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Problemática jurídico-penal sobre la ...

Problemática jurídico-penal sobre la eutanasia con especial referencia al derecho comparado (legislación holandesa y belga)

Diego ZAPATERO MÉNDEZ

Public Law Lawyer PwC España

Diario La Ley, Nº 9032, Sección Tribuna, 1 de Septiembre de 2017, Editorial Wolters Kluwer

LA LEY 9957/2017

Normativa comentada
Ir a Norma LO 10/1995 de 23 Nov. (Código Penal)
  • LIBRO II. Delitos y sus penas
    • TÍTULO PRIMERO. Del homicidio y sus formas
      • Artículo 143
Comentarios
Title

Criminal Law issues about euthanasia with especial reference to Comparative Law (Dutch and Belgian legislation)

Resumen

¿Qué se entiende legalmente por Eutanasia y qué tipos hay? ¿Varía su regulación entre los distintos EM ¿Hasta qué límite está permitida la eutanasia en España? ¿En qué vías se puede mejorar la legislación española atendiendo al derecho comparado, en particular, el Derecho belga y holandés?

El principal objetivo de este trabajo es tratar de dar una respuesta coherente a estas preguntas suscitadas. Para ello, tomaré como referencia la legislación española, así como su jurisprudencia más destacada en la materia y por último las principales líneas de la discusión doctrinal sobre la eutanasia.

A su vez, realizaré un análisis desde la perspectiva de la legislación Holandesa y Belga comparándolas con nuestro ordenamiento jurídico con una doble finalidad; por un lado obtener una visión crítica y objetiva sobre el régimen jurídico de la eutanasia, por otro lado, reflexionar de forma innovadora, tratando de averiguar en qué medida podría evolucionar la legislación española vigente.

Palabras clave

Eutanasia/ Derecho Penal/ Legislación Belga/ Legislación Holandesa/ Derecho Comparado

Abstract

Member States? To what limit is allowed to practice euthanasia in Spain? How can we improve Spanish Legislation concerning Euthanasia taking into account Comparative Law, for instance, Dutch and Belgian Law?

The main aim of this dissertation is to try to give a coherent answer to all this questions. In order to do so, I will deeply analyze Spanish legislation concerning Euthanasia, as well as its most relevant case-law and finally the position of several authors within the doctrinal debate about Euthanasia.

Likewise, I will review the main aspects about Dutch and Belgian Legislation concerning Euthanasia with a comparative view from our legislation in order to meet two goals. Firstly, obtain a critic and objective view about the legal regime of Euthanasia, secondly, reflect on an innovative way, trying to find out in which ways our Spanish legislation can be improved.

Keywords

Euthanasia/ Criminal Law/ Belgian Legislation/ Dutch Legislation/ Comparative Law

I. Introducción

1. ¿Qué se entiende por Eutanasia?

Si bien es cierto que el régimen jurídico de la eutanasia puede variar a lo largo de las diferentes jurisdicciones, podemos afirmar que existe un concepto unitario sobre la eutanasia. Es decir, la eutanasia además de ser un concepto jurídico, es un concepto médico y como tal, su praxis es internacionalmente reconocida de la misma manera.

El término eutanasia deriva del griego, que significa «buen morir»: «eu» (bien) y «thánatos» (muerte) (1) . Es el acto u omisión de la muerte de un sujeto que sufre una enfermedad, o un deterioro grave e incurable(o permanente) conducente a la muerte o generadora de sufrimientos difíciles de soportar o una calidad de vida ínfima, existiendo consentimiento o petición libre y responsable del que va a morir (2) .

Por su parte, tomando como referencia la definición de la mayor institución cultural de nuestro lenguaje, esto es, la RAE, la cual entiende por eutanasia dos acepciones (3) :

  • 1. Acción u omisión que, para evitar sufrimientos a los pacientes desahuciados, acelera su muerte con su consentimiento o sin él.
  • 2. Muerte sin sufrimiento físico.

La segunda acepción es la que nos interesa para nuestra reflexión, ya que ésta es la acepción médica del término. Llama la atención los términos de «Muerte sin sufrimiento». Ello nos lleva a la siguiente reflexión: ¿Cómo puede estar prohibida pues una muerte indolora? (4)

De otro modo, acudimos también a la definición dada por algunas instituciones médicas internacionalmente reconocidas. Primeramente, para la AMM La eutanasia, es decir, el acto deliberado de poner fin a la vida de un paciente, aunque sea por voluntad propia o a petición de sus familiares, es contraria a la ética. Ello no impide al médico respetar el deseo del paciente de dejar que el proceso natural de la muerte siga su curso en la fase terminal de su enfermedad (5) .

Además, según la OMS, en relación con la eutanasia activa, nos aclara que las definiciones de la eutanasia no son exactas y pueden variar de una persona a otra, pero tienen varios elementos en común. La mayoría de los comentaristas restringe su descripción a la eutanasia directa o «activa», la cual puede dividirse en tres categorías (6) :

  • 1) El homicidio intencional de aquellos que han expresado, de manera libre y con competencia plena, el deseo de ser ayudados a morir.
  • 2) El suicidio asistido profesionalmente.
  • 3) Finalmente, La muerte intencional de los recién nacidos con anomalías congénitas que pueden o no ser una amenaza para la vida.

En el ámbito jurídico, el debate existente en la doctrina reside en la posibilidad de categorizar el concepto eutanásico como un Derecho a elegir la propia muerte, asociado a los principios constitucionales de libertad y dignidad humana (muerte digna e indolora) o por el contrario prohibir dicha configuración legal (7) .

2. Modalidades de Eutanasia

Una vez descritos las diferentes concepciones del término eutanasia, es necesario aclarar los diferentes tipos de eutanasia existentes (8) :

En primer lugar, tenemos la eutanasia activa, en la cual, un sujeto, de una forma u otra, realiza conductas de matar al enfermo, no tratándose simplemente de dejarle morir (9) . Este tipo de eutanasia contempla a su vez dos clasificaciones:

Por un lado, tenemos la eutanasia activa indirecta, usando técnicas paliativas del dolor o la angustia que, indirectamente, pueden implicar una anticipación de la muerte. Es la eutanasia en el sentido literal de muerte dulce, totalmente atípica dentro de la legislación española. El ejemplo típico en esta modalidad es el empleo de una inyección letal, en la cual de forma directa, mediante el pinchazo de la sustancia, se causa la muerte del enfermo (10) .

Este tipo de eutanasia se práctica a menudo en todos los hospitales españoles mediante la aplicación en dosis altas de morfina, cuyo efecto consiste en la depresión del centro respiratorio para conseguir la mitigación del dolor, dado su carácter analgésico (11) . Es remarcable a su vez que el objetivo principal de esta praxis médica es la mitigación del dolor, que tiene como efecto secundario la anticipación de la muerte.

Por otro lado, la eutanasia directa activa consistente en la causación de la muerte indolora a petición del afectado cuando éste es víctima de enfermedades incurables progresivas a través de medios directamente encaminados a provocar la muerte del enfermo. Este tipo de eutanasia es ilegal bajo la legislación española y se encuentra penada en el art. 143.3 del CP (LA LEY 3996/1995) (12) .

El típico ejemplo de eutanasia pasiva es la desconexión del aparato médico al paciente

En segundo lugar, la eutanasia pasiva, es decir, la omisión de determinadas medidas que sólo sirven para prolongar artificial o innecesariamente la vida, cuya aplicación en contra de la voluntad del paciente podría incluso constituir un delito contra su libertad o su integridad moral, sobre todo cuando se hace con fines experimentales o no exclusivamente terapéuticos (13) . El típico ejemplo de esta modalidad de eutanasia es la desconexión del aparato médico al paciente como interrupción del tratamiento curativo. Esta figura es a priori atípica, siempre y cuando exista una mera interrupción de un tratamiento médico curativo que acaba provocando la muerte por el curso natural de las cosas, o lo que es lo mismo, la muerte la provoca la enfermedad. Por lo que vemos, esta distinción es importante a efectos de orden práctico, ya que de apreciar la desconexión como una conducta activa de la muerte del enfermo, la calificación jurídica correcta es la de homicidio activo punible. Sin embargo, si esa misma conducta se reputa omisiva, se abre el paso a la impunidad de la conducta en consideración a la cancelación del deber de actuar del médico (14) .

Autores como Silva sostienen que la interrupción supone un incremento de riesgo que convierte al sujeto (médico que ha conectado al aparato) en garante. Por ello, si éste no adopta inmediatamente medidas para que el proceso salvador logre su meta será responsable en comisión por omisión. No obstante, en su opinión, si el curso salvador es inútil porque no existen perspectivas de salvación del enfermo, en ese caso la desconexión del reanimador será impune (15) .

Por último, tenemos los supuestos de ortotanasia o eutanasia pura y genuina, entendidos como aquéllos en que se ayuda al bien morir mediante el uso de medios paliativos en el enfermo que no acorta sensiblemente su vida (16) .

II. La eutanasia en el vigente dp español

1. Consideraciones previas ¿Cómo se abordaba el problema antes del CP de 1995?

Nuestro CP de 1995 (LA LEY 3996/1995) presenta la novedad de regular expresamente ciertos supuestos eutanásicos(eutanasia activa directa) para incriminarlos con una penalidad atenuada, lo que a mi juicio así como el de otros autores (17) , debería haber ido por otra vía, mediante una ley especial (18) como la propia Ley del Aborto (Ley Orgánica 2/2010 (LA LEY 3292/2010) reformada en 2013).

La primera referencia a la regulación de la eutanasia bajo la legislación española la encontramos en el CP de 1928, cuyo art. 517.2.º además de incriminar las conductas de inducción y auxilio al suicidio con una pena de prisión de 4 a 8 años, así como de auxilio ejecutivo con una prisión de 6 a 15 años, otorgaba a los tribunales la facultad de imponer una pena inferior a la señalada en el párrafo anterior, «apreciando las condiciones personales del culpable, los móviles de su conducta y las circunstancias del hecho». Por consiguiente, bajo este inciso se permitía la atenuación de la pena en los supuestos eutanásicos (19) .

Posteriormente, el CP de 1973 (LA LEY 1247/1973), mantuvo textualmente la regulación del CP de 1932 en materia de intervención en el suicidio del otro. Así, el art. 409 del CPA (LA LEY 1247/1973)establecía lo siguiente: «El que prestare auxilio o induzca a otro para que se suicide será castigado con la pena de prisión mayor; si se lo prestare hasta el punto de ejecutar él mismo la muerte será castigado con la pena de reclusión menor» (20) .

Como observamos, el art. 409 CPA, a diferencia del art. 143.4 (LA LEY 3996/1995)vigente, no distingue a efectos punitivos las conductas de mera complicidad o de cooperación no necesaria al suicidio (21) y la cooperación necesaria al suicidio (art. 143.2CP (LA LEY 3996/1995)). Mientras que se le daba un tratamiento punitivo idéntico para la inducción y la cooperación al suicidio en el CPA, con una pena de prisión incluso mayor que la vigente (6 años y 1 día a 12 años). Pasamos en el CP de 1995 (LA LEY 3996/1995) a una penalidad diferenciada de la inducción (prisión de 4 a 8 años) y de la cooperación necesaria (prisión de 2 a 5 años) (22) .

Por último, en el inciso segundo del art. 409CPA se equipara el auxilio ejecutivo al suicidio u homicidio consentido (matar a otro a solicitud de éste) con el homicidio simple (matar a otro en contra de su voluntad), al castigar ambas conductas con la pena de reclusión menor (de doce años y un día a veinte años). Sin embargo, en el vigente art. 143.4CP (LA LEY 3996/1995) se le da una atenuación al homicidio consentido (prisión de 6 a 10 años) respecto del homicidio simple del art. 138CP (LA LEY 3996/1995) (prisión de 10 a 15 años) (23) .

La evolución legislativa de la eutanasia bajo el ordenamiento jurídico español es fiel reflejo de las políticas legislativas paternalistas

Sobre la pregunta del motivo de ser de la legislación española, no quisiera entrar aquí en análisis profundos sobre las influencias sociológicas y religiosas en el Derecho. Pese a ello, quisiera apuntar que la evolución legislativa del problema de la eutanasia bajo el ordenamiento jurídico español es fiel reflejo de las políticas legislativas paternalistas (24) apoyadas por la Iglesia Católica que postulan la intangibilidad de la vida humana (Principio de Santidad de la vida (25) ). Por el contrario, tenemos la concepción que antepone el principio de calidad de vida e invoca el derecho a disponer sobre sí mismo en las situaciones en que dicha calidad de vida se halle ausentes, bajo la cual se puede defender la despenalización de la eutanasia (26) .

2. Posición actual: Análisis objetivo del artículo 143.4CP (27)

En este apartado, abundaré la regulación de la eutanasia bajo la legislación penal española vigente. El punto de partida de nuestra reflexión debe ser el art. 143.4 de nuestro CP (LA LEY 3996/1995), el cual establece en los siguientes términos:

El que causare o cooperare activamente con actos necesarios y directos a la muerte de otro, por la petición expresa, seria e inequívoca de éste, en el caso de que la víctima sufriera una enfermedad grave que conduciría necesariamente a su muerte, o que produjera graves padecimientos permanentes y difíciles de soportar, será castigado con la pena inferior en uno o dos grados a las señaladas en los números 2 y 3 de este artículo (28) .

Como se puede observar leyendo detenidamente el mencionado precepto, la eutanasia directa activa se encuentra expresamente prohibida. Toda cooperación dolosa con actos necesarios al suicidio, tanto más cuando es ejecutiva, es típica conforme a los apartados 2 (LA LEY 3996/1995) y 3 del art. 143 (LA LEY 3996/1995) (29) :

Sin embargo y es aquí donde radica el punto débil del precepto, tanto en el caso del apartado 2 como en el del 3, caben situaciones en las que la cooperación en el suicidio pueda ser un acto humanitario realizado para acabar con los padecimientos inútiles de quien no quiere vivir más aquejado de una grave enfermedad, ayudándole, en el tránsito siempre difícil de morir, para que lo haga sin dolor. Utilizo los términos de punto débil ya que pese a la apariencia de buen derecho de esta conducta, resulta posteriormente punible a tenor de nuestro CP vigente (30) .

Continuando de nuevo con la explicación del art. 143.4CP (LA LEY 3996/1995), quisiera remarcar la actitud del legislador de 1995, el cual no quiso ir más allá de una atenuación, si bien relevante, de la pena, exigiéndose para la misma, los siguientes requisitos:

  • 1) Enfermedad grave y de alto riesgo de producción de la muerte, o que produzca graves padecimientos permanentes y difíciles de soportar (por ejemplo, cáncer terminal).
  • 2) Petición expresa, seria e inequívoca del enfermo.

Si se cumplen estos requisitos, la pena de los apartados 2 y 3 anteriormente mencionados se atenúa en uno o dos grados cuando la cooperación consiste en causar la muerte o en cooperar en su causación activamente con actos necesarios y directos.

Por lo tanto, al referirse únicamente a una «cooperación activa» queda fuera de su ámbito la eutanasia pasiva explicada anteriormente, de ahí que esta modalidad se encuentre despenalizada (31) . Ahora bien, el problema existente en la redacción del art. 143.4CP (LA LEY 3996/1995), reside en su aplicación a la realidad práctica, puesto que no todos los casos consisten ni en una acción en sentido estricto como la inyección letal anteriormente citada, ni en una omisión pura tal y como la desconexión del aparato médico al paciente, en el sentido de una interrupción del tratamiento curativo (32) .

Asistimos pues ante una falta de un criterio preciso que permita delimitar a los tribunales con precisión científica un caso u otro. Así, Gimbernat y Muñoz-Conde califican la regulación del art. 143.4CP de insuficiente, complicando además innecesariamente la cuestión, al hacer recaer el acento en una cuestión accesoria (carácter activo —punible— u omisivo —impune— de la conducta eutanásica), cuando lo que realmente importa es que se den los requisitos antes señalados (el objetivo de la enfermedad con pronóstico de muerte inmediata o de los graves padecimientos, y el subjetivo de la petición expresa, seria e inequívoca) (33) .

Naturalmente, ningún problema de responsabilidad penal presenta nuestro ya repetido art. 143.4 CP (LA LEY 3996/1995) hay cuando el tratamiento se omite porque ya ha sobrevenido la muerte cerebral, o cuando el tratamiento médico se hace sólo para mitigar los dolores sin acortar sensiblemente la vida del paciente (ortotanasia o eutanasia activa indirecta).

Igualmente, queda fuera del ámbito de la tipicidad la cooperación no necesaria, lo que plantea su delimitación con lo que se entiende por cooperación necesaria (34) . Sin embargo, la inducción al suicidio de quien se encuentra en las circunstancias descritas en el apartado 4 sigue siendo punible en toda su extensión, lo que parece correcto para evitar cualquier influencia de un tercero en una decisión que sólo corresponde tomar al paciente que se encuentre en dichas circunstancias.

3. Voluntades Anticipadas y el Requisito de la Petición Seria e Inequívoca del Enfermo (35)

Haciendo memoria de los dos requisitos de aplicación del art. 143.3CP (LA LEY 3996/1995), uno de los presupuestos exigía «la petición expresa, seria e inequívoca del enfermo» Esto es esencial para distinguirlo de otras figuras punibles más graves como la cooperación necesaria al suicidio, homicidio o para entender el régimen de las voluntades anticipadas. Asimismo, esta exigencia debe ser mantenida para la atipicidad de la eutanasia activa indirecta y de la eutanasia omisiva (36) .

Para entender bien este requisito, es remarcable que en ninguna parte del precepto se indica que sea preciso que la solicitud se dirija especialmente al sujeto activo (37) . De este modo, autores como Sánchez-Junco Mans admiten que la petición pueda ser realizada genéricamente y no a persona determinada (38) .

Lo verdaderamente relevante aquí, es de asegurar que sea la voluntad del enfermo, sin interferencias, la que domine todo el proceso decisorio, sin que baste el mero consentimiento o conformidad a una propuesta ajena. Ello nos lleva a la consecuencia de considerar el art. 143.4CP (LA LEY 3996/1995) como un delito de participación necesaria (39) .

El requisito de que la petición sea expresa permite, por una parte, que la solicitud, además de ser escrita, pueda hacerse por ejemplo oralmente, admitiendo también la petición gestual en casos en que no pueda realizarse de otra manera siempre y cuando la voluntad del enfermo sea inequívoca (40) . Impidiéndose pues que pueda tomarse en consideración la petición realizada tácita o presuntamente o por otro lado, descartando también la petición tomada por representación, la cual constituye doctrina absolutamente dominante (41) .

El problema al que se enfrentan muchos médicos en la práctica reside en la validez de la voluntad prestada por aquellos sujetos que no poseen capacidad natural de juicio (42) para comprender el alcance de su solicitud. Este tipo de sujetos son los menores de edad (43) , los pacientes en estado de inconsciencia y los deficientes psíquicos, ya que, de recurrirse a la eutanasia activa directa, la acción no podría incluirse en el tipo atenuado del art. 143.4CP, (LA LEY 3996/1995) sino que podría ser apreciado el delito de homicidio por cuanto no habría petición válida, es decir, no existiría una verdadera petición en sentido penal (44) . Tampoco podría ser apreciado el art. 143.2 (LA LEY 3996/1995) y 3 (LA LEY 3996/1995) (cooperación necesaria al suicidio y homicidio consentido fuera de un contexto eutanásico) porque no estamos ante un suicida, en sentido penal, cuando quien pide ayuda para morir carece no tanto de imputabilidad cuanto de capacidad natural de juicio (45) .

Cobra especial importancia la declaración de voluntades anticipadas o instrucciones previas

Para evitar este tipo de problemas, cobra especial importancia la declaración de voluntades anticipadas o instrucciones previas. Esta instrucción se encuentra regulada en el art. 11 de la Ley 41/2002 (LA LEY 1580/2002) y es aquella que formula el paciente por temor a sufrir una demencia durante el transcurso de su enfermedad que lo incapacite para solicitar una ayuda eutanásica en el futuro. En este punto, la doctrina no entra a discutir sobre la eutanasia indirecta o pasiva, sino que el debate se centra en torno a la eutanasia activa directa del art. 143.4CP (LA LEY 3996/1995) (46) .

La dicotomía existente en la doctrina se centra en determinar la validez de esa instrucción previa para poder aplicar el tipo atenuado del art. 143.4CP, o por otro lado, entrar a considerar delitos más graves (47) . En otras palabras, existe una línea doctrinal que exige la actualidad de la solicitud de que se ponga fin a la vida propia, negando así que sea posible tener en cuenta manifestaciones anteriores. Este grupo de autores se basa en la literalidad del art. 143.4CP, al exigir que la petición sea seria (esto es, persistente, lo cual, no puede predicarse de la declaración previa del sujeto que se encuentra ahora en un estado de inconsciencia) e inequívoca (tampoco podría concurrir puesto que la situación que sufre el sujeto varía como he indicado previamente) (48) .

De otro modo, existe otra línea doctrinal (49) que estima la validez de la instrucción previa, en el sentido que el tipo del art. 11 de la ley 41/2002 (LA LEY 1580/2002) no exige que la solicitud tenga que hacerse cuando aparezca la dolencia o se esté padeciendo (petición in actu), cabe sostener que siempre que la declaración vital sea clara y precisa, (de suerte que se dé una plena coincidencia entre las circunstancias previstas por el sujeto en su solicitud y el estado en el que ahora realmente se encuentra), debe servir como presupuesto para aplicar la penalidad atenuada del art. 143.4 (LA LEY 3996/1995)a quien causa o coopera activamente en la muerte, evitándose de este modo la estimación de delitos más graves (50) .

Una vez aclarado el requisito de la petición expresa, debemos aclarar tanto el concepto de petición seria (51) así como la petición inequívoca (52) .

Para finalizar este apartado, quisiera comentar brevemente la variada regulación autonómica sobre la materia de las instrucciones previas. El origen de esta regulación se sitúa en el art. 9 del Convenio de Oviedo (53) para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la biología y la medicina que entró en vigor en nuestro país el 1 de enero de 2000 (54) .

En cuanto al contenido de esta distinta regulación autonómica (55) , destaca por encima de todo la diversidad de nombres que reciben los antiguos «testamentos vitales»; hubiera sido deseable una mayor uniformidad para evitar la confusión de los ciudadanos. En cualquier caso, todas las disposiciones legislativas autonómicas deberán interpretarse a la luz de la Ley Básica 41/2002 (LA LEY 1580/2002). Y ésta suplirá todas las deficiencias que tengan las leyes autonómicas vigentes, en tanto no se subsanen por nuevos desarrollos legislativos.

4. El Requisito de la Enfermedad Grave

En esta sección, a través del mediático caso de Ramón Sampedro, explicaré el segundo requisito para que se aplique el tipo atenuado, esto es, el estado del enfermo. Para ello, analizaré detenidamente las dos situaciones sanitarias contempladas en el precepto con el objetivo de aclarar al lector cuando se llega a tal situación desde un prisma puramente científico y objetivo.

El presupuesto común en ambas situaciones es la enfermedad grave, entendida ésta por Díez Ripollés como una «alteración del normal funcionamiento del organismo humano que admite también dentro de sí menoscabos de la integridad con efectos funcionales y minusvalías de cualquier tipo» equivaliendo el adjetivo grave a que la enfermedad, además de comportar una significativa afectación de la calidad de vida, requiera la permanencia, esto es, su incurabilidad (56) . Al entenderse como un menoscabo de la integridad con efectos funcionales y minusvalías de cualquier tipo, el concepto de enfermedad engloba la afectación de salud por cualquier tipo de traumatismo o accidente (57) .

En cuanto a la primera situación sanitaria, consistente en la enfermedad grave que conduzca necesariamente a la muerte, resulta obvio abarcar en estos supuestos a los enfermos terminales ya que la enfermedad, al conducir necesariamente a la muerte, goza de carácter incurable (58) . No obstante, las enfermedades crónicas y las que aun padeciéndolas, se conserva una calidad de vida digna mínima cuando están convenientemente tratadas, tales como el Sida, quedan excluidas (59) . Por consiguiente, les sería de aplicación los tipos de penalidad más graves propios del apartado 2 (LA LEY 3996/1995) y 3 del art. 143 (LA LEY 3996/1995) (60) .

En cuanto a la segunda situación sanitaria recogida en el precepto, es decir, enfermedad grave que produjera graves padecimientos permanentes y difíciles de soportar, encuadramos bajo este supuesto tanto los padecimientos físicos como psíquicos (de angustia y aflicción psíquica) no remediables, en los cuales, no resulta sencilla la tarea de determinar las condiciones mínimas de calidad de vida digna (61) .

Siguiendo el criterio del GEPC (62) , podemos incluir en este estado de salud del enfermo los casos de lesión, enfermedad en sentido estricto, o minusvalía en los que según los actuales conocimientos médicos, no existen posibilidades fundadas de curación y hay seguridad o gran probabilidad de que van a persistir durante el resto de la existencia (63) .

Quisiera destacar este supuesto, al constituir el propio del famoso caso de Ramón Sampedro (64) . El caso de Ramón Sampedro tuvo tal repercusión tanto a nivel nacional como internacional que incluso su historia fue llevada al Cine bajo el nombre de «Mar Adentro».

Ramón padecía una tetraplejía irreversible desde los 25 años de edad a causa de un accidente. Dada su situación vital y a partir del año 1993, Ramón comienza a solicitar de forma repetida a los tribunales españoles el reconocimiento a su derecho a poner fin a su vida de manera indolora, a través del suministro de unos fármacos por su médico de cabecera, sin que el Estado pusiese trabas a su decisión (65) . Ante las peticiones reiteradas de Ramón, el caso llega hasta el TEDH, sin embargo, no es estimada su pretensión. Ramón fallece finalmente el 12 de enero de 1998 con la asistencia de una o varias personas anónimas (66) , puesto que él se encontraba tetrapléjico como hemos indicado anteriormente (67) .

Este caso marcó un antes y un después en la opinión pública y doctrina española en cuanto a la cuestión de la eutanasia planteándose una serie de problemas que hasta entonces, poca importancia o atención se habían dado:

En primer lugar, tenemos el enfrentamiento entre el Derecho a la Vida propio delart. 15CE y del cual el Estado es garante sin permitir un Derecho a la propia muerte, y de otro lado, el Derecho a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de su personalidad, a la vida digna o muerte digna y a la integridad física y moral y a un proceso justo (arts. 10 (LA LEY 2500/1978), 15 (LA LEY 2500/1978) y 24 de la CE (LA LEY 2500/1978) y 2, (LA LEY 16/1950) 3 (LA LEY 16/1950), 5 (LA LEY 16/1950), 6 (LA LEY 16/1950), 8 (LA LEY 16/1950), 9 (LA LEY 16/1950) y 14 del CEDH (LA LEY 16/1950)).Ante esta ponderación de Derechos Fundamentales, el Auto 242/1998, de 11 de noviembre (LA LEY 11001/1998), del TC (Sala Primera) desestimó la pretensión de Ramón, repitiendo lo enunciado en la famosa STC núm. 120/1990, de 27 junio 1990 (LA LEY 1761-JF/0000):

«(...) Posee el Derecho a la Vida un contenido de protección positiva que impide configurarlo como un derecho de libertad que incluya el derecho a la propia muerte. Ello no impide, sin embargo, reconocer que, siendo la vida un bien de la persona que se integra en el círculo de su libertad, pueda aquella fácticamente disponer sobre su propia muerte, pero esa disposición constituye una manifestación delagere licere, en cuanto que la privación de la vida propia o la aceptación de la propia muerte es un acto que la Ley no prohíbe y no, en ningún modo, un derecho subjetivo que implique la posibilidad de movilizar el apoyo del poder público para vencer la resistencia que se oponga a la voluntad de morir, ni, mucho menos, un derecho subjetivo de carácter fundamental en el que esa posibilidad se extienda incluso frente a la resistencia del legislador, que no puede reducir el contenido esencial del derecho.

En virtud de esto, no es posible admitir que la Constitución en vigor, en su art. 15, garantice al individuo un derecho a su propia muerte (...)»

Es pues muy debatible el contenido de este auto, centrándose la cuestión en torno a los límites que uno dispone de su propia vida y la posibilidad del Estado de interferir en esa decisión, como bien sucedió en este caso (68) .

En segundo lugar, tenemos el problema de determinar los límites de la cooperación necesaria, es decir si en este caso ha de considerarse atípica la conducta del que presta al paciente una ayuda para suicidarse. Esto es así ya que en su demanda, Ramón dejó claro que su intención originaria era de suicidarse y de esta manera no imputar la responsabilidad a otras personas. Sin embargo, dada su tetraplejía requería asistencia de un tercero que le suministrase la dosis mortal para que él finalmente se la aplicase a sí mismo. La diferencia es relevante a efectos jurídicos, ya que la cooperación no necesaria no reviste de punibilidad (69) .

A juicio de Muñoz Conde, resulta indiferente si Ramón tomó el vaso en el que alguien había vertido el veneno, que un tercero dejó a su alcance, o si el veneno se lo hubiera inyectado la persona misma que le ayudó a morir. Para él, lo verdaderamente importante es que se den los dos requisitos del art. 143.4CP (LA LEY 3996/1995) para que de esta manera se pueda admitir el estado de necesidad como causa de justificación (70) .

5. Política Criminal Favorable a la Penalización de la Eutanasia Activa

Uno de los argumentos más fuertes a favor del mantenimiento de la penalización de la eutanasia activa es el de « la pendiente resbaladiza (71) » relativo a las indeseables consecuencias político-criminales que el levantamiento de dicha prohibición comportaría. La estructura lógica del argumento de la pendiente resbaladiza consiste en lo siguiente: como puede considerarse muy probable o incluso inevitable que del curso de acción de A (la permisión de la eutanasia activa solicitada) se derive la inaceptable consecuencia B (el llegarse a formas de eutanasia no solicitadas), se sigue que, si se quiere evitar B, no debe procederse tampoco a A (72) . Se trata pues de evitar el riesgo del abuso que la legalización de la eutanasia podría llevar consigo.

Este riesgo del abuso se traduciría en una pérdida de respeto por la vida, dada la práctica masiva de la eutanasia activa sobre personas, lo que daría lugar a la aceptación social de supuestos distintos y si quiera más graves que la eutanasia activa y las consecuentes presiones sociales sobre el legislador para que siguiera avanzando en el proceso desincriminador. Autores reconocidos como Bajo Fernández (73) y Díez Ripollés comparten esta idea: «ideas vinculadas al control de posibles conductas abusivas que llevaran a una práctica desprotección de un bien tan sensible como la vida permiten explicar las limitaciones a su disponibilidad respecto a terceros (74) ».

Otras razones que sustentan esta corriente de la pendiente resbaladiza los situamos en la imposibilidad de controlar el uso adecuado de la eutanasia de la forma prevista en la ley, minimizando el riesgo de abuso. Aquí incluimos la imposibilidad de demostrar que, producida la muerte, fue la víctima quien realmente solicitó de forma libre su fallecimiento, puesto que una vez muerta, es imposible que preste declaración sobre el suceso de los hechos. Así como también, la posibilidad de viciar la voluntad de la víctima (75) por influencias externas de la familia o incluso del propio médico, para que ésta no sea capaz de tomar una decisión realmente seria y consciente (76) .

Por último, también cabe destacar en este apartado el argumento de la Iglesia Católica ya mencionado en el apartado 2.1 derivado del principio de santidad de la vida, por el cual se defiende la indisponibilidad de la vida por parte de los humanos ya que sólo Dios decide quién y en qué momento debe morir cada uno de nosotros (77) .

6. Política Criminal sobre la Despenalización de la Eutanasia Activa

Entre todas las posturas contrarias a la redacción del art. 143.4CP (LA LEY 3996/1995), contando desde el radicalismo de Carbonell Mateu (78) hasta otros ejercicios limitados del Derecho a disponer de la vida (79) , quisiera destacar en este apartado, las posturas que excluyen la antijuridicidad de conductas eutanásicas por aplicación del estado de necesidad, entre cuyos defensores incluimos a prestigiosos juristas de nuestro país como Muñoz-Conde o Gimbernat así como la doctrina mayoritaria holandesa y belga que posteriormente estudiaremos.

Algunos de estos autores han criticado la labor del legislador al regular la cuestión de un modo específico en el art. 143.4CP (LA LEY 3996/1995) optando por una mera atenuación de la pena, sin considerarlos plenamente justificados (80) . Por ello, muchos autores consideran la atenuación del art. 143.4 como una «específica causa de justificación incompleta (81) » o una «semicausa de justificación (82) », considerando que el precepto priva la justificación por estado de necesidad, puesto que se trata de una norma claramente prohibitiva que contempla ya la situación específica (art. 143.4CP) y no una norma que contempla una causa de justificación general como el art. 20.5CP (LA LEY 3996/1995) (83)

Los principales argumentos que llevan a estos autores a excluir la antijuridicidad de conductas eutanásicas por aplicación del estado de necesidad se basan en una serie de derechos reconocidos por la CE que únicamente pueden ser salvaguardados por la acción eutanásica:

En primer lugar, tenemos el art. 10.1CE (LA LEY 2500/1978), en el cual incluimos tanto Derecho al libre desarrollo de la personalidad, ya que la personalidad no sólo se manifiesta en cómo se vive, sino también en la muerte que uno elige. Así como el Derecho a la dignidad de la persona, pues nadie está más legitimado que el propio afectado para decidir en una situación límite donde está la dignidad, o bien continuar una lucha agónica e inútil o morir en paz (84) .

Asimismo, el respeto de los deseos del paciente que quiere morir garantiza también la Libertad ideológica del art. 16.1CE (LA LEY 2500/1978) puesto que es el hombre y no Dios quien dispone de la vida humana (85) .

Sobre la posible lesión al Derecho a la vida del art. 15CE (LA LEY 2500/1978), Gimbernat opina que «esa vida que se lesiona es una devaluada, en cuanto que su titular renuncia a ella, en cuanto que su final está próximo y/o se ha convertido en un mero padecimiento físico, y en cuanto que, por consiguiente, muchas veces es incompatible la coexistencia de los dos derechos garantizados por el mismo art. 15CE: El derecho a la vida y el derecho a no soportar tratos inhumanos». Además, la eutanasia puede poner fin a esos tratos inhumanos prohibidos por el art. 15CE que las graves enfermedades y sus consecuentes cuidados intensivos pueden provocar a través de sus padecimientos superiores a la sensibilidad humana (86) .

Finalmente, es congruente con el deber de socorro del art. 195CP (LA LEY 3996/1995) la idea de dejar morir en paz a una persona «desamparada» que está sufriendo cuando no se puede curar, porque aquí la persona desamparada no es aquella a la que dejan tirada, sino aquella a la que las sondas, los cables y los entubamientos no le dejan morir. Sucede lo mismo con las personas en coma irreversible sin posibilidad de recobrar la conciencia, porque la finalidad de los modernos instrumentos de asistencia intensiva es la de devolver la vida y la consciencia a una persona y no la de perpetuarla en la inconsciencia. Contribuyendo por tanto a su vez al ejercicio legítimo de la profesión médica como oficio propio del art. 20.7CP (LA LEY 3996/1995) (87) .

7. Debate Parlamentario

Esta discusión doctrinal ha trascendido notablemente el ámbito estrictamente jurídico para recabar en un debate ideológico entre las principales fuerzas políticas de nuestro país. La necesidad de afrontar cuestiones existenciales que versan sobre la vida o la muerte hacen de la eutanasia una materia donde también entran a debatir políticos, filósofos, médicos, teólogos, etc.

El primer eco de este debate político lo encontramos en los Proyectos de CP de 1992 (art. 149.4CP) y de 1994 (art. 143.4CP). Durante las sesiones del Congreso de los Diputados celebradas el 1 de junio de 1995, se plantearon especialmente, dos opciones o alternativas: la de la atenuación, de reducir sustancialmente la pena para las conductas de eutanasia activa, defendida por el Grupo Socialista, abandonando la penalidad excesiva y desproporcionada que ofrecía el art. 409CPA (LA LEY 1247/1973), sin llegar a la despenalización que conduciría a posibles abusos y a lo que se conoce como «pendiente resbaladiza»; y, la de la despenalización de la eutanasia activa mediante la supresión del art. 143.4CP (LA LEY 3996/1995), que sería compatible con la Constitución (art. 15 (LA LEY 2500/1978) en relación con los arts. 1.1 (LA LEY 2500/1978) y 10.1CE (LA LEY 2500/1978)) asociada a la idea del Derecho a una muerte digna, postura apoyada por el Grupo IU. Finalmente, destacó una tercera posición más conservadora, propia del Grupo Popular, la cual volvería a la redacción del art. 409CPA al pretender equiparar a efectos de punibilidad, a la cooperación y a la inducción al suicidio y criticar la indeterminación del inciso «enfermedad grave que produjera graves padecimientos difíciles de soportar» ya que no puede compararse, en los términos disyuntivos en que va formulado el precepto proyectado, con la conducción necesaria a la muerte (88) .

A raíz de la muerte de Ramón Sampedro, el Parlamento volvió a mostrar interés en la materia

Posteriormente, a raíz de la muerte de Ramón Sampedro, el Parlamento volvió a mostrar interés en la materia, mediante la creación en el Senado de una Comisión Especial de estudio sobre la eutanasia, durante la VI Legislatura (1998-2000) formada por reconocidísimos juristas como Miguel Bajo (89) , Ángel Torío y José Luis Díez Ripollés (90) en las cuales, pese a no elaborarse ningún informe o declaración, sí que se recopilaron las opiniones de los principales expertos.

Si a todo ello le juntamos casos relevantes que salpicaron la opinión pública como el Auto Núm. 47/2008 de la Audiencia Provincial de Madrid, también conocido como el famoso Caso Leganés, entendemos la trascendencia política del problema de la Eutanasia. En este caso, un médico de conocida ideología de izquierdas fue relevado de su puesto de coordinador de Urgencias del Hospital Severo Ochoa de Leganés por el entonces consejero de Sanidad del PP, el cual dio pie a dos denuncias anónimas por la presunta práctica de sedaciones irregulares que habrían causado 400 homicidios (91) . El resultado de este caso se puede traducir en el intento por parte del gobierno de José Luis Rodríguez Zapatero en 2011, de promover en el Congreso una ley nacional sobre muerte digna « Ley Reguladora de los Derechos de la Persona ante el Proceso Final de la Vida » (92) que no pudo finalmente aprobarse dado el fin de la legislatura socialista en noviembre de 2011. El motivo principal de esta ley era la regulación a escala nacional buena parte de lo que recogen las leyes territoriales (93) , con el objetivo de dotar seguridad jurídica a los profesionales y garantías a los pacientes y familiares dentro de la buena praxis médica (94) .

III. Régimen jurídico de la eutanasia bajo el derecho comparado

El motivo principal por el que he tomado como referencia tanto la legislación belga como la holandesa, es tratar de realizar un enfoque crítico y comparativo de nuestro ordenamiento desde la perspectiva de los EM tradicionalmente más liberales en la materia, en los cuales prevalece el principio de autonomía de la voluntad del paciente. De esta manera, propondré finalmente una modificación de la regulación española tomando como modelo el Derecho Comparado.

1. Legislación Holandesa

La ley Holandesa del 1 de abril de 2002 constituye de forma histórica una de las primeras leyes en despenalizar la eutanasia activa (95) y la primera dentro de la UE. Para llevar a cabo dicho proceso despenalizador, sorprende que se impulsara desde el poder judicial, mediante diversas sentencias absolutorias en aplicación del estado de necesidad en lugar de llevarlo a cabo de forma ordinaria mediante su gestación en el Parlamento (96) .

Bajo la legislación holandesa, las conductas eutanásicas solicitadas en principio siguen tipificadas como delitos en los arts. 293 (homicidio a petición) y 294 (inducción y auxilio al suicidio) del CP holandés, pero se considerarán justificadas y por consiguiente lícitas siempre que sean practicadas por un médico y satisfagan los requisitos de despenalización introducidos por el Art2 de la ley del 2002 y denominados «requisitos de cuidado» (97) :

Además de estos requisitos, el médico debe cumplir una serie de formalidades (98) para evitar la aplicación de los tipos del 294 y 293 del CP holandés, pudiendo llegar a penas de prisión de tres a doce años respectivamente.

Por último, llama también la atención (99) de la regulación holandesa tanto su aplicación de supuestos eutanásicos en los menores de edad, permitiéndose a partir de los 12 años (100) . Así como su regulación de las voluntades anticipadas para los incapaces de expresar su voluntad, que a diferencia del Ordenamiento español en el que únicamente se permite su uso para rechazar medidas terapéuticas(eutanasia pasiva), se permite la causación activa de la muerte.

2. Legislación Belga

Paralelamente al proceso despenalizador holandés, se promulgó en Bélgica la Ley de 28 de mayo de 2002 «relativa a la eutanasia». La normativa, en definitiva, vino a dar cobertura legal a una práctica que era relativamente común en el día a día hospitalario belga (101) . A diferencia de Holanda, la Ley del 2002 despenalizó la eutanasia activa directa pero no se mencionó nada sobre el auxilio al suicidio puesto que éste no se encuentra tipificado en el CP belga (102) .

A efectos de la ley, se entiende por eutanasia «el acto practicado por un tercero, que pone intencionalmente fin a la vida de una persona a petición de la misma» circunscribiendo el ámbito de aplicación únicamente al marco sanitario (103) . Los requisitos de aplicación de la eutanasia se encuentran en el art. 3 de la mencionada ley, en los cuales se exige la petición del enfermo voluntaria, reflexiva y reiterada (104) , no derivada de una presión exterior y un estado de sufrimiento físico o psíquico (105) , insoportable e incurable (106) .

Además de estos requisitos, tal y como indica Jorge Barreiro el médico deberá (107) :

Informar al paciente sobre su estado de salud y de su esperanza de vida, y llegar con el paciente a la convicción de que no existe otra solución razonable en su situación y de que la solicitud del paciente sea plenamente voluntaria. Asegurarse de la persistencia del sufrimiento físico o psíquico del paciente y de su reiterada voluntad. Consultar a otro médico independiente acerca del carácter grave e incurable de la afección (108) .

Después de practicada la eutanasia, el médico tiene cuatro días para enviar a la CFCE la documentación que establece la ley. Esa CFCE, ejerce el control a posteriori de la práctica eutanásica (109) .

Una de las innovaciones que presenta la legislación belga es la nueva ley aprobada en el Parlamento Belga el 13 de febrero de 2013 (110) , por la cual se permite la despenalización de la eutanasia de menores de Edad sin límite de edad, a diferencia del mínimo de 12 años existente en Holanda. El motivo principal reside en las inquietudes mostradas por pediatras y oncólogos que observan día a día niños con enfermedades incurables que sufren un dolor irremediable (111) . Asimismo, el texto legal exige al menor, a la hora de prestar consentimiento, la capacidad de discernimiento (112) , la cual será analizada cuidadosamente por un equipo pediátrico multidisciplinario, incluyendo un psiquiatra infantil. Esta voluntad del menor deberá contar con el consentimiento de sus padres (113) .

IV. Conclusión. Vías hacia una futura regulación de la eutanasia

Finalizado mi estudio sobre la problemática de la eutanasia con especial referencia al Derecho Comparado, quisiera realizar una crítica personal constructiva del problema.

En primer lugar, considero que la posición vigente del art. 143.4CP (LA LEY 3996/1995) es una respuesta insuficiente por parte del legislador. Dada la amplitud de la Eutanasia activa como un problema que trasciende el ámbito estrictamente jurídico, recabando otros ámbitos como el filosófico, político y médico y teniendo en cuenta que cada supuesto eutanásico es distinto del otro, el problema no puede ser abordado por un mero precepto en nuestro CP.

Es por ello, por lo que considero que existe la necesidad de regular expresamente la eutanasia a través de una ley especial (114) , en la que se regule de forma detallada y precisa la práctica eutanásica pasiva, activa indirecta y activa directa, legalizándose esta última tomando como modelo las legislaciones holandesa y belga ya explicadas. Pues carece totalmente de sentido que un problema de índole similar sobre los límites de la vida como el aborto posea una Ley especial y la eutanasia no lo tenga todavía.

Es más, en atención a diversos estudios sociológicos (115) , considero que el legislador está ignorando la voluntad de la soberanía popular constituyente de su propia legitimidad, por lo que dado el debate social existente, debe plasmar ese manifiesto popular en una ley especial. Resulta pues requisito ineludible, de un poder legislativo sano y exento de opacidad, adaptarse al devenir de los tiempos y sobre todo, a las exigencias y cambios sociales que son sinónimo de una democracia plena y no una democracia bonsái (buena y bonita pero pequeña y recortada) (116) .

En cuanto a los motivos de la legalización, pese a no existir en la CE el Derecho Fundamental «a la disponibilidad de la propia vida», sí puede reconocerse por otro lado la facultad de disponer sobre la propia muerte, en cuanto que la privación de la propia vida es un acto que la ley no prohíbe(STC 120/1990 (LA LEY 1761-JF/0000)) (117) . A lo que quiero llegar, es a la posibilidad de admitir por el legislador ciertas conductas lesivas a este bien jurídico fundamental, bajo estrictas condiciones y garantías, ponderando siempre derechos constitucionales en juego. Por ello, debería admitirse la apreciación del estado de necesidad como causa eximente de responsabilidad penal a los médicos que cumpliendo con la lex artis, terminan con el sufrimiento irreversible del paciente. Esto es así ya que el cometido de la lex artis, una vez dada la situación de muerte próxima del enfermo, se reduce a tratar de evitar los tratos inhumanos derivados de la enfermedad y prohibidos por el art. 15 CE (LA LEY 2500/1978), puesto que salvar la vida al enfermo terminal es un cometido imposible en ese tipo de situaciones.

Deberíamos a su vez reflexionar desde nuestra posición privilegiada sobre la mente del enfermo en esos instantes tan duros, deberíamos ver normal que haya gente que quiera morir, lo que nos tiene que llevar a pensar que algo estaremos haciendo mal, porque estamos dejando que alguien sufra tanto hasta que desee la muerte. La solución a este problema es una ley nacional de cuidados paliativos que asegure la mejor atención a los enfermos en estado terminal (118) .

Todas estas medidas requerirán un esfuerzo solidario por parte de toda la sociedad, desde las instituciones políticas tratando de abrir sus posturas recogiendo nuevas propuestas, hasta los ciudadanos involucrándose de forma activa en el debate social y la política. Sólo así, podremos enfrentarnos al problema multidisciplinar que representa hoy en día la eutanasia.

V. BIBLIOGRAFÍA SELECCIONADA

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— GIMBERNAT ORDEIG, E.: «Estudios de Derecho Penal: Eutanasia y Derecho» Ed. Tecnos, 3.ª Edición, Madrid, 1990, pp. 52-57. Publicado también en: Homenaje al profesor Sáinz Cantero, RFDUG, 1987 (publicado en 1990).

— JORGE BARREIRO, A.G: «Reflexiones sobre el tratamiento jurídico de la eutanasia a la luz del CP Español de 1995» publicado en Estudios Penales En Homenaje a Enrique Gimbernat. Vol. 2, 2008. Edisofer S.L., Madrid.

— JUANATE Y DORADO, C.: «Derecho, Suicidio y Eutanasia», Ministerio de Justicia E Interior, Secretaria General Técnica, Centro de Publicaciones, Madrid, 1994.

— LORENZO SALGADO, J.M.: «Algunas Consideraciones sobre el artículo 143.4CP», en Estudios Penales y Criminológicos XVI, Universidad de Santiago de Compostela, 2004.

— MACÍA GÓMEZ, R.: Eutanasia. Concepto Legal, Asociación Derecho a Morir Dignamente, junio 2008.

— MARTÍNEZ PLATEL, R.: «El Congreso rechaza regular la Eutanasia» Publicación de Derecho Sanitario n.o 30, Revista Redacción Médica. Ed. Sanitaria 2000. Madrid, 2 Abril 2002.

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— TOMAS-VALIENTE LANUZA, C.: «La disponibilidad de la propia vida en el DP», Colección: El Derecho y La Justicia. BOE, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid. 1999.

— TOMAS-VALIENTE LANUZA, C.: «La Regulación de la Eutanasia Voluntaria en el Ordenamiento Español y en el Derecho Comparado» HUMANITAS, HUMANIDADES MÉDICAS, Volumen 1, n.o 1, enero-marzo 2003.

— TORÍO LÓPEZ, A.: «Reflexión Crítica sobre el problema de la eutanasia», Estudios Penales y criminológicos, XVI, Santiago de Compostela, 1991.

VI. ANEXO I (119) (120)

(1)

MACÍA GÓMEZ, R.: Eutanasia. Concepto Legal, Asociación Derecho a Morir Dignamente, junio 2008.p. 2. Ver más: DEL VECCHIO, G. «Morte Benefica, (L’eutanasia) sotto gli aspetti etico-religioso, sociale e giuridico. Prefazione di Tullio Murri» Ed.: F.lli Bocca, Torino, 1928.

Ver Texto
(2)

M. DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO en EPB, edit. Comares, Granada, 2002, voz «Homicidio Consentido, Participación en el Suicidio y Eutanasia», p. 775.

Ver Texto
(3)

Diccionario de la Lengua Española. 22.ª Edición publicada en 2001.

Ver Texto
(4)

Esta pregunta la analizaremos posteriormente cuando entremos a examinar su problemática jurídico-penal.

Ver Texto
(5)

Declaración de la AMM sobre la Eutanasia adoptada por la 39.ª Asamblea Médica Mundial Madrid, España, octubre 1987 y reafirmada por la 170.ª Sesión del Consejo Divonne-les-Bains, Francia, mayo 2005.

Ver Texto
(6)

World Health Organization, WHO.(1995). Ethics of medicine and health. WHO-EM/PHP/1/E/G. Technical paper presented at the Forty-second Session of the Regional Committee for the Eastern Mediterranean, p. 9.

Ver Texto
(7)

TORÍO LÓPEZ, A.: «Reflexión Crítica sobre el problema de la eutanasia», Estudios Penales y criminológicos, XVI, Santiago de Compostela, 1991, p. 230.

Ver Texto
(8)

Para ello, seguiré el criterio de clasificación de M. DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO en EPB, ob.cit., p. 775.

Ver Texto
(9)

Ibid.

Ver Texto
(10)

Ibid.

Ver Texto
(11)

ANESNET.: «Página Web de Anestesiología, Reanimación y Terapia del Dolor», Recuperado de http://www.uam.es/departamentos/medicina/anesnet/agenda/farmacologia/morfina.htm#farmacologia

Ver Texto
(12)

M. DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO EPB, ob. cit., p. 775.

Ver Texto
(13)

MUÑOZ CONDE, F.: Derecho Penal PE, 19.ª Edición. 2013. Ed. Tirant lo Blanch. p. 69.

Ver Texto
(14)

JUANTATE Y DORADO, C.: Derecho Suicidio Y Eutanasia, Madrid, 1994 p. 320. Ministerio De Justicia E Interior,

Ver Texto
(15)

SILVA SÁNCHEZ, J.M.: El Delito de Omisión: Concepto Y Sistema, Barcelona, 1986 p. 257. Librería Bosch Es preciso matizar aquí que las consideraciones de Silva están hechas sobre la base del empleo de un reanimador hipotético que, una vez puesto en marcha, no precisa de actividad humana alguna para cumplir su finalidad sino que funciona por sí solo

Ver Texto
(16)

EPB, ob. cit., p. 775 cabe precisar que los médicos pueden incurrir en delito de omisión de socorro del art. 196 CP (LA LEY 3996/1995) en el caso que se nieguen a aplicar al enfermo métodos paliativos para el alivio de su dolor.

Ver Texto
(17)

JORGE BARREIRO, A.G.: «Reflexiones sobre el tratamiento jurídico de la eutanasia a la luz del CP Español de 1995» publicado en Estudios Penales En Homenaje a Enrique Gimbernat, coord. por Carlos García Valdés, Margarita Valle Mariscal de Gante, Antonio Rafael Cuerda Riezu, Margarita Martínez Escamilla, Rafael Alcácer Guirao, Vol. 2, 2008. Edisofer S.L., Madrid, pp. 2082 y 2091.

Ver Texto
(18)

GIMBERNAT ORDEIG, E.: «resulta insólito en Derecho Comparado que el legislador penal intervenga en esta materia para incriminar expresamente supuestos eutanásicos» publicado en JORGE BARREIRO, A.G.: Reflexiones…, op. cit. Más adelante, en el punto 4 de mi trabajo me centraré en la cuestión de la necesidad de ley especial.

Ver Texto
(19)

JORGE BARREIRO, A.G.: Reflexiones…, ob. cit., p. 2082.

Ver Texto
(20)

JUANATE Y DORADO, C.: Derecho, Suicidio y Eutanasia, Ministerio de Justicia E Interior, Secretaria General Técnica, Centro de Publicaciones, Madrid, 1994, p. 108.

Ver Texto
(21)

las cuales dejaron de ser punibles bajo el CP de 1995 (LA LEY 3996/1995) al incriminarse la cooperación necesaria al suicidio (art. 143.2 CP (LA LEY 3996/1995)) y inducción al suicidio (art. 143.1 CP (LA LEY 3996/1995)).

Ver Texto
(22)

JORGE BARREIRO, A.G.: Reflexiones…, ob. cit., pág. 2081.

Ver Texto
(23)

JUANATE Y DORADO, C.: Derecho…, ob. cit., p. 108.

Ver Texto
(24)

ALONSO ÁLAMO, M.: «La eutanasia hoy: perspectivas teológicas, bioética constitucional y jurídico penal (a la vez, una contribución sobre el acto médico)» RP n.o 21, enero 2008, p. 26.

Ver Texto
(25)

DWORKIN, R.: El dominio de la vida. Una discusión acerca del aborto, la eutanasia y la libertad individual, trad. Caracciolo/Ferreres, Ariel, 1994, pp. 93 y ss.

Ver Texto
(26)

Ver más sobre estas dos concepciones en TORÍO LÓPEZ.: Reflexión crítica…, ob. cit., pp. 221 y ss.

Ver Texto
(27)

Todo el contenido de este punto está basado en las pp. 67-71 del Manual de Derecho Penal PE.19.ª Edición de Francisco Muñoz Conde. Tirant lo Blanch.

Ver Texto
(28)

Art. 143.2 CP (LA LEY 3996/1995): Se impondrá la pena de prisión de dos a cinco años al que coopere con actos necesarios al suicidio de una persona.

Art. 143.3 CP (LA LEY 3996/1995): Será castigado con la pena de prisión de seis a diez años si la cooperación llegara hasta el punto de ejecutar la muerte.

Ver Texto
(29)

MUÑOZ CONDE.: Derecho Penal PE.., ob. cit., p. 68.

Ver Texto
(30)

Esta cuestión constituye la principal crítica por parte de la doctrina favorable a la despenalización de la eutanasia activa, de la cual posteriormente analizaremos con mayor detenimiento.

Ver Texto
(31)

De este tipo de eutanasia, cabe destacar que la Iglesia Católica dio su aprobación el 5 de mayo de 1980 en un documento llamado «Declaración sobre la eutanasia» publicado por la Congregación para la Doctrina de la Fe. En esa declaración, se introdujo un nuevo término para calificar los cuidados de los enfermos terminales: proporcionados y desproporcionados. Aunque si bien es verdad, no es fácil evaluar bajo qué criterios se pueden considerar los cuidados desproporcionados Ver más en: ANTONI ÁLVAREZ, J.: La Eutanasia A Debate. Reflexiones desde una perspectiva cristiana, 2005. Ed.Aula7activa-AEGUAE.

Ver Texto
(32)

Si desconectar el aparato se considera un comportamiento activo, entonces todo lo más cabrá la posibilidad atenuatoria prevista en el apartado 4 del art. 143 (LA LEY 3996/1995); si por el contrario, se considera como suspensión de un ulterior tratamiento y, por tanto, como una omisión del mismo, el hecho es típico.

Ver Texto
(33)

Por esta razón, Muñoz-Conde defiende la admisión del estado de necesidad como causa de justificación (art. 20.5CP (LA LEY 3996/1995)) para superar el conflicto existente en la doctrina, con el objetivo de autorizar y regularizar una forma de ayuda a morir con dignidad y sin sufrimiento que, a su juicio, puede ser absolutamente loable. En este sentido, ver punto 2.6 Posturas doctrinales en contra de la penalización de la eutanasia activa.

Ver Texto
(34)

TOMAS-VALIENTE LANUZA, C.: La cooperación al suicidio y la eutanasia en el nuevo CP (art.143), Valencia, Tirant lo Blanch, 2000, pp. 50 y ss. Para resolver esta cuestión se debe entender por cooperación necesaria como aquélla que contribuye al suicidio con «un acto sin el cual no se habría efectuado», siguiendo la definición de la letra b) de la segunda parte del art. 28 CP (LA LEY 3996/1995). De otro modo, se entiende por cooperación no necesaria la propia de los cómplices del art. 29CP (LA LEY 3996/1995). Ello es criticado ampliamente por la autora, al considerar inadecuado que la frontera de la punibilidad venga marcada por la mayor o menor entidad de la colaboración aportada sin precisar previamente el legislador el concepto jurídico de suicidio.

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(35)

Tanto el contenido de este punto, así como el punto 2.3 están basados en el artículo de Lorenzo Salgado titulado «Algunas Consideraciones sobre el art. 143.4CP» publicado en el Libro Homenaje al Prof. Dr. Ruperto Núñez Barbero.

Ver Texto
(36)

ALONSO ÁLAMO, M.: La eutanasia hoy …, ob.cit., p. 43.

Ver Texto
(37)

LORENZO SALGADO, J.M.: «Algunas Consideraciones sobre el art. 143.4CP» en Estudios Penales y Criminológicos XVI, Universidad de Santiago de Compostela, 2004, p. 185.

Ver Texto
(38)

SANCHÉZ-JUNCO MANS.: CP de 1995 (Comentarios y Jurisprudencia), Serrano Butragueño, I., coord., Ed. Comares, Granada, 1998, p. 965.

Ver Texto
(39)

GARCÍA ARÁN.: Comentarios al CP. Parte Especial, t.I (Córdoba Roda, J., García Arán, M., directores), Marcial Pons, Madrid, 2004, p. 44.

Ver Texto
(40)

SUÁREZ MIRA RODRÍGUEZ, C.: Manual de Derecho Penal, II, Parte Especial (Suárez-Mira C., coord.), Thomsom Civitas, 2004, Madrid, p. 64.

Ver Texto
(41)

JORGE BARREIRO, A.G.: Comentarios al CP, dirigidos por Gonzalo Rodríguez Mourllo, Editorial Civitas, Madrid 1997 p. 417.

Ver Texto
(42)

ROMEO CASABONA, C.M.: Los delitos contra la vida y la integridad personal y los relativos a la manipulación genética, Ed. Comares, Granada, 2004 p. 135. Indica que tal criterio de capacidad natural de juicio está ya consagrado en la Ley 41/2002, en particular, en su art. 3.c (LA LEY 1580/2002).

Ver Texto
(43)

Respecto a los menores de edad incapaces intelectual y emocionalmente de comprender el alcance de la intervención, el art. 9.3C) de la Ley 41/2002 (LA LEY 1580/2002) el consentimiento lo dará el representante legal del menor después de haber escuchado su opinión si tiene doce años cumplidos. Respecto de pacientes con deficiencias psíquicas, el apartado a) del citado precepto indica que el consentimiento también lo dará su representante legal o en su defecto, el familiar o persona de hecho más cercana.

Ver Texto
(44)

Cfr. LORENZO SALGADO, J.M.: «Algunas Consideraciones…», cit. p. 188.

Ver Texto
(45)

NUÑEZ PAZ, M.A.: Reflexiones» en torno a la relevancia del consentimiento del sujeto pasivo en el art. 143 del CP en Homenaje al dr. Marino Barbero Santos: «in memorian» / coord. por Luis Alberto Arroyo Zapatero, Ignacio Berdugo Gómez de la Torre, Vol. 2, 2001, pp. 435 y ss.

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(46)

Ello se deriva de la expresión «contrarias al ordenamiento jurídico» del art. 11.3 de la Ley 41/200 (LA LEY 1580/2002)2 puesto que en relación con el art. 143.4CP (LA LEY 3996/1995) prohíbe a los médicos cumplir una instrucción previa del enfermo de aplicar un método eutanásico activo y directo que causase la muerte del paciente.

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(47)

La validez queda pues entredicha ya que como es lógico, la situación del enfermo puede ser muy distinta de la que tenía en el momento de firmar sus instrucciones previas.

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(48)

SILVA SÁNCHEZ, J.M.: «Los "documentos de instrucciones previas" de los pacientes (art. 11.1 Ley 41/2002) en el contexto del debate sobre la (in)disponibilidad de la vida», La Ley Revista jurídica española de doctrina, jurisprudencia y bibliografía, 2003, p. 1666. Para Silva, el médico que aplicara el documento de instrucciones previas resultaría punible por delito de homicidio doloso activo (art. 138CP) siendo discutible la aplicación a dicho supuesto del tenor del art. 143.4CP (LA LEY 3996/1995),

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(49)

Desde mi punto de vista, esta línea doctrinal es la más adecuada ya que nunca se podrá saber, en un momento posterior a la redacción de la instrucción, si la voluntad del enfermo cambió una vez que el deterioro de su salud le condujo a una situación en la que le era imposible prestar consentimiento. En cambio, si se dan todas las circunstancias de la enfermedad previstas por el sujeto y su voluntad se estableció de forma clara y precisa, sí que deberíamos estimar la validez de las instrucciones previas. De lo contrario, si el enfermo no estuviese seguro de su voluntad, nunca habría firmado ese documento.

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(50)

LEMA AÑÓN, C y J.A. BRÁNDARIZ GARCÍA.: «Disponibilidad de la propia vida, eutanasia y responsabilidad penal. Notas iusfilosóficas y jurídico penales», en BRÁNDARIZ GARCÍA, J. A. y FARALDO CABANA, P. (coords.), Responsabilidad penal del personal sanitario, A Coruña, Ed. Netbiblo, 2002, p. 30.

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(51)

Por «petición seria», el art. 143.4CP (LA LEY 3996/1995) se refiere a que sea reflexionada, definitiva o firme. O lo que es lo mismo, que no sea tomada como fruto de momentáneos estados de ánimo por los que pueda atravesar el afectado, siendo particularmente relevante, a fin de dar como probada la concurrencia de este elemento, que la petición haya sido reiterada en diferentes momentos, porque ello constituiría un dato decisivo para afirmar el carácter reflexivo con el que fue adoptada.

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(52)

Por otro lado, el requisito de que «la petición del enfermo sea inequívoca», equivale a que esté concretada en términos claros y precisos, que no den lugar a duda acerca del exacto contenido del deseo de que se ponga fin a su vida; y si la solicitud consta en el documento de voluntades anticipadas formalizada por el afectado, ésta revestirá el carácter de inequívoca cuando la voluntad de morir esté igualmente explicitada de un modo que se deduzca, sin el menor asomo de incertidumbre, su voluntad de morir. Ver más en: TOMÁS-VALIENTE LANUZA, C.: «La cooperación al suicidio y la eutanasia en el nuevo CP (art. 143.3)». Tirant lo Blanch, 2000, pp. 133 y 134.

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(53)

Sin embargo, la transposición de este convenio en nuestro derecho nacional no se produjo a través del gobierno central, sino de las autonomías, en particular de Cataluña a través de su Ley 21/2000, de 29 de diciembre (LA LEY 193/2001). Galicia fue la siguiente en aprobar su Ley 3/2001 de 28 de mayo (LA LEY 975/2001). Más tarde, en 2002 y 2003, siguieron este camino Navarra, Castilla y León, y la Comunidad Valenciana. Ante esta diversidad legislativa, el Parlamento decidió tratar de establecer una norma de carácter básico que fijara los mínimos en esta materia a través de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre (LA LEY 1580/2002), básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica.

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(54)

Dicho artículo dice lo siguiente: «Deseos expresados anteriormente. Serán tomados en consideración los deseos expresados anteriormente con respecto a una intervención médica por un paciente que, en el momento de la intervención, no sea capaz de expresar su voluntad».

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(55)

SIMÓN, P y BARRIO, I.: «¿Quién puede decidir por mí?» Revista de Calidad Asistencial Vol. 19, n.o 7 diciembre 2004. Para mayor claridad sobre el contenido de la distinta regulación autonómica, ver tablas en ANEXO I obtenidas del mismo artículo.

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(56)

DIEZ RIPOLLÉS, J.L.: «Comentarios al Código Penal de 1995. Parte Especial, I, Títulos I a VI y faltas correspondientes» (Díez Ripollés, J.L., Muñoz Sánchez, J., coordinadores), Ed. Tirant lo Blanch, Valencia 1997, p. 223.

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(57)

CARBONELL MATEU, J.C.: Comentarios al CP de 1995, vol, I, T.S.Vives Antón, coord., Ed.Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p. 763.

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(58)

Asimismo, también puede incluirse en este supuesto aquellos enfermos que sin encontrarse todavía en la fase terminal, el diagnóstico de su enfermedad implica que la muerte vaya a tener lugar en un plazo no lejano y relativamente determinado o determinable. Ver más DIEZ RIPOLLÉS, J.L.: Comentarios…, cit., p. 234.

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(59)

ROMEO CASABONA, C.M.: los delitos…, cit., p. 129.

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(60)

Igualmente Carmén Tomás y Valiente considera que en casos de tumores cancerígenos en los que todavía quedan posibilidades de ser extirpados, no concurren el requisito de que conduzcan necesariamente a la muerte al permitir tratamientos curativos, por lo que no se aplicaría tampoco el tipo atenuado del 143.4. Ver TOMÁS-VALIENTE LANUZA, C.: La cooperación…, cit., p. 125.

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(61)

En definitiva, estados que a su vez pueden provocar ausencia de bienestar físico o psíquico.

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(62)

VALLE MUÑIZ, J.M.: Comentarios al Nuevo Código Penal, (Quintero Olivares, G. dir.) Ed.Aranzadi, Pamplona, 1996, p. 708.

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(63)

Por persistencia no ha de entenderse que los sufrimientos afecten al enfermo con una continuidad absoluta sino que resulta suficiente con su permanencia. Así CARBONELL MATEU: Comentarios…, cit., p. 764.

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(64)

TEDH (Sección 4.ª) Caso Manuela Sanles contra España. Decisión de 26 octubre 2000.

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(65)

Los principales motivos que fundamentaron la demanda de Ramón eran los siguientes: «que mi médico sea autorizado a prescribirme los medicamentos necesarios para evitar el dolor, la angustia y la ansiedad producidas por el estado en el que me encuentro, sin que esto pueda ser considerado penalmente como una ayuda al suicidio, o como un delito o infracción de algún tipo; asumo plenamente el riesgo de que dicha medicación pueda suponer, y espero poder así, el momento deseado, morir dignamente».

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(66)

Apartado 2.4 de la Comunicación No. 1024/2001: Spain. 28/04/2004.CCPR/C/80/D/1024/2001, un proceso penal fue abierto en contra de quien o quienes le auxiliaron a morir. Sin embargo, el caso fue sobreseído, por no encontrarse persona responsable.

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(67)

BERCOVITZ, R.: «Eutanasia». Revista Doctrinal Aranzadi Civil-Mercantil vol. III. (Ed. Aranzadi), SA, Pamplona. 1998.

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(68)

Para más información sobre el debate de la disponibilidad de la propia vida, ver punto 2.5.

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(69)

DIEZ RIPOLLES, J.L.: «Eutanasia y Derecho», Cuaderno del Instituto Vasco de Criminología, San Sebastián, n.o 9-1995, p. 115.

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(70)

MUÑOZ CONDE, F.: Derecho…, cit., p. 69.

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(71)

TOMAS-VALIENTE, C.: «La disponibilidad de la propia vida en el DP», Colección: El Derecho y La Justicia. BOE, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid, 1999, p. 134.

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(72)

Así, KUHSE, en su recepción al libro de Walton: «Slippery Slopes Arguments», aparecida en Bioetchis vol.8, n.o 3 de 1994, pp. 282 y ss.

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(73)

BAJO FERNÁNDEZ: Manual de Derecho Penal, PE (Delitos contra las personas), 2.º ed., Madrid, 1991, p. 84 (si bien en trabajos posteriores se retracta de esta visión del problema).

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(74)

DÍEZ RIPOLLÉS y GRACIA MARTÍN.: Delitos contra bienes jurídicos fundamentales: vida humana independiente y libre, Ed.Tirant Lo Blanch, 1993, p. 210.

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(75)

Más allá de la doctrina española, destaca la figura del Decano de la facultad de Derecho de la Universidad de Namur (Bélgica) y presidente del IEB: Etienne Montero, el cual «no descarta que algunos pacientes pidan la eutanasia bajo presiones, conscientes o no, de su entorno, porque se les propone esa solución sin abrirles de verdad otras perspectivas. O porque se sienten abandonados y a veces sufren la paradójica obligación moral de ejercer su derecho a pedir la eutanasia para no seguir siendo una carga para la familia y un gravamen económico para la sociedad» publicado en SÁNCHEZ LEÓN, A. (2013,23 de diciembre). «La eutanasia se lleva a cabo en muchos casos por incompetencia», Diario Médico, p. 17.

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(76)

TOMAS VALIENTE, C.: La disponibilidad…, ob. cit., p. 139.

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(77)

ALONSO ÁLAMO, M.: La eutanasia hoy…, ob. cit., p. 26.

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(78)

VIVES ANTÓN, BOIX REIG, ORTS BERENGUER, CARBONELL MATEU, GONZÁLEZ CUSSAC, «Derecho Penal, PE» Ed.Tirant lo Blanch. 3.ª Edición. 2010 pp. 77-80 Carbonell Mateu defiende la extensión del derecho a disponer de la vida a comportamiento de terceros con la máxima amplitud: «el suicidio sería una manifestación de la libertad, por lo que se impondría también la impunidad de la ejecución del homicidio por un tercero a petición del sujeto afectado, pues lo contrario supondría restringir, aun indirectamente, la libertad de aquel que desea que otro ejecute su muerte».

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(79)

COBO DEL ROSAL (dir.), CARMONA SALGADO, GONZÁLEZ RUS, MORILLAS CUEVA, POLAINO NAVARRETE, PORTILLA CONTRERAS.: «Curso de DP español. PE» tomo I, Ed. Marcial Pons Madrid 1996, pp. 17-9, 43, 79-80 y 100 González Rus afirma la existencia del derecho a elegir la propia muerte pero restringiéndolo a un ejercicio personalísimo por parte del sujeto, interviniendo pues exclusivamente quien decide quitarse la vida. Considerando a su vez que el mantenimiento de la punibilidad de la eutanasia activa en el CP de 1995 (LA LEY 3996/1995): «Sólo se explica desde posiciones morales, contrarias a la CE».

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(80)

TOMAS VALIENTE LANUZA, C.: La disponibilidad…, ob. cit., p. 375.

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(81)

DÍEZ RIPOLLES/GRACIA MARTÍN (coords.).: Comentario al CP. PE, tomo I, com.al art.143, nots margs. 81 y 114 Ed.Tirant lo Blanch, 1997.

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(82)

QUERALT JIMÉNEZ.: Derecho Penal Español, PE, 3.ª Edición., Barcelona 1996, p. 27.

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(83)

TOMAS-VALIENTE LANUZA, C.: La disponibilidad…, ob. cit., p. 378.

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(84)

GIMBERNAT ORDEIG, E.: «Estudios de Derecho Penal: Eutanasia y Derecho», Ed.Tecnos, 3.ª Edición, Madrid, 1990, pp. 52-57. Publicado también en: Homenaje al profesor Sáinz Cantero, RFDUG, 1987 (publicado en 1990), pp. 107-112.

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(85)

Ob.cit., p. 53: Hay que tener cuidado en estos casos ya que quienes sean religiosos pueden considerar que es Dios y no el hombre quien dispone de la vida humana y por ello rechazar la voluntad del enfermo de conformidad con el Derecho a la libertad religiosa.

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(86)

Ob.cit., p. 53.

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(87)

Ob.cit., p. 54.

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(88)

JORGE BARREIRO, A.G.: Reflexiones…, ob. cit., p. 2083.

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(89)

Ver más en: «Comisión Especial del Senado de Estudio sobre la eutanasia», Diario de Sesiones del Senado, Senado

Comisión, n.o 471, de 20 de septiembre de 1999. Madrid.

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(90)

Ver más en: «Comisión Especial del Senado de Estudio sobre la eutanasia», Diario de Sesiones del Senado, Senado Comisión, n.o 502, de 26 de octubre de 1999. Madrid.

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(91)

El caso fue sobreseído, dado que no pudieron practicarse las autopsias que hubieran determinado la causa exacta de la muerte, bien la enfermedad o bien las sedaciones por lo que no pudo apreciarse mala praxis médica al haberse únicamente practicado diligencias de averiguación de los hechos denunciados. RJ 1: «Entendió el Juez de Instrucción que teniendo en cuenta las diligencias practicadas, no se puede llegar a la conclusión de que los médicos imputados sean responsables de la muerte de sus pacientes. Que no puede predicarse que los médicos, conscientemente sedaran al paciente para causarle la muerte, ni tampoco que les prescribieran tales fármacos, sin conocer sus consecuencias letales, sino entendiendo que los pacientes morirían en un muy corto espacio de tiempo y que debían mitigar sus dolores, decidieron la sedación». Por consiguiente, estaría ante un caso de eutanasia pasiva atípico.

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(92)

GONZÁLEZ, I.: Los derechos de las personas ante el proceso final de la vida. Web del IMSERSO

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(93)

En dicha ley Se recogían otros derechos como el derecho a recibir cuidados

paliativos, incluida la sedación, para no sufrir dolor; Se reforzaba la previsión normativa sobre la validez y eficacia en todo el territorio nacional de las instrucciones previas que ya contemplaban algunas legislaciones autonómicas tales como la Ley de derechos y garantías de la dignidad de la persona en el proceso de la muerte de Andalucía del año 2010, la Ley de Cuidados Paliativos y Muerte Digna de Aragón del año 2011 o finalmente la

Ley Foral de Derechos y Garantías de la Dignidad de las Personas en el proceso final de la vida de Navarra del 2011.

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(94)

Finalmente, los últimos reflejos del debate político los situamos en marzo de 2012, en particular en el rechazo por parte del PP y el PSOE de una propuesta del diputado de IU, Ricardo Sixto, para impulsar una ley orgánica sobre disponibilidad de la propia vida para despenalizar la eutanasia activa directa. Ver más en MARTÍNEZ PLATEL, R.: «El Congreso rechaza regular la Eutanasia», Publicación de Derecho Sanitario n.o 30, Revista Redacción Médica. Ed.Sanitaria 2000. Madrid, 2 abril 2002.

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(95)

Previamente a la ley holandesa existió La Ley de los Derechos de los Enfermos Terminales de 1995 del Territorio Norte de Australia, ampliamente despenalizadora, cuya vigencia se limitó a tan sólo unos meses. Ver más en TOMAS-VALIENTE LANUZA, C.: La Regulación de la Eutanasia Voluntaria en el Ordenamiento Español y en el Derecho Comparado, HUMANITAS, HUMANIDADES MÉDICAS - Volumen 1 - n.o 1. enero-marzo 2003, p. 56.

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(96)

En este sentido, destaca la STS holandés de 21 de junio de 1994 o Caso Chabot, en la cual se ponderó por un lado, el deber del médico de preservar la vida del paciente y por otro lado, el deber del médico de hacer todo lo posible por aliviarle el sufrimiento insoportable y persistente. Se reconoció en este caso la posibilidad de estimar el estado de necesidad siempre que se cumplan los requisitos de proporcionalidad, subsidiariedad, sufrimiento insoportable e incurable, petición expresa y seria del paciente y que el médico no haya generado esa situación de estado de necesidad. El caso fue finalmente desestimado por mala praxis médica pero por otro lado, constituyó el primer precedente en el que se estimó un estado de necesidad para un paciente, el cual tiene un sufrimiento insoportable no terminal (Sufrimiento psicológico por fuertes depresiones) y que no tiene causas somáticas. Por esta razón, el caso Chabot fue objeto de diversas críticas por la doctrina. Vid. VAN KALMTHOUT.: «Eutanasia. El Ejemplo Holandés» publicado en Cuaderno del Instituto Vasco de Criminología San Sebastián, n.o 9-1995, p. 181.

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(97)

a) El enfermo debe solicitarlo de modo voluntario y reflexionado.

b) Ha de padecer un sufrimiento insoportable sin perspectivas de mejora.

c) Ha de haber sido adecuadamente informado por el médico respecto de su situación y perspectivas de futuro.

d) Médico y paciente tienen que discutir la situación y concluir conjuntamente que no cabe otra solución más satisfactoria para la situación del enfermo.

e) Al practicar la eutanasia, el médico debe proporcionar al paciente el cuidado y la atención médica debidos de acuerdo con la lex artis. Ver más en: JORGE BARREIRO, A.G.: Reflexiones…, ob. cit., p. 2065.

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(98)

Ob. cit., p. 56. Tomas valiente señala que: «la regulación se basa en un complejo proceso de notificación y control (secciones 3 a 19 de la ley de 2002) de los actos de eutanasia realizados: cada vez que se lleve a cabo una conducta de esta índole, el médico debe notificarlo al forense del municipio (rellenando unos formularios tipo), el cual remitirá los documentos, a su vez, a un Comité regional que constatará si se han cumplido o no los requisitos exigidos por la ley (existen cinco Comités para todo el país, compuestos por un número variable de miembros que en todo caso deben incluir un jurista —presidente—, un médico y un experto en ética). Si se constata que las exigencias legales han sido adecuadamente satisfechas, el Comité no informa a la Fiscalía y el caso queda en principio archivado (los Comités están legalmente obligados a llevar un completo registro de los casos que se ponen en su conocimiento); de no ser así, debe dar cuenta tanto a esta última como a la inspección sanitaria, que conjuntamente deciden si procede o no iniciar un procedimiento judicial».

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(99)

Llama a su vez la atención que dispone de un completo sistema sanitario público que garantiza a los ciudadanos

asistencia gratuita hasta el final de sus vidas, incluidos los cuidados paliativos.

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(100)

Ob.cit., p. 57si bien ésta sólo podrá practicarse con la aprobación de los padres hasta la edad de 15 años (Sección segunda de la ley, punto 4). A partir de los 16 pueden tomar la decisión por sí mismos, exigiéndose a su vez que los padres participen en el proceso de deliberación previo a la misma (Sección segunda, punto 3).

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(101)

Alrededor del 1,3% de las muertes en los hospitales de Flandes, eran fruto de prácticas de eutanasia, lo que evidenciaba la necesidad de una regulación legal. Ver más en: SMETS, T., BILSEN, J., COHEN, J., METTE, L., RURUP, L. Y DELIENS, L.: Legal Euthanasia in Belgium.Characteristics of All Reported Euthanasia Cases, Ed. Lippincott Williams & Wilkins, Medical Care, Volume 47, number 12, december 2009, p. 1. Así: DELIENS, L., MORTIER, F., BILSEN, J., COSYNS, M., VANDERSTICHELE, R., VANOVERLOOP, J. INGELS, K. End-of-life decisions in medical practice in Flanders, Belgium: a nationwide survey, Ed. The Lancet, Vol. 356 2000.Bélgica, pp. 1806-1811.

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(102)

DE MIGUEL SÁNCHEZ, C. y LÓPEZ ROMERO A.: «Eutanasia y suicidio asistido: conceptos generales, situación legal en Europa, Oregón y Australia (I)» Ed. Arán Ediciones S.L., Medicina Paliativa Vol. 13, n.o 4; Madrid, 2006, p. 212.

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(103)

Sin embargo no exige ni que el médico sea el habitual del paciente. Ver más en SIMÓN LORDA, P y BARRIO CANTALEJO, I. M.: «La eutanasia en Bélgica», REDALYC vol.86 n.o 1 Madrid ene.-feb. 2012.

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(104)

Vid. art. 4.1 de la ley Belga de 2002: ha de ser formulada por escrito y el documento ha de ser redactado y firmado por el mismo paciente, aceptándose la validez de la declaración anticipada de la voluntad del paciente para que llegado el caso, un médico le practique la eutanasia, siempre que ese médico constate que «el paciente sufre una afección accidental o patológica grave e incurable, se encuentra inconsciente y que esa situación sea irreversible según el estado de la ciencia». La vigencia de esa declaración anticipada es de 5 años tal y como recoge el Decreto de 2 de abril de 2003.

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(105)

A diferencia de la legislación holandesa, aquí se reconoce expresamente en la ley la posibilidad de que el sufrimiento sea psíquico. Mientras que en Holanda se tuvo que esperar al caso Chabot para aclarar esta cuestión.

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(106)

JORGE BARREIRO, A.G.: «Reflexiones…», ob.cit., p. 2067.

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(107)

Ibid. Ver art. 3.3 de la Ley Belga del 28 de mayo de 2002.

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(108)

Si éste considera que el fallecimiento no se producirá en un plazo breve, entonces deberá consultar a un segundo médico, psiquiatra o especialista de la patología que concierne al caso, y dejar transcurrir al menos un mes entre la solicitud escrita del paciente y la eutanasia.

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(109)

La CFCE se pronunciará en el plazo de dos meses y está compuesta por ocho médicos (cuatro de ellos deben ser profesores universitarios) cuatro profesores universitarios de derecho y cuatro personas que provienen del entorno de pacientes que sufren enfermedades incurables. Vid. DE MIGUEL SÁNCHEZ, C. y LÓPEZ ROMERO, A.: Eutanasia…, ob.cit., p. 212.

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(110)

BERNARD, D., FONTEYNE, C., CLÉMENT DE CLET, S.: Self-requested euthanasia for children in Belgium, Ed. The Lancet Vol 383 February 22, 2014, p. 671 por 86 votos a favor, 44 en contra y 12 abstenciones y respaldada por un 74% de la opinión pública belga.

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(111)

Ver más en: Proposition de loi modifiant la loi du 28 mai 2002 relative à l’euthanasie en vue de l’étendre aux mineurs. Texte adopté en séance plénière et transmis à la Chambre des Représentants (Ch. 53-3245/1). Sénat de Belgique 2013;S-52170: 7. p. 2.

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(112)

Los especialistas pediátricos sostienen que dada la experiencia de la enfermedad, los niños adquieren una madurez extraordinaria. Al hacer énfasis en la capacidad del menor, se excluyen del ámbito de aplicación los neonatos, menores en estado de alteración e intelectualmente incapaces. BERNARD, D., FONTEYNE, C., CLÉMENT DE CLET, S.: Self-requested euthanasia…, Ob.cit., p. 671.

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(113)

A mi juicio considero que la voluntad de un menor de edad puede ser fácilmente influenciable desde el momento en que concurre para su decisión con personas adultas suplementarias tales como los padres, los pediatras y los psiquiatras infantiles.

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(114)

Tal y como defienden otros autores como Enrique Gimbernat o Agustín Jorge Barreiro

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(115)

CIS (2009); Atención a pacientes con enfermedades en fase terminal (n.o 2803): 63% de la Población española está a favor de permitir a los médicos terminar con la vida de un enfermo terminal si éste lo ha requerido. Asimismo, 58,4% está a favor de regular la eutanasia a través de una ley especial.

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(116)

ROVIRA, A.: «Lo que no pude decir en clase», Periódico El País. noviembre 2013.

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(117)

JORGE BARREIRO, A.G.: Reflexiones…, Ob.cit., p. 2090.

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(118)

Tal y como la propuesta durante el Gobierno socialista de José Luis Rodríguez Zapatero explicado anteriormente.

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(119)

En algunas de estas leyes se exigen requisitos que podrían, de hecho, recortar la posibilidad de que los pacientes ejerzan realmente su derecho a las instrucciones previas. Es el caso de las que exigen necesariamente, para la validez del documento, que éste esté inscrito en el Registro oficial. Hay aquí una confusión notable entre «validez» y «registro». Igualmente discutible es el hecho de que se exija de forma obligatoria al ciudadano que utilice un formulario estandarizado incluido en la propia ley, como es el caso de Andalucía, en vez de dejarle expresarse libremente sobre sus deseos. Quizás una de las legislaciones autonómicas más ricas y matizadas sobre instrucciones previas sea la vasca. Una de las cuestiones más interesantes que aporta es su referencia a que el documento de instrucciones previas trate de reflejar los «objetivos vitales y valores personales» del paciente, con el objeto de «ayudar a interpretar las voluntades anticipadas y servir de orientación para la toma de decisiones». Con ello, la Ley Vasca reconoce explícitamente la necesidad de efectuar con frecuencia un «juicio sustitutivo» de lo que el paciente quería cuando en el documento de voluntades anticipadas puso lo que fuera. Esta visión flexible y clínica no se encuentra tan claramente expresada en las demás legislaciones, que tienden a propiciar interpretaciones más literales de las instrucciones previas, lo cual complicará sin duda su aplicación en la práctica clínica.

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(120)

En algunas de estas leyes se exigen requisitos que podrían, de hecho, recortar la posibilidad de que los pacientes ejerzan realmente su derecho a las instrucciones previas. Es el caso de las que exigen necesariamente, para la validez del documento, que éste esté inscrito en el Registro oficial. Hay aquí una confusión notable entre «validez» y «registro». Igualmente discutible es el hecho de que se exija de forma obligatoria al ciudadano que utilice un formulario estandarizado incluido en la propia ley, como es el caso de Andalucía, en vez de dejarle expresarse libremente sobre sus deseos. Quizás una de las legislaciones autonómicas más ricas y matizadas sobre instrucciones previas sea la vasca. Una de las cuestiones más interesantes que aporta es su referencia a que el documento de instrucciones previas trate de reflejar los «objetivos vitales y valores personales» del paciente, con el objeto de «ayudar a interpretar las voluntades anticipadas y servir de orientación para la toma de decisiones». Con ello, la Ley Vasca reconoce explícitamente la necesidad de efectuar con frecuencia un «juicio sustitutivo» de lo que el paciente quería cuando en el documento de voluntades anticipadas puso lo que fuera. Esta visión flexible y clínica no se encuentra tan claramente expresada en las demás legislaciones, que tienden a propiciar interpretaciones más literales de las instrucciones previas, lo cual complicará sin duda su aplicación en la práctica clínica.

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