en la que se reconozca o renuncie a discutir su participación y responsabilidad en una infracción del Derecho de la competencia, y que haya sido elaborada específicamente para que la autoridad de la competencia pueda aplicar un procedimiento simplificado o acelerado (art. 2.18) de la Directiva 2014/104/UE (LA LEY 18555/2014)).

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(38)

A diferencia de lo dispuesto en el vigente art. 259 de la LEC (LA LEY 58/2000), que establece que el auto citará y requerirá a los interesados para la práctica de las diligencias solicitadas en un plazo de diez días.

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(39)

Explica además que A través de la Ley 19/2006, de 5 de junio (LA LEY 5575/2006), por la que se amplían los medios de tutela de los derechos de propiedad intelectual e industrial y se establecen normas procesales para facilitar la aplicación de diversos reglamentos comunitarios, se trató de dar encaje dentro de estos esquemas a las exigencias de acceso a información y pruebas en los procesos por infracción de las normas de propiedad intelectual e industrial, derivadas de la trasposición de la Directiva 2004/48/CE del parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004 (LA LEY 5267/2004), relativa al respeto de los derechos de propiedad intelectual. Forzar ahora la inclusión, dentro de estas categorías preexistentes, de los mandatos que en esta materia impone la Directiva 2014/104/UE (LA LEY 18555/2014) habría sido abundar en un tratamiento parcial del problema, que asimismo generaría distorsiones y agravios comparativos respecto de los demás ámbitos de la litigación civil y mercantil en que los justiciables se encuentran escasos de herramientas eficaces para acceder a fuentes de prueba en poder de la parte contraria o de terceros, en detrimento de su derecho a la tutela judicial efectiva.

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(40)

Acompañando este nuevo marco general de las especialidades apropiadas en materia de propiedad intelectual e industrial, y en lo que ahora resulta mas relevante, en materia de acciones de daños por infracción a las normas de Derecho de la competencia, para dar completa y cumplida transposición a la Directiva, especialmente preocupada en este ámbito por la exhibición de las pruebas contenidas en un expediente de una autoridad de la competencia.

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(41)

CARNELUTTI, F., en su obra «Instituzioni del proceso civile italiano», Soc. ed. del Foro italiano, 1956.

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(42)

TWINING, W., «Evidence as a multi-disciplinary subject», en Rethinking Evidence. Exploratory Essays, Cambridge University Press, 2.ª ed. Cambridge, 2006, pp. 436-456. BENTHAM, J., «Tratado de las pruebas judiciales», trad. Ossorio Florit, ed. EJEA, Buenos Aires, 1971, vol. I, pp. 29-31; vol. II, pp. 231-236, entre otras.

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(43)

Por todos, TARUFFO, M., «La prueba de los hechos», trad. Ferrer Beltrán, J., Madrid, 2002, pp. 378-387. Para una noción general de esta distinción, vid. ACCATINO SCAGLIOTTI, D., «Notas sobre la aplicación entre contexto de descubrimiento y de justificación al razonamiento judicial», Revista de Derecho, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Austral de Chile, Santiago, 2002, vol. XII, pp. 9-25.

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(44)

Al disponer en su apartado 1.I que «cuando alguna de las partes entendiera que en la obtención u origen de alguna prueba admitida se han vulnerado derechos fundamentales, habrá de alegarlo de inmediato, con traslado, en su caso, a las demás partes». De tal manera que si el parámetro de la legalidad juega en relación con la admisibilidad del medio de prueba, el parámetro de la licitud se refiere a la obtención de la fuente de prueba y conlleva la prohibición constitucional de su valoración, derivada del derecho a un proceso con todas las garantías reconocidos por el art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978) y a su exclusión legal en todo tipo de procesos (art. 11.3 LOPJ (LA LEY 1694/1985)).

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(45)

Tal es el caso, entre otros, de los arts. 7.8 (LA LEY 58/2000), 11.bis (LA LEY 58/2000), 15 (LA LEY 58/2000), 15.bis (LA LEY 58/2000), 21.3 (LA LEY 58/2000), 22 (LA LEY 58/2000), 52 (LA LEY 58/2000), 76 (LA LEY 58/2000), 98 (LA LEY 58/2000), 221 (LA LEY 58/2000), 266 (LA LEY 58/2000), 437 (LA LEY 58/2000), 438 (LA LEY 58/2000), 439 (LA LEY 58/2000), 441 (LA LEY 58/2000), 447 (LA LEY 58/2000), 517 (LA LEY 58/2000), 525 (LA LEY 58/2000), 550 (LA LEY 58/2000), 568 (LA LEY 58/2000), 578 (LA LEY 58/2000)o 580 (LA LEY 58/2000).

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