Volver a página de inicio

Algunas contradicciones recientes en el derecho de familia: nulidad de la gestación por sustitución y pensiones de viudedad en parejas de hecho

Eduardo Corral García

Profesor Titular de Derecho Civil - Universidad de Cádiz

Diario La Ley, Nº 9428, Sección Doctrina, 4 de Junio de 2019, Wolters Kluwer

LA LEY 6518/2019

I. NULIDAD DEL CONTRATO DE GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN Y EFECTOS DE LOS CONTRATOS CELEBRADOS EN EL EXTRANJERO

El espectáculo servido, a mediados del pasado mes de febrero, por las actuaciones y rectificaciones producidas con respecto a la posible inscripción en el Registro Consular de Kiev de unos menores nacidos en Ucrania mediante gestación por sustitución (1) es una manifestación más de las tensiones producidas entre la realidad biológica, la tecnología reproductiva y el lenguaje que han provocado —y provocan— contradicciones en nuestra normativa sobre la filiación en particular y sobre la regulación de la familia en general.

Vayamos por partes. En primer lugar, quisiera hacer notar al lector mi perplejidad ante la incoherencia existente en todos los problemas derivados de la existencia de niños «producidos» mediante gestación por sustitución practicada en países donde dicha técnica está permitida, con el hecho incontestable de que en España el contrato celebrado entre los padres comitentes y la madre gestante es nulo. ¿Hasta dónde debe llegar la nulidad de dicho contrato?

Y la perplejidad se produce precisamente porque no hace mucho tiempo hemos asistido a la resolución de un problema que versaba sobre el mismo asunto, los efectos de una declaración de nulidad: el derecho de los clientes consumidores a la restitución por las entidades financieras de todas las cantidades cobradas en virtud de la aplicación de las cláusulas suelo desde la fecha de la celebración del contrato —en virtud de la STJUE de 21 de diciembre de 2016 (LA LEY 179803/2016) (2) —, en contra de lo dispuesto por la STS de 9 de mayo de 2013 (LA LEY 34973/2013) (3) , que limitaba la eficacia temporal de la declaración de nulidad de la cláusula por abusiva al período posterior a la fecha de dicha sentencia. En definitiva, con independencia de los argumentos utilizados por el TJUE en aplicación de la Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993), sobre cláusulas abusivas, la nulidad contractual consiste precisamente en que el contrato no produzca ningún efecto, retrotrayéndose —en la medida de lo posible— la situación patrimonial de los contratantes al momento temporal inmediatamente anterior a la celebración del contrato, de acuerdo con lo indicado en el art. 1305 del Código Civil (LA LEY 1/1889).

Así pues, si el contrato de gestación por sustitución es nulo según lo establecido en el art. 10.1 LTRHA (LA LEY 5218/2006) —mientras no haya ninguna modificación legislativa encaminada a dar curso legal a la práctica de dicha modalidad de reproducción asistida en nuestro país—, ¿cómo se puede seguir pretendiendo la inscripción en el Registro Civil de un menor producido según dicha técnica en un país extranjero? Evidentemente, el interés del menor debe ser protegido —y ese es el problema fundamental en los casos en los que si se deniega la inscripción en un Registro Consular, no se puede obtener pasaporte español para el menor, por lo que se produce una situación de bloqueo para los comitentes—, pero la propia Ley concede la opción de la adopción por parte de la pareja del aportante del material genético (4) , cuando previamente se haya determinado la filiación del menor respecto a dicho aportante (5) .

De modo análogo, hay otra aparente contradicción entre el establecimiento de la nulidad del contrato de maternidad subrogada con la línea jurisprudencial adoptada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo según la cual, gracias a una interpretación extensiva del art. 133 bis de la LGSS (LA LEY 2305/1994) (6) , la «paternidad» o «maternidad» derivada de un proceso de gestación subrogada da lugar al derecho a la obtención del permiso de paternidad o maternidad, aun cuando —como es lógico, en coherencia con el art. 10 LTRHA (LA LEY 5218/2006)— no se contempla expresamente dicho supuesto en el tenor literal de la norma (7) . En efecto, la STS de 13 de marzo de 2018 (LA LEY 23057/2018) (8) considera que debe incluirse dentro de las situaciones protegidas en el art. 133 bis de la LGSS la maternidad subrogada, ya que «la nulidad de pleno derecho del contrato de gestación por sustitución, establecida en el artículo 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo (LA LEY 5218/2006), no puede perjudicar la situación del menor», que exige que, cuando el padre legal está materialmente al cuidado del menor, la única forma de atender la situación de necesidad consiste en permitirle el acceso a la protección de la maternidad, consolidando así la doctrina jurisprudencial iniciada por sentencias anteriores, como las de 19 de octubre de 2016 (LA LEY 159555/2016) (9) , 25 de octubre de 2016 (LA LEY 181346/2016) (10) y 16 de noviembre de 2016 (LA LEY 177659/2016) (11) . En definitiva, «si se reconoce que la gestación por sustitución es equiparable a las demás situaciones de hecho protegidas, la denegación de sus efectos cuando responde a la misma causa supone una vulneración del principio de igualdad, porque la diferente naturaleza de las instituciones no justifica la denegación del subsidio» (12) .

En el fondo del asunto, nos encontramos ante un problema conceptual: la maternidad a tener en cuenta es un concepto ¿biológico o jurídico? Si la maternidad se deriva del parto, en su concepción natural, es evidente que solo la madre gestante podría solicitar la prestación por maternidad; pero si la maternidad tiene unas connotaciones jurídicas que van más allá de lo puramente biológico, entonces el Derecho puede configurar un concepto jurídico que incluya a otras situaciones, como ocurre en la maternidad subrogada cuando los comitentes son dos varones que soliciten las prestaciones de maternidad (13) . Y éste es un problema que no solo afecta a la maternidad subrogada, sino a todo el fenómeno de la reproducción asistida: las tensiones entre la concepción natural y la reproducción técnica (14) , que se han puesto de manifiesto también en la discusión acerca de si una pareja de mujeres tiene derecho a solicitar el acceso a dichas técnicas en la sanidad pública, cuestión afrontada en la STSJ de Castilla-la Mancha de 13 de septiembre de 2017 (LA LEY 136921/2017) (15) , en la que se justifica dicho acceso porque la imposibilidad de embarazo natural también debe predicarse de una mujer que conviva con otra y que necesitara una relación física heterosexual para quedarse embarazada, por lo que también se produce «una causa de esterilidad», lo cual, a mi parecer, supone violentar el lenguaje médico, ya que esterilidad es siempre una enfermedad que solo puede existir en una pareja heterosexual. Vemos, por tanto, como por vía de analogía o de interpretación extensiva los conceptos biológicos se «estiran» para dar cobertura jurídica a situaciones que, en principio, entran en contradicción con el propio sistema jurídico (16) .

En definitiva, tanto por vía administrativa —en lo referente a la Instrucción de la DGRN de 5 de octubre de 2010, que hace viable la inscripción de los menores si hay resolución judicial en el país de gestación a favor de la filiación del menor respecto a los comitentes— como por vía judicial se está actuando de modo incoherente con lo querido por el legislador no ya en 1988, sino también en 2006. Por tanto, o bien se lanza un mensaje claro de no conceder más inscripciones de niños nacidos en el extranjero mediante esta técnica reproductiva, o bien se reforma el art. 10 LTRHA (LA LEY 5218/2006) admitiendo la validez del contrato de gestación por sustitución a todos los efectos; pero continuar con el status quo actual es contrario a toda lógica jurídica.

Ahora bien, si se optara por esa segunda opción, en mi opinión se incurriría en otra contradicción, que pivotaría sobre la vulneración de la dignidad de la mujer a pesar de que preste un consentimiento libre y consciente a ser utilizado su cuerpo para gestar un hijo para otro u otros (17) , como ocurre en los supuestos de publicidad ilícita por sexista (18) , o en un contrato de prostitución entre la mujer que ofrece sus servicios sexuales y el varón —se supone— que los acepta a cambio del pago de una cantidad de dinero (19) : en los tres casos, el cuerpo de la mujer es utilizado como un objeto, lo que provoca la ilicitud de todos los actos que se produzcan, aun contando con el previo consentimiento de la mujer gestante (20) , de la que aparece en el anuncio publicitario (21) o de la que ejerce la prostitución (22) .

En este último caso, es mayoritaria la doctrina jurisprudencial que rechaza que «pueda ser válido un contrato de trabajo que dé cobertura a las situaciones de explotación lucrativa de la prostitución», ya que la explotación sexual de una persona no reúne ni puede reunir la condición de la licitud, «aunque el ejercicio de la prostitución sea una decisión voluntaria de la persona que la ejerce» (23) .

Por el contrario, hay una corriente doctrinal minoritaria que propone legalizar la prostitución ejercitada libremente: según MAQUEDA ABREU, si la prostitución es voluntaria, ¿cómo admitir que un contrato libremente pactado despoje a una de las partes de su condición de persona? ¿Por qué entender que la venta de servicios sexuales atenta contra la dignidad de quien libremente la decide? Y, sobre todo, ¿hay algo más degradante que no ser reconocido como sujeto capaz de adoptar decisiones libres? En su opinión, no es posible seguir manteniendo un reconocimiento de la capacidad de autodeterminación personal en el ámbito sexual que se haga depender de una noción de dignidad —selectiva—, que pueda ser negada en el caso de la prostitución (24) . Sin embargo, coincido con MEGÍAS QUIRÓS cuando afirma que «no puede perderse de vista la repercusión negativa sobre la dignidad que conlleva la prostitución, aunque el ejercicio de ésta sea fruto de una opción libre. En todos los modelos de regulación late la idea de esa carga negativa, aunque uno de ellos se incline por su legalización para evitar la desprotección jurídica de quienes se dedican a ella. No basta con querer algo y hacerlo con libertad para convertir en lícito todo lo que la rodea» (25) .

Así pues, podemos encontrar un paralelismo entre los argumentos utilizados para justificar la legalización de la prostitución con los esgrimidos para solicitar en nuestro país la admisión y regulación de la gestación por sustitución; pero, en mi opinión, hay que salvaguardar tanto la dignidad de la mujer que se prostituye para que su cuerpo sirva de objeto de placer a terceros, como la de la mujer gestante (26) , cuyo cuerpo sirve para satisfacer el deseo de terceros de ser madres o padres (27) .

Por último, hay que señalar una diferencia de trato en la renuncia de la madre gestante con respecto a la mujer que decide dar en adopción a un hijo: mientras esta solo puede asentir a la adopción a partir de las seis semanas posteriores al parto (art. 177.2.2º CC (LA LEY 1/1889)) (28) , la madre gestante se compromete a entregar el hijo encargado mediante maternidad subrogada en el momento de firmar el oportuno contrato, que es siempre anterior al embarazo artificial, por lo que teóricamente no se le permite esperar a que vea al nuevo bebé, con el que ha mantenido una relación de apego (29) , para decidir si cumple o no con el compromiso adquirido previamente.

Esa es la razón por la que el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 16 de octubre de 2018 (LA LEY 178641/2018) (30) no admite la constitución de la adopción de dos niños nacidos mediante gestación por sustitución en Tailandia por parte de un varón español soltero: en el contrato de gestación aportado se dice de forma expresa que «tres días después de dar a luz al niño, la subrogada otorgará el derecho de tener la custodia al padre y renunciará a la patria potestad y finalizará su maternidad». Dicha previsión vulnera el art. 235-41 del Código Civil Catalán (LA LEY 16567/2010), a tenor del cual el asentimiento de los progenitores deberá efectuarse ante la autoridad judicial, pero la madre no lo podrá otorgar hasta pasadas seis semanas del parto —de modo análogo a lo que establece el art. 172 del Código Civil (LA LEY 1/1889)—, por lo que «en ningún caso cabría validar un consentimiento prenatal, renunciándose a la filiación del concepturus o del nasciturus como si se hubiera producido ya la gestación»: la renuncia previa efectuada por la madre tailandesa es contraria al ordenamiento jurídico y nula de pleno derecho, por lo que carece de eficacia alguna en la posible adopción posterior (31) .

II. LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD Y BIOLOGÍA HUMANA: EL SUPUESTO DERECHO AL HIJO

Una de las características de la era post-humanista en la que nos encontramos es el rechazo al cuerpo tal y como nos ha sido dado, de forma que puede ser alterado de acuerdo con la voluntad del individuo.

Una manifestación de lo anterior que se ha convertido en doctrina común es el amparo legal y jurisprudencial de la transexualidad. El auto del TS de 10 de marzo de 2016 (32) resume su propia jurisprudencia, la del TJUE y la del TEDH indicando que «en el reconocimiento de identidad de género a las personas transexuales debe primar el aspecto psicológico y psicosocial sobre el puramente cromosomático, gonadal o incluso morfológico», además de que «no puede condicionarse el reconocimiento de la identidad de género de la persona transexual a su sometimiento a una operación quirúrgica de reasignación de sexo, ni tampoco a su esterilización», lo cual, en palabras de la STS de 17 de septiembre de 2007 (LA LEY 125167/2007), supondría un freno al libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1 de la Constitución (LA LEY 2500/1978)), que se concreta en este punto en reconocer a los individuos que sufren disforia de género «la facultad de conformar su identidad sexual de acuerdo con sus sentimientos profundos», como expresión de la identidad personal (33) . Por tanto, los sentimientos del individuo y el desarrollo de su libertad no pueden ser frenados por la realidad biológica primigenia.

De modo análogo, el deseo de ser madre (o padre), no debería encontrar ningún obstáculo para verse cumplido, aun cuando esa realidad biológica, que impide a una persona quedarse embarazada, le «obliga» a recurrir a la gestación por sustitución para satisfacer ese deseo. ¿Por qué va a haber obstáculos que impidan alcanzar ese objetivo de tener un hijo, englobado dentro del derecho al libre desarrollo de la personalidad?

Así pues, cuando una pareja heterosexual o una pareja homosexual —de varones, ya que en el caso de dos mujeres parece probable que una de las dos sí pueda ser fecundada in vitro (34) — solo puede colmar su deseo de tener un hijo mediante al recurso de la gestación por sustitución —que exige el libre consentimiento de una mujer a ser la gestante instrumentalizada—, ¿debe prevalecer por encima de la dignidad de la mujer gestante, aun cuando su consentimiento se haya prestado libre y conscientemente? (35) Y en el caso de dos varones (36) , además ¿debe permitirse que se supere la realidad biológica que marca —no por infertilidad— la imposibilidad física de concebir una nueva vida por vía sexual (37) ? En mi opinión, la respuesta debe ser negativa en ambos casos, a pesar de que se alegue una discriminación de dichas parejas en el ejercicio del supuesto derecho fundamental a tener un hijo.

III. PENSIÓN DE VIUDEDAD Y PAREJAS DE HECHO ¿O DE DERECHO?

Una sentencia de un Juzgado de Lo Social de Barcelona de 13 de diciembre de 2018 (LA LEY 212380/2018) (38) concede la pensión de viudedad a una persona cuya pareja, con la que formaba una unión de hecho no inscrita, fallece antes de que les hubiera dado tiempo a proceder a la inscripción en el Registro abierto para tal fin. ¿Por qué hay que relajar la exigencia de los requisitos determinados legalmente para que nazca ese derecho de viudedad?

Aparte de que la jurisprudencia es constante al denegar la pensión de viudedad a personas cuyas parejas fallecieron poco antes de la fecha en que tenían previsto contraer matrimonio, habiéndose realizado ya todos los trámites necesarios para ello, ya que el matrimonio nunca se llegó a celebrar, luego no había surgido el supuesto de hecho que da lugar al derecho (39) —en buena lógica, ésa debería haber sido la decisión del Juez en el caso que hemos comentado anteriormente (40) —, en mi opinión todos nos hemos acostumbrado a pasar por alto una contradicción lingüística evidente por sí misma: la pensión de viudedad solo debería poder ser recibida por quien ostente la condición de viudo, esto es, por las personas cuyo matrimonio se ha disuelto por la muerte de su cónyuge. ¿Por qué cuando se produce la ruptura de una pareja de hecho a nadie se le ocurre hablar de «divorcio» de los convivientes, y sin embargo sí se habla de viudedad? De hecho, no deja de ser contradictorio que en el Código Civil no se conceden derechos de viudedad algunos a las parejas de hecho, mientras que a partir de 2007 sí se contempla ese derecho en la legislación de la Seguridad Social, en concreto en el art. 221 LGSS (LA LEY 16531/2015) (41) .

Aunque se pueda oponer a este argumento que en algunas legislaciones civiles autonómicas sí se conceden derechos sucesorios a los sobrevivientes de una pareja de hecho (42) , en la propuesta de reforma del Fuero Nuevo de Navarra (LA LEY 269/1973) solo se contempla la concesión de derechos a favor del miembro supérstite de una pareja de hecho si el fallecido así lo dispuso en su testamento, y no ex lege, como sí ocurre con el cónyuge superviviente (43) , lo cual es coherente con la diferencia entre el matrimonio y las uniones de hecho, salvo que, por la vía de ir concediendo derechos a las parejas de hecho inscritas, queramos convertir a éstas en matrimonios de segunda clase (44) .

Ítem más: ¿por qué el viudo que estuviera separado de hecho de su cónyuge, al fallecer éste, pierde su derecho a la legítima (art. 834 del Código Civil (LA LEY 1/1889)), mientras que los divorciados sí pueden adquirir derecho a la pensión de viudedad siempre que estuvieran percibiendo una pensión compensatoria por parte del excónyuge fallecido? No parece justificada esa diferencia de trato que recibe un mismo hecho según se trate del orden civil o del orden laboral, una vez que tanto los derechos sucesorios ex lege como la pensión de viudedad se reciben con independencia del sexo y de la situación económica del beneficiario.

De hecho, la reciente interpretación por el TS de las cláusulas testamentarias en las que el causante nombra heredero o legatario a su cónyuge, que cuando tenga lugar el fallecimiento del testador se haya separado o divorciado, en el sentido de declarar la ineficacia de tales cláusulas (45) —en línea con lo ya dispuesto en legislaciones civiles autonómicas (46) , y en contraste con el silencio del Código Civil al respecto, que debería ser remediado cuanto antes por el legislador por razones de seguridad jurídica (47) — refuerza la idea tendente a ligar la adquisición de los derechos de viudedad a la existencia de convivencia entre los cónyuges (y su pérdida si el «viudo» comienza una nueva relación, matrimonial o no, posteriormente).

En definitiva, lo coherente sería establecer que todos los derechos que puedan concederse ex lege, tanto de carácter civil —la legítima vidual en el Código Civil, o la condición de usufructuario universal en algunos Derechos civiles autonómicos— como laboral —la pensión de viudedad— solo tuvieran como personas legitimadas a los cónyuges que convivan con el fallecido en el momento de su muerte, sin perjuicio de que los convivientes de hecho pudieran ser nombrados herederos o legatarios en el testamento de su pareja fallecida.

(1)

Nos referimos al estupor producido tras conocerse que una Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado del 18 de febrero (LA LEY 2043/2019) del presente año había establecido dejar sin efectos la Instrucción de la propia DGRN del día 14 del mismo mes, dirigida a los registros consulares, en la que se abría la puerta a la inscripción de niños concebidos en el extranjero por gestación por sustitución mediante la presentación de una prueba de ADN que certificara la paternidad o maternidad de uno de los progenitores. A los pocos días, el Ministerio de Asuntos Exteriores recordó a los cónsules y encargados de los Asuntos Consulares que «están sujetos, como responsables de los Registros Civiles Consulares, al contenido de las Instrucciones de Dicha Dirección general, a la normativa sobre Registro Civil y a la Ley 14/2006, de 26 de mayo (LA LEY 5218/2006), sobre técnicas de reproducción asistida humana (LTRHA), sin dejar de dar solución a las situaciones de hecho que se hayan creado, atendiendo al interés superior del menor», que deberá ser protegido, al igual que debe preservarse y protegerse «los derechos de las madres biológicas involucradas en este proceso». El problema es que los niños ya han nacido, por lo que la mejor solución pasa por facilitar que —siempre que haya aporte biológico de uno de los progenitores— los menores queden a cargo de los comitentes, que podrán reclamar la determinación de la filiación y, en su caso, solicitar posteriormente la adopción por parte del otro progenitor, siempre que estén unidos por vínculo matrimonial.

Ver Texto

(2)

C-154/2015 (LA LEY 179803/2016), Diario La Ley de 29 de diciembre de 2016.

Ver Texto

(3)

Sentencia 241/2013 (LA LEY 34973/2013), Diario La Ley de 27 de mayo de 2013.

Ver Texto

(4)

Así procede la sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 31 de enero de 2019 (LA LEY 9100/2019) (Diario La Ley, n^o 9391, 5 de abril de 2019), que admite la adopción de una menor por parte de la mujer del aportante del material biológico masculino utilizado para reproducir, mediante gestación por sustitución en Ucrania, a la menor adoptada, ya que la madre gestante —que aparece como tal en el registro civil consular— renunció a su maternidad —por tanto, asintiendo a la adopción— seis semanas después del parto. Si bien se admite la imposibilidad de inscribir la filiación de los menores nacidos en virtud de un contrato de gestación por sustitución respecto de los comitentes —en el caso, de la mujer—, la protección y el beneficio del menor aconsejan la aprobación del procedimiento de adopción previsto en el art. 10.3 LTRHA (LA LEY 5218/2006), ya que no hay dato alguno para dudar de la idoneidad de la solicitante.

Ver Texto

(5)

Esa es la vía que la Instrucción de la DGRN de 18 de febrero de 2019 (LA LEY 2043/2019)considera como viable para el caso de que no pueda llegar a buen puerto la inscripción de la filiación a favor del padre comitente biológico. De hecho, en el dictamen del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 10 de abril de 2019, para los casos en los que la madre comitente no haya aportado sus propios óvulos, se admite que el derecho del menor al respeto de su vida privada (art. 8 CEDH (LA LEY 16/1950)) no exige la inscripción de la filiación en el registro de nacimientos del país extranjero donde tiene lugar la gestación por sustitución, pudiéndose formalizar la relación entre madre «legítima» y menor por otros medios, como la adopción, siempre que el procedimiento establecido por la legislación nacional garantice que pueda ser aplicado con prontitud y eficacia, de conformidad con el interés superior del niño, como es el caso de España, siempre que los comitentes estén casados, y previamente se haya determinado la filiación respecto del padre.

Ver Texto

(6)

«A efectos de la prestación por maternidad prevista en esta sección, se consideran situaciones protegidas la maternidad, la adopción, la guarda con fines de adopción y el acogimiento familiar, de conformidad con el Código Civil o las leyes civiles de las comunidades autónomas que lo regulen, siempre que, en este último caso, su duración no sea inferior a un año».

Ver Texto

(7)

Por contraste, la interpretación extensiva de la norma que regula la pensión de orfandad —el art. 224 LGSS (LA LEY 16531/2015)— ha sido rechazada por la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Navarra de 17 de abril de 2018 (LA LEY 67208/2018) (Diario La Ley, n^o 9307, 27 de noviembre de 2018), que —con buen criterio, a mi juicio— no concede dicha pensión a quien fue acogido por una persona fallecida, ya que «la diferente situación de la filiación natural o adoptiva o del acogimiento permanente no puede afectar al principio de igualdad ante la ley, por tratarse de situaciones distintas», ya que «el acogimiento es una situación transitoria y administrativa de apoyo legal a la infancia, que no se asimila a una relación familiar plena». Una pregunta surge inmediatamente: ¿por qué el acogimiento no permite al menor ser considerado como hijo —lógico—, y sin embargo sí permite a la mujer acogedora ser contemplada como madre a los efectos de la prestación de maternidad? Otra contradicción aparentemente injustificada.

Ver Texto

(8)

LA LEY 23057/2018 (LA LEY 23057/2018).

Ver Texto

(9)

Sentencia 897/2016 (LA LEY 159555/2016), Diario La Ley, n^o 8874, 1 de diciembre de 2016.

Ver Texto

(10)

Sentencia 881/2016 (LA LEY 181346/2016), Diario La Ley de 2 de enero de 2017.

Ver Texto

(11)

Sentencia 953/2016 (LA LEY 177659/2016), Diario La Ley de 23 de diciembre de 2016.

Ver Texto

(12)

R. POQUET CATALÁ, La prestación por maternidad en la gestación por sustitución, Nueva Revista española de Derecho del Trabajo, núm. 198, 2017, p. 71.

Ver Texto

(13)

La LTRHA (LA LEY 5218/2006) indica que la persona usuaria de las técnicas es toda mujer mayor de edad, lo que permite que una mujer sola, sin pareja heterosexual, pueda utilizar las técnicas de reproducción asistida para satisfacer su deseo de ser madre, lo cual va en contra del derecho del menor a tener padre y madre; considero más acertado que en otros países solo se permita el acceso a estas técnicas a parejas casadas, además de que si no hay pareja de la mujer ¿dónde está el problema médico de la infertilidad? En todo caso, ¿cómo van a acudir a la reproducción artificial dos hombres, si no pueden ser usuarios de las técnicas? Es evidente que no hay una discriminación jurídica, sino una imposibilidad física; de ahí que una pareja masculina pretenda saltarse la previsión legal mediante la gestación subrogada sea algo totalmente incoherente.

Ver Texto

(14)

Nos encontramos antes una manifestación concreta de la llamada era «post-humanista» o cibercultural, en la que el rechazo al cuerpo constituye una de sus características fundamentales.

Ver Texto

(15)

Sentencia 1094/2017 (LA LEY 136921/2017), Diario La Ley, n^o 9097, 12 de diciembre de 2017.

Ver Texto

(16)

En el caso de la reproducción asistida para parejas del mismo sexo, hay que tener en cuenta que el apartado 5.3.8 del Real Decreto 1030/2006, de 15 de septiembre (LA LEY 9083/2006), por el que se establece la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud, dispone que «los tratamientos de reproducción humana asistida se realizarán con fin terapéutico o preventivo», y que «tendrán la finalidad de ayudar a lograr la gestación en aquellas personas con imposibilidad de conseguirlo de forma natural»; en el caso de la finalidad terapéutica, las personas que soliciten los tratamientos deberán de haberse sometido a un estudio de esterilidad y encontrarse bien con «un trastorno documentado de la capacidad reproductiva», bien con una «ausencia de consecución de embarazo tras un mínimo de 12 meses de relaciones sexuales con coito vaginal sin empleo de métodos anticonceptivos». ¿Realmente estamos pensando en que una pareja de mujeres pueda encajar dentro de una situación que necesita un tratamiento con finalidad terapéutica, y que se les pueda calificar como una pareja estéril? En mi opinión, lo más coherente con la LTRHA (LA LEY 5218/2006) sería que una de las dos solicitara someterse a las técnicas de reproducción asistida, y la otra iniciara posteriormente el procedimiento de adopción como cónyuge del menor adoptado.

Ver Texto

(17)

Como indica la Instrucción de 18 de febrero de 2019 (LA LEY 2043/2019), de la Dirección General de los Registros y del Notariado, «la gestación por sustitución constituye un fenómeno en el que se produce una grave vulneración de los derechos de los menores y de las madres gestantes. El interés preferente de los primeros debe quedar en todo caso salvaguardado, y a la vez, la actuación de los poderes públicos debe garantizar a la mujer una adecuada protección contra el peligro de abusos de situaciones de vulnerabilidad que es de todo punto inaceptable». Así ocurre en países como la India, donde las mujeres gestantes son captadas por las clínicas de reproducción asistida entre las capas pobres de la sociedad, viéndose «obligadas» a quedarse embarazadas continuamente del hijo de otros si quieren salir de su situación de pobreza extrema.

Ver Texto

(18)

La sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 17 de octubre de 2016 (LA LEY 194174/2016) estima una acción de cesación de una campaña de publicidad de una empresa de cementos y morteros por considerarla sexista, en cuanto que el art. 3 de la Ley general de publicidad considera como sexistas los anuncios que atenten contra la dignidad de la persona —en este caso, de la mujer—; y se aprecia que los enjuiciados en el caso presentan a las mujeres de forma vejatoria o discriminatoria, utilizando particular y directamente su cuerpo o partes del mismo como mero objeto desvinculado del producto que se pretende promocionar. Más recientemente, el Juzgado de lo Mercantil n^o 4 de Barcelona acoge, en una sentencia de 5 de enero de 2017 (LA LEY 5395/2017) (Diario La Ley de 27 de julio de 2017), la opinión doctrinal —refrendada por varias decisiones del Jurado de Autocontrol— según la cual habría publicidad ilícita por sexista en dos supuestos, el primero de los cuales «se produce cuando se utiliza particular y directamente el cuerpo femenino o partes del mismo como mero objeto desvinculado del producto que se pretende promocionar», siempre que concurran tres requisitos: «la utilización del cuerpo femenino como parte captatoria de la publicidad, la utilización del cuerpo femenino como mero objeto y la desconexión total y absoluta entre la imagen utilizada y el producto promocionado».

Ver Texto

(19)

La sentencia de la Audiencia Nacional de 19 de noviembre de 2018 (LA LEY 166132/2018) (Diario La Ley, n^o 9322, 20 de diciembre de 2018), que anula los estatutos del Sindicato de Trabajadoras Sexuales OTRAS, señala que la prostitución no puede ser objeto válido de un contrato laboral: «no resulta posible, con arreglo a nuestro Derecho, la celebración de un contrato de trabajo cuyo objeto sea la prostitución por cuenta ajena, esto es, un contrato en virtud del cual el trabajador asuma la obligación de mantener las relaciones sexuales que le indique el empresario, con las personas que éste determine, a cambio de una remuneración, y el contrato que así se celebre debe reputarse nulo», de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1271.3º del Código Civil (LA LEY 1/1889), a sensu contrario: no podrán ser objeto de contrato los servicios contrarios a la leyes o a las buenas costumbres; y añade que debe apreciarse «la ilicitud de un contrato de trabajo cuyo objeto fuese la prostitución de la supuesta trabajadora, al ser la explotación de la prostitución ajena una forma de violencia de género, de esclavitud de las mujeres y de actividad contraria a la moral». ¿También suponen una forma de violencia de género la utilización de la mujer gestante en la maternidad subrogada, y la utilización del cuerpo de la mujer como reclamo publicitario? En mi opinión, la respuesta debe ser afirmativa.

Ver Texto

(20)

Se posicionan de modo opuesto en este punto García Rubio, M. P., y Herrero Oviedo, M. (2018), «Maternidad subrogada: dilemas éticos y aproximación a sus respuestas jurídicas», Anales de la Cátedra Francisco Suárez, núm. 52, pp. 85-86: «la prohibición tout court del contrato de maternidad por sustitución niega la libertad de decisión de la mujer que quiere llevar adelante un embarazo para otros, libertad que es también inherente a su dignidad. No tiene sentido hablar de explotación si el consentimiento de la mujer gestante es libre e informado».

Ver Texto

(21)

¿Qué se debe hacer con los anuncios cuyo objeto son precisamente los servicios sexuales? No son anuncios sexistas, ya que el recurso al cuerpo de la mujer está vinculado al «producto» publicitado, además de que en muchas ocasiones no contienen imágenes, sino mensajes más o menos explícitos; en todo caso, en los últimos tiempos se han ido retirando de la prensa escrita por la vía de la autorregulación, si bien hay quienes se han manifestado a favor de la aprobación de una prohibición legal de dicho tipo de anuncios, ya que «la erradicación de los alumnos de contactos por ley contribuiría a acabar con situaciones de explotación sexual, además de tener una clara repercusión pedagógica en la sociedad, deslegitimando prácticas violentas» (cfr. Rodríguez Borges, R. F, y Torrado Martín Palomino, E., (2017), «Un estudio sobre el comercio sexual de mujeres y publicidad. El papel de la prensa española», Vivat Academia. Revista de Comunicación, n^o 141, p. 110). Los autores también ponen de manifiesto que quizá sea más coherente, antes que prohibir los anuncios de contactos, ilegalizar claramente la propia prostitución (p. 96).

Ver Texto

(22)

La Audiencia Nacional, en la sentencia antes citada, recuerda que el art. 188 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) castiga «al que se lucre explotando la prostitución de otra persona, aún con el consentimiento de la misma». Evidentemente, aquí no cabe trasladar la categoría penal a las otras dos conductas que venimos considerando; pero nótese cómo el consentimiento de la mujer no evita el reproche jurídico de la conducta tipificada.

Ver Texto

(23)

Sentencia del Juzgado de lo Social n^o 10 de Barcelona de 18 de febrero de 2015 (LA LEY 10856/2015) (Diario La Ley, n^o 8505, 23 de marzo de 2015). Sin embargo, en la sentencia, el juez entiende que en los casos de prostitución voluntaria y no forzada es mejor para la propia mujer entender que sí hay un contrato de trabajo —en el supuesto juzgado, la «trabajadora» no entendía que se hubiera vulnerado su libertad, su dignidad o el resto de sus derechos fundamentales—, ya que no reconocerlo así —como establece la jurisprudencia casi de modo unánime— «no hace más que agravar enormemente la incuestionable lesión de la dignidad, la libertad y la igualdad que comporta toda relación de prostitución por cuenta ajena». Si sustituimos explotación «sexual» por explotación «reproductiva», en el supuesto de las mujeres que se prestan —voluntariamente— a ser gestantes en procesos de maternidad por sustitución, ¿realmente la admisión y regulación del fenómeno es la mejor manera de proteger su dignidad?

Ver Texto

(24)

La sentencia de 18 de febrero de 2015 (LA LEY 10856/2015) del Juzgado de lo Social n^o 10 de Barcelona, ya citada, entiende válido y lícito un contrato laboral de prostitución por cuenta ajena apoyándose, entre otros argumentos, en la crítica doctrinal a la tesis abolicionista de la prostitución, sustentada por la autora citada y por FITA ORTEGA, quien descarta la posible colisión de la laboralización de la prostitución no forzada por cuenta ajena, tanto respecto a la libertad —como autodeterminación consciente y responsable de la propia vida— como en relación al fundamento constitucional de la dignidad, que no puede reducirse a una valoración de tipo moral (cfr. «La prostitución: posible objeto de un contrato de trabajo como una manifestación más del trabajo sexual», Revista de Derecho social¸ n^o 47, 2009)

Ver Texto

(25)

«Publicidad y prostitución», Anuario de Filosofía del Derecho, 2012, p. 441; dichas consideraciones también las considera predicables de la publicidad sobre los servicios sexuales.

Ver Texto

(26)

El Manifiesto One of Us, presentado en París el 23 de febrero del presente año afirma que «la pretendida gestación subrogada implica la cosificación de la madre portadora, reducida a recipiente (útero) despersonalizado, y la mercantilización de la reproducción (alquiler de vientres)». Por ello, la Plataforma que propone una Europa fiel a la dignidad humana «defiende su ilegalización, al tiempo que promoverá alternativas lícitas, como la adopción, para las parejas formadas por un hombre y una mujer con dificultades para engendrar o gestar».

Ver Texto

(27)

Vivimos en una sociedad donde los deseos son inmediatamente considerados como derechos; en concreto, se habla de un supuesto derecho fundamental a ser padre o madre, que encontraría un obstáculo precisamente en la ineficacia del contrato de gestación por sustitución, por lo que debería ser admitida su validez para eliminar la traba al ejercicio de ese derecho que en la actualidad existe.

Ver Texto

(28)

Se puede establecer un cierto paralelismo —aunque tenga un perfil patrimonial— con la renuncia a la legítima efectuada por los legitimarios en vida del causante, considerada nula por el art. 816 CC (LA LEY 1/1889); se quiere evitar que alguien pueda aprovecharse del legitimario para favorecer a terceros perjudicándose a sí mismo, como ocurre con la madre que está pensando dar en adopción a un hijo: tiene que tener muy claro la trascendencia de lo que supone desprenderse de un fruto de sus entrañas, pues la adopción es ya irreversible una vez constituida.

Ver Texto

(29)

L. Arrechederra Aranzadi —No se alquila un vientre, se adquiere un hijo, 2008, p.124—, señala que la gestante «cuando renuncia, no sabe a qué renunciará. Cuando renuncia no es madre de ese hijo que va a gestar. ¿Es exigible que cuando la mujer dé a luz, cuando sabe lo que es ser madre y de quién es madre, renuncie al hijo? Parece claro que no».

Ver Texto

(30)

Auto 565/2018 (LA LEY 178641/2018), Diario La Ley de 18 de enero de 2019.

Ver Texto

(31)

J. FLORES RODRÍGUEZ —Diario La Ley, n^o 9388, 2 de abril de 2019, p. 6— critica que en estos casos —propiciados por la acción del Gobierno y la inacción del legislador— a los comitentes no le quede más remedio que reclamar la filiación de los menores por constante posesión de estado, «es decir, solicitar el reconocimiento judicial de una filiación ya vivida, que se ha impuesto por la propia fuerza de los hechos consumados», planteando si debe tener más valor la opinión (biopoder) que la verdad (bioética). En mi opinión, nos encontramos ante el dilema actual del Derecho (que se planteó en el caso del aborto, y se está planteando ahora con la eutanasia): si debe ceder ante una situación de hecho, dándole carta de naturaleza al deseo emotivo de unas personas, o si debe anteponer la dignidad de la persona frenando la realización de una conducta que la tecnología permite realizar por encima de toda consideración ética. Mi postura es clara: no cabe vulnerar la dignidad por loables que sean los objetivos que puedan obtenerse.

Ver Texto

(32)

Diario La Ley de 4 de abril de 2016.

Ver Texto

(33)

El ATS de 10 de marzo de 2016 plantea al Tribunal Constitucional una cuestión de constitucionalidad sobre la limitación establecida por el art. 1 de la Ley 3/2007 (LA LEY 2202/2007), reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas, en el sentido de que solo están legitimados para solicitar el cambio de sexo las personas mayores de edad, ya que el TS tiene serias dudas de que el riesgo de remisión de la disforia de género de los adolescentes justifique la restricción de los derechos fundamentales de los menores transexuales.

Ver Texto

(34)

Recordemos que en Portugal se admitió la gestación por sustitución, pero restringida a parejas heterosexuales, ya que el art. 8 de la Ley 25/2016, de 22 de agosto, solo contempla esta técnica para casos de ausencia de útero, lesión o enfermedad que impida llevar a término un embarazo. A efectos prácticos, la sentencia 225/2018, de 7 de mayo, del Tribunal Constitucional portugués impide que una mujer dé a luz en virtud de un contrato de gestación por sustitución en el país vecino, como muy bien explica G. LAZCOZ MORATINOS, «Acerca de la constitucionalidad, o no, de la maternidad subrogada: Sentencia 225/2018 del tribunal Constitucional portugués», Dilemata, Revista internacional de Éticas aplicadas, n^o 28, 2018, pp. 137-151.

Ver Texto

(35)

Coincido de nuevo con MEGIAS QUIRÓS cuando señala que, si bien no termina de aceptarse un concepto unívoco de la dignidad humana, «el Derecho nos da pistas para entender que es el fundamento de nuestra libertad y que está por encima de ella, impidiendo que se puedan justificar decisiones libres por el simple hecho de ser libres» (cit., p. 441), lo cual se debe aplicar no solo a la prostitución y a la publicidad sobre la misma —conclusión personal del autor—, sino también a la gestación por sustitución (añado yo).

Ver Texto

(36)

El Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 16 de octubre de 2018 (LA LEY 178641/2018), ya citado, que rechazó la adopción de dos menores por parte de un varón que los obtuvo mediante maternidad subrogada en Tailandia, no necesitó entrar a otra cuestión discutible: ¿qué ocurre si —como es el caso— la persona que encargó la gestación por sustitución en un país extranjero es un varón sin pareja? Podría admitirse la reclamación de la filiación si aportó material biológico al proceso de reproducción in vitro, pero ¿no supondría un fraude de ley, al saltarse de esa forma la previsión de la LTRHA (LA LEY 5218/2006) según la cual la usuaria de las técnicas de reproducción asistida debe ser una mujer?

Ver Texto

(37)

Según informa el diario El País en su edición de 31 de marzo de 2019, en Nebraska se ha producido lo que podríamos considerar como el supuesto más extremo posible de gestación subrogada: una mujer —de 61 años— ha dado a luz a un niño cuyos padres serán un hijo de la gestante y su marido. No solo la mujer presta su consentimiento en favor de dos varones casados, sino que además se implanta en su útero un embrión fecundado cuando tiene una edad en la que de modo natural no produce óvulos, lo cual supone violentar de nuevo la biología humana. Evidentemente, mucho peor han sido los casos en los que la gestante lo fue en su propio beneficio, habiendo fallecido a los pocos años de haber sido madre, dejando huérfanos a los menores reproducidos artificialmente, ya que no hay norma —en la Ley española, al menos— que expresamente prohíba acudir a las técnicas de reproducción asistida por encima de una determinada edad, lo cual sí ocurre con respecto a la adopción en el art. 175 del Código Civil (LA LEY 1/1889) español: nadie puede adoptar un recién nacido si tiene más de cuarenta y cinco años, precisamente en beneficio del menor. He aquí una contradicción más, en cuanto que se produce una diferencia de trato favorable a las técnicas de reproducción asistida que no está justificada, probablemente por no querer limitar el inexistente —a mi juicio— «derecho al hijo».

Ver Texto

(38)

Sentencia del Juzgado de lo Social n^o 26 de Barcelona de 13 de diciembre de 2018 (LA LEY 212380/2018), publicada en Diario La Ley, n^o 9364, 22 de febrero de 2019.

Ver Texto

(39)

Podemos citar la STSJ del País Vasco, de 17 de diciembre de 2002 (LA LEY 211663/2002); la STSJ de Madrid de 15 de diciembre de 2004 (LA LEY 933/2005); la STSJ de las Islas Canarias (Las Palmas) de 14 de marzo de 2005 (LA LEY 59934/2005); y la STSJ de Castilla y León (Burgos) de 6 de marzo de 2006 (LA LEY 21191/2006), que cita a la STS de 19 de noviembre de 1998 (LA LEY 1803/1999), que afirma que «el propósito de contraer matrimonio no puede equipararse a la celebración de éste», por lo que «la naturaleza del matrimonio impide que el consentimiento presunto a propósito de contraer matrimonio sea equivalente al consentimiento formal que constituye la médula esencial de la institución»: en definitiva, el propósito de contraer matrimonio, más que evidente si se han concluido todos los trámites previos necesarios, no es suficiente para que nazca el derecho a la pensión de viudedad.

Ver Texto

(40)

En la sentencia se señala expresamente que «hemos de atender a la intención de los miembros de la pareja de hecho, su presumible voluntad de cumplir con los requisitos legales para acceder a la prestación, y el tiempo del que han dispuesto para cumplir con las formalidades exigidas», eso es, inscribirse en el Registro autonómico de parejas de hecho, para concluir que en este caso no se puede exigir el cumplimiento de los requisitos formales para considerar la existencia de una pareja de hecho, ya que el Registro catalán fue creado solo cinco meses antes del fallecimiento de la pareja del solicitante de la pensión de viudedad. En mi opinión, el recurso al criterio interpretativo de la realidad social del tiempo en que debe ser aplicada la norma no es suficiente para dar por buena la solución adoptada por el juez: si no se concede la pensión a quien queriendo casarse no ha podido hacerlo, ni a quien estando casado no ha inscrito el matrimonio en el Registro civil, tampoco se debe conceder a las parejas de hecho que no han podido inscribirse en el Registro creado a tal efecto, pues supondría dar mejor trato a la pareja de hecho en análogas circunstancias frente a las parejas casadas.

Ver Texto

(41)

Es de sobra conocido que —como explica E. DESDENTADO DAROCA, La pensión de viudedad. Retos del Derecho de Familia y reflexiones sobre las últimas reformas, pp. 66 y 67— «con anterioridad a la reforma introducida por la Ley 40/2007 (LA LEY 12139/2007), era requisito necesario para causar derecho a la pensión de viudedad la existencia de un vínculo matrimonial legítimo, actual o pasado, entre el causante y el beneficiario. De la unión extramatrimonial, aun mediando convivencia more uxorio, no podía derivar, por tanto, derecho a la pensión». Y esa diferencia de trato entre el matrimonio y las parejas de hecho no fue considerada contraria al principio de igualdad del art. 14 CE (LA LEY 2500/1978) por el Tribunal Constitucional, ya que «el matrimonio y la convivencia matrimonial no son realidades equivalentes»: la primera sí está garantizada por la Constitución, y de ella se derivan derechos y deberes, lo cual no ocurre con la segunda, por lo que la diferencia de trato entre ambas no es inconstitucional «al no ser arbitraria ni carente de fundamento» (STC 184/1990 (LA LEY 1511-JF/0000) y posteriores). En mi opinión, esa diferencia debería de haberse mantenido precisamente porque en la actualidad no hay ningún tipo de impedimento alguno para contraer matrimonio, ni siquiera ideológico, ya que se puede optar por la forma civil, en sus diversas modalidades, luego quien no se casa es porque no quiere. Por tanto, conceder derechos a quien no quiere adquirir deberes derivados de un compromiso no solo es injusto, sino que lanza un mensaje negativo a la sociedad: se pueden reclamar derechos sin nada a cambio, lo cual es una manifestación de un concepto de libertad individualista y puramente egoísta, que también sustenta el pretendido derecho al hijo, que justifica la legalización de la gestación por sustitución.

Ver Texto

(42)

Elartículo 442-3 del Código Civil catalán (LA LEY 9352/2008)dispone que «el cónyuge viudo o el conviviente en pareja estable superviviente, si concurre a la sucesión con hijos del causante o descendientes de estos, tiene derecho al usufructo universal de la herencia»; y la Ley 5/2015, de 25 de junio, de Derecho Civil Vasco (LA LEY 11128/2015), concede los mismos derechos legitimarios al cónyuge viudo que al miembro superviviente de una pareja de hecho.

Ver Texto

(43)

Según la propuesta de nueva ley 113, «en caso de extinción de la pareja estable por muerte o declaración de fallecimiento de uno de los convivientes, el sobreviviente solo tendrá los derechos sucesorios que se hubieran otorgado entre sí o por cualquiera de ellos en favor del otro, conjunta o separadamente, por testamento, pacto sucesorio, donación "mortis causa" y demás actos de disposición reconocidos en esta Compilación». En consecuencia, la nueva ley 253 dispondría que «el cónyuge viudo tiene el usufructo sobre todos los bienes y derechos que al premuerto pertenecían en el momento del fallecimiento. Al miembro sobreviviente de una pareja estable constituida conforme a lo previsto en el Título VII del Libro I de la presente Compilación, le serán de aplicación todas las disposiciones contenidas en el presente capítulo, cuando el usufructo le hubiera sido otorgado según lo previsto en la ley 113».

Ver Texto

(44)

Ésa es la pregunta que se hace Mª C. GETE-ALONSO Y CALERA —«Registros y relaciones económicas entre cónyuges y miembros de parejas estables», en C. LASARTE y Mª D. CERVILLA, Ordenación económica del matrimonio y de la crisis de pareja, Tirant lo Blanch, 2018, p. 813—, tras señalar que, en la comparación entre matrimonio y pareja estable, «se está ante dos situaciones personales y matrimoniales prácticamente análogas que quiéralo o no el legislador estatal, se equiparan sustantivamente pese al eufemismo de que las CCCA sin competencia en materia civil sólo regulan efectos públicos y no implican modificación de la situación jurídica de las personas que afecta al ámbito civil». En mi opinión, si para que el matrimonio tenga efectos civiles debe inscribirse en el Registro civil, y lo mismo ocurre con las parejas de hecho en relación con los Registros autonómicos, hemos creado las parejas de hecho «de derecho», lo cual es absurdo: o matrimonio o parejas de hecho sin más, pero no tiene sentido un tertium en tierra de nadie. En definitiva, si hay libertad para casarse o no casarse (art. 32 CE (LA LEY 2500/1978)), lo que no es admisible es que el ejercicio de esa libertad sea indiferente desde el punto de vista de las consecuencias jurídicas de la decisión adoptada, luego lo lógico es conceder una serie de derechos a quien contraiga matrimonio como contrapartida a quien asume los deberes conyugales y no concederlos a quien no quiere libremente adquirir dichos compromisos. Coincidimos con G. CERDEIRA BRAVO DE MANSILLA cuando opina que el matrimonio es «la única vía legal y —me atrevería a decir— constitucional admisible donde fundar la affectio maritalis» («¿De la matrimonialización retroactiva de las parejas de hecho, una vez casadas y disueltas? Comentario a la STS de 16 diciembre 2015», en C. LASARTE y Mª D. CERVILLA, Ordenación económica del matrimonio y de la crisis de pareja, Tirant lo Blanch, 2018, p. 792).

Ver Texto

(45)

Nos referimos a la STS de 28 de septiembre de 2018 (LA LEY 130205/2018) (Diario La Ley, n^o 9292, 6 de noviembre de 2018), en la que se analiza la institución de heredero realizada por una mujer en favor de «su esposo D. Esteban», entendiéndose que la mención del término esposo revela el motivo por el que la testadora nombraba a Esteban como su heredero, sin que haya razón para pensar que, de no ser su esposo, la testadora lo hubiera instituido heredero. Producido el divorcio después del otorgamiento del testamento, la institución de heredero quedó privada de la razón por la que se otorgó y, en consecuencia, no puede ser eficaz en el momento en el que se produce la apertura de la sucesión. La sentencia citada confirma la línea iniciada con una publicada apenas dos días antes, el 26 de septiembre de 2018, utilizando literalmente los mismos argumentos, si bien en este caso el testador y la persona designada como legataria de una cantidad de dinero constituían una pareja de hecho en el momento de otorgarse el testamento, cesando la convivencia posteriormente.

Ver Texto

(46)

El n. 1 del art. 422.13 del Código Civil catalán (LA LEY 9352/2008)establece que «la institución de heredero, los legados y las demás disposiciones que se hayan ordenado a favor del cónyuge del causante devienen ineficaces si, después de haber sido otorgados, los cónyuges se separan de hecho o judicialmente, o se divorcian, o el matrimonio es declarado nulo, así como si en el momento de la muerte está pendiente una demanda de separación, divorcio o nulidad matrimonial, salvo reconciliación»; norma que sería aplicable al caso resuelto por la STS de 28 de septiembre de 2018 (LA LEY 130205/2018); y el n. 2 dispone que «las disposiciones a favor del conviviente en pareja estable devienen ineficaces si, después de haber sido otorgadas, los convivientes se separan de hecho, salvo que reanuden su convivencia, o se extingue la pareja estable por una causa que no sea la defunción de uno de los miembros de la pareja o el matrimonio entre ambos», precepto similar a la doctrina que emana de las dos STS de septiembre de 2018, ya citadas. Al supuesto del nombramiento del cónyuge también se refiere el art. 208 de la Ley 2/2006 de 14 de junio (LA LEY 6592/2006), de Derecho Civil de Galicia, según el cual «salvo que del testamento resulte otra cosa, las disposiciones a favor del cónyuge no producirán efecto si al fallecer el testador estuviera declarada judicialmente la nulidad del matrimonio, decretado el divorcio o separación, o se encontraran en trámite los procedimientos dirigidos a ese fin. Tampoco producirán efecto en los casos de separación de hecho entre los cónyuges»; y prácticamente, con el mismo tenor literal, establece idéntica solución el art. 438 del Código de Derecho foral de Aragón (LA LEY 5705/2011), aprobado por el Decreto Legislativo 1/2011, de 2 de marzo.

Ver Texto

(47)

Ese silencio es el que le permite a la Dirección General de los Registros y del Notariado no aplicar la doctrina jurisprudencial novedosa sobre la materia en su resolución de 27 de febrero de 2019 (LA LEY 18913/2019) (Diario La Ley, n^o 9400, 22 de abril de 2019), que confirma el rechazo de un Registrador de la Propiedad a inscribir una escritura de aceptación y partición de una herencia, en virtud de una declaración de herederos intestados que se apoya en la ineficacia sobrevenida de un testamento en el que se nombraba usufructuaria universal a la esposa del testador, al haberse producido con posterioridad al otorgamiento el divorcio del testador y de la legataria. La DGRN afirma que «respecto del ámbito notarial y registral cabe recordar que la privación de eficacia del contenido patrimonial de un determinado testamento exige, a falta de conformidad de todos los afectados, una previa declaración judicial que provoque su pérdida de ineficacia (total o parcial)», por lo que la disposición testamentaria en favor de la esposa sigue siendo eficaz. Por tanto, hay que resolver cuanto antes las discrepancias entre la doctrina emanada del TS y la sostenida por la DGRN, según la cual es habitual designar como favorecido al cónyuge haciendo referencia a esa cualidad, «pero sin que se condicione expresamente la disposición a aquella cualidad», mediante la oportuna intervención del legislador en favor de la primera de dichas posturas, que debería — en mi opinión— introducir una norma similar a las ya existentes en los ordenamientos autonómicos.

Ver Texto