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El decreto de adjudicación y los prob...

El decreto de adjudicación y los problemas de su inscripción registral

Maria Cristina LLARÁS PINTADO

Letrado de la Administración de Justicia

Diario La Ley, Nº 8951, Sección Doctrina, 29 de Marzo de 2017, Editorial Wolters Kluwer

LA LEY 2909/2017

Normativa comentada
Ir a Norma L 1/2013, de 14 May. (medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social)
Ir a Norma L 1/2000 de 7 Ene. (Enjuiciamiento Civil)
Ir a Norma D 14 Feb. 1947 (Regl. Hipotecario)
  • ANEXO
    • TÍTULO III. De las anotaciones preventivas
      • Otras anotaciones de embargo y prohibición de enajenar
        • Artículo 144
Jurisprudencia comentada
Ir a Jurisprudencia TJUE, Sala Primera, S, 29 Oct. 2015 ( C-8/2014)
Ir a Jurisprudencia DGRN, R, 12 May. 2016
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Resumen

Por medio de este artículo se ha pretendido analizar: por un lado los requisitos procesales que deben tenerse en cuenta al dictarse un decreto de adjudicación y por otro, los problemas que pueden surgir en el momento de su inscripción registral, dada la función calificadora que de esta resolución realizará el Registrador, y por cuanto el procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados, o pignorados, es un procedimiento especial de ejecución de base estrictamente registral.

- Comentario al documento En base a esta función calificadora del Registrador y la necesidad de constatar por el mismo que se han garantizado, en vía judicial y procesal, los derechos de terceros y del propio deudor hipotecario se han puesto de manifiesto los problemas registrales y sus posibles soluciones en diferentes supuestos, entre ellos: tramitación de los incidentes de oposición a la ejecución hipotecaria, fundamentada en la existencia de cláusulas abusivas; la protección que en vía judicial debe dispensarse a la parte demandada cuando ésta es una herencia yacente, sin herederos conocidos; el tratamiento registral al decreto de adjudicación dictado cuando la parte demandada se halla en situación de rebeldía procesal, y la posibilidad de denegar la inscripción y, en su caso la aprobación del remate, en el supuesto de que la ejecución hipotecaria recaiga sobre vivienda habitual, en determinados supuestos.

I. INTRODUCCIÓN

El procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados o pignorados es un procedimiento especial de ejecución. De carácter potestativo para el acreedor (art. 681.1 (LA LEY 58/2000)) y de base estrictamente registral (art. 130 LH (LA LEY 3/1946), 668.3 (LA LEY 58/2000)y 693.1 (LA LEY 58/2000) y 2 de la LEC (LA LEY 58/2000)).Tiene por finalidad la realización del valor de los bienes hipotecados. No procede su acumulación a otros procesos de ejecución, salvo que éstos se sigan para hacer efectivas otras garantías hipotecarias sobre los mismos bienes (art. 98 (LA LEY 58/2000), 555.4 (LA LEY 58/2000) y 568 de la LEC (LA LEY 58/2000)) y, los problemas que genera el decreto de adjudicación en relación a su inscripción registral son los que se pretenden analizar en este capítulo.

II. NORMATIVA REGULADORA DEL DECRETO DE ADJUDICACIÓN

La regulación aplicable al decreto de adjudicación la encontramos en el título IV del libro III de la LEC, arts. 681 (LA LEY 58/2000) a 689 (LA LEY 58/2000), con las especialidades que establecen los arts. 130 (LA LEY 3/1946) a 135 de la LH de 8 de febrero de 1946 (LA LEY 3/1946), y las normas reglamentarias que los desarrollan y contenidas en el RH de 14 de febrero de 1947 (LA LEY 3/1947).

III. DIFERENCIACIÓN ENTRE EL DECRETO DE APROBACIÓN DEL REMATE Y EL DECRETO DE ADJUDICACIÓN Y PRÁCTICA FORENSE SOBRE SU UNIFICACIÓN

El decreto de aprobación del remate y el decreto de adjudicación son resoluciones procesal y conceptualmente distintas que se entrelazan y confunden en la práctica forense. En el primero se aprueba la compraventa procesal realizada por medio de la subasta pública y no es una resolución definitiva dentro del procedimiento hipotecario. En el segundo, se transmite el dominio, o cualquier otro derecho real, subastado a quien definitivamente se ha adjudicado el bien y a su vez es la resolución definitiva que pone fin al procedimiento hipotecario y que será objeto de inscripción en el Registro de la Propiedad

En base a lo expuesto el decreto de aprobación del remate se configuraría como aquella resolución procesal que da por válido el resultado de la subasta condicionando la trasmisión del dominio, o de cualquier otro derecho real, al cumplimiento de lo que a tal efecto establece el art. 670 de la LEC (LA LEY 58/2000), mientras que, el decreto de adjudicación declara la transmisión de la propiedad del bien o derecho subastado a quien definitivamente es el adjudicatario. Este adjudicatario puede ser la misma persona a cuyo favor se aprobó el remate u otra distinta ya que, conforme a lo dispuesto en el art. 647 de la LEC (LA LEY 58/2000), el ejecutante o acreedor posterior puede ceder el remate a favor de un tercero, siempre que se den los requisitos establecidos en dicho precepto legal. El decreto de adjudicación deberá ser objeto de inscripción en el Registro de la Propiedad si se pretende que produzca efectos frente a terceros y es el único título que tendrá acceso al registro a tal fin.

Es en el momento de dictar el decreto de aprobación del remate cuando el Letrado de la AJ puede plantearse si su aprobación puede ser considerada abusiva

Es en el momento de dictar el decreto de aprobación del remate cuando el Letrado de la AJ puede plantearse si su aprobación, pese a ser en aplicación estricta de los preceptos procesales de la LEC, puede ser considerada abusiva al descapitalizaral deudor de su activo patrimonial más importante y se pretende por el ejecutante una aprobación del remate que objetivamente es contraria a las normas de la buena fe, según lo que luego indicaremos, circunstancia que permitiría al Letrado AJ dar cuenta al Magistrado Juez para que analice si la aprobación del remate, conforme a la LEC, puede ser contraria a la buena fe y a otras normas sustantivas y procesales que hagan abusivo el decreto.

Indicar que es práctica forense habitual la omisión del decreto de aprobación del remate y, una vez efectuada la subasta, requerir a las partes litigantes para la presentación de los documentos procesales necesarios al objeto de tasar las costas y liquidar los intereses y, con los mismos y el trámite procedimental ulterior de su tasación y cuantificación, acudir directamente al decreto de adjudicación, sin haber dictado previamente el de aprobación del remate, que como hemos indicado no es definitivo ni provoca más consecuencias procesales que la declaración de aprobación del resultado de la subasta si se han cumplido los requisitos procesales previstos en la LEC.

Ello no obstante, existen dos supuestos en que cabría dictar directamente decreto de adjudicación: a) Cuando el mejor postor ha sido el ejecutante y éste manifiesta ante el Juzgado que no desea hacer uso de la facultad que le concede el art. 647 de la LEC (LA LEY 58/2000) de ceder el remate a favor de un tercero o b) Cuando la a subasta ha quedado desierta. Si el ejecutante solicita la adjudicación del bien por las cantidades que a tal efecto establece el art. 671 de la LEC. (LA LEY 58/2000) Declarada desierta la subasta, dado que no han existido licitadores ni pujas, no procedería aprobar ningún remate, puesto que éste no se ha producido.

IV. REQUISITOS FORMALES/PROCESALES DEL DECRETO DE ADJUDICACIÓN

La inscripción del decreto de adjudicación en el Registro de la Propiedad, al objeto de dar publicidad a terceros de la traslación de dominio efectuada, requiere que éste contenga un contenido procesal determinado que viene preestablecido en la LEC, LH y RH.

Corresponde al Registrador de la Propiedad, en ejercicio de su función calificadora y sin perjuicio de las prevenciones que el Letrado de la AJ o el Magistrado Juez hayan seguido en el proceso, verificar que de los datos del decreto de adjudicación se puede evidenciar expresamente que, en el procedimiento previo a su obtención, se han observado las prescripciones legales aplicables al caso, y que se han salvaguardado los derechos de los ejecutados o terceros afectados por la ejecución (terceros con derechos inscritos o anotados sobre la finca ulteriores al de la carga que se ejecuta).

El fundamento de la calificación registral de los documentos judiciales y/o procesales y la forma en que ésta debe llevarse a cabo viene regulada en el art. 100 del RH (LA LEY 3/1947), cuando dispone que: «la calificación por los Registradores de los documentos expedidos por la autoridad judicial se limitará a la competencia del Juzgado o Tribunal, a la congruencia del mandato con el procedimiento o juicio en que se hubiere dictado, a las formalidades extrínsecas del documento presentado y a los obstáculos que surjan del Registro».

A su vez el art. 18 de la LH (LA LEY 3/1946) prevé que: «los registradores calificarán bajo su responsabilidad, la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos de toda clase, en cuya virtud se solicite la inscripción, así como la capacidad de los otorgantes y la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas por lo que resulte de ellas y de los asientos del Registro».

El decreto de adjudicación debería ser el más fiel reflejo de lo acaecido en la ejecución hipotecaria

Por ello el decreto de adjudicación, además de reunir una serie de requisitos de carácter estrictamente procesal, debería ser el más fiel reflejo de lo acaecido en la ejecución hipotecaria, así se constataría que se han salvaguardado los derechos del ejecutado, del hipotecante no deudor, del tercer poseedor y en general de todos aquellos que puedan verse afectados por la ejecución hipotecaria. Por otro lado, al ser el procedimiento hipotecario de base estrictamente registral, el contenido del decreto de adjudicación debe ser congruente con los límites pactados previamente por las partes al constituir la hipoteca y expresados tanto en la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria, fundamento de la ejecución, como con la inscripción de la misma que se verificó en su momento en el Registro de la Propiedad. La escritura hipotecaria que constituye el fundamento de la ejecución establecerá las bases del procedimiento de ejecución, según se trate de vivienda habitual o no, el tipo de subasta, el domicilio de notificaciones y, especialmente las responsabilidades máximas por las que responde la finca hipotecada en perjuicio de tercero, a través de la cláusula de constitución de hipoteca que no pueden ser desconocidas por el Letrado AJ, en el momento en que se dicte el decreto de adjudicación, si se quiere obtener su inscripción registral ulterior una vez se proceda a su calificación.

El Registrador de la Propiedad calificará el decreto comprobando por un lado el cumplimiento de los requisitos estrictamente procesales y por otro lado, en base a la realidad registral, la congruencia del procedimiento de ejecución con el título por el que se ha despachado la misma. Le corresponderá al Registrador de la Propiedad, en particular, verificar el cumplimiento de lo dispuesto en las sentencias de TJUE de 14 de marzo de 2012 y 17 de julio de 2014 (LA LEY 83661/2014) que dieron lugar a la Ley 17/2013 (LA LEY 17264/2013) y al Real Decreto Ley 11/2014 (LA LEY 13852/2014).

A continuación analizaremos los requisitos procesales que debe contener el decreto de adjudicación y también pondremos de manifiesto otros problemas que pueden suscitarse en el momento de su calificación registral como consecuencia de las sentencias citadas y las posibles soluciones a adoptar.

1. Órgano judicial y número de procedimiento

Así lo dispone el art. 9 de la LH (LA LEY 3/1946) en el que se indica que «Los asientos del Registro contendrán la expresión de las circunstancias relativas al sujeto, objeto y contenido de los derechos inscribibles según resulten del título y los asientos del registro, previa calificación del Registrador» además en su apartado g) establece que «el título que se inscriba, su fecha, y el Tribunal, Juzgado, Notario o funcionario que lo autorice» todo ello en relación con el art. 656.2 de la LEC. (LA LEY 58/2000)

2. La firmeza del decreto de adjudicación

Así lo dispone el art. 3 de la LH: (LA LEY 3/1946) «los títulos que contengan actos o contratos inscribibles deberán estar consignados en escritura pública, ejecutoria o documento auténtico, expedido por autoridad judicial o por el Gobierno o sus agentes, en la forma que prescriban los reglamentos». Por su parte, el art. 245.4 de la LOPJ (LA LEY 1694/1985) establece que: «la ejecutoria es el documento público y solemne en que se consigna una sentencia firme». Estos preceptos deben relacionarse con lo previsto en el art. 83 de la LH (LA LEY 3/1946), el art. 174 RH (LA LEY 3/1947) y el art. 524 LEC (LA LEY 58/2000) estableciendo éste último que: «mientras no sean firmes, o aún siéndolo no hayan transcurrido los plazos indicados por esta Ley para ejercitar la acción de rescisión de la sentencia dictada en rebeldía, sólo procederá la anotación preventiva de las sentencias que dispongan o permitan la inscripción o la cancelación en Registro Públicos».

En este sentido se han pronunciado la DGRN en resoluciones de fechas: 7 de marzo de 2001, 2 de marzo de 2006 (LA LEY 20885/2006), 30 de octubre de 2014 y 20 de octubre de 2015, entre otras.

En cuanto a la firmeza ésta debe ser procesal y, en este sentido debe tenerse en cuenta la definición que en cuanto a la firmeza realiza el art. 245.3 LOPJ (LA LEY 1694/1985): «son resoluciones firmes aquellas contra las que no cabe recurso alguno, salvo el de revisión u otros extraordinarios». Por su lado la LEC establece en el art. 207.2 (LA LEY 58/2000)que «son resoluciones firmes aquellas contra las que no cabe recurso alguno, bien por no preverlo la ley, bien porque estando previsto, ha transcurrido el plazo legalmente fijado sin que ninguna de las partes lo haya interpuesto, con lo que adquieren autoridad de cosa juzgada y el tribunal que las haya dictado debe estar en todo caso a lo dispuesto en ellas».

Matizar, no obstante, que la necesidad de la firmeza de la resolución para que ésta pueda acceder al registro de la propiedad, depende del tipo de asiento a practicar. Cuando se trata de practicar anotaciones preventivas, como su finalidad es cautelar, no es preciso que conste la firmeza de la resolución basta la ejecutividad. En cambio, si se han de practicar asientos definitivos (inscripciones, cancelaciones) es necesario la firmeza a todos los efectos. (RDGRN 21/4/2005 (LA LEY 13505/2005)). El acceso del decreto de adjudicación al Registro de la Propiedad se realizará por la vía de la inscripción por ello debe ser firme a todos los efectos. La necesidad de la firmeza puede conllevar problemas en dos supuestos: a) cuando el auto que desestima la oposición a la ejecución hipotecaria se encuentra en fase de recurso ante la Audiencia Provincial, apelación que no tiene efectos suspensivos (art. 561 (LA LEY 58/2000) y ss. de la LEC), sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 567 LEC (LA LEY 58/2000) y; b) Cuando el deudor hipotecario se halle en situación de rebeldía procesal (art. 502 (LA LEY 58/2000) y 524.4 de la LEC (LA LEY 58/2000)). Ambos supuestos, por su importancia se analizan en epígrafe ulterior independiente

3. Identidad de la persona física o jurídica en cuyo favor debe practicarse la inscripción, indicando sus circunstancias personales, domicilio, y en su caso inscripción en el Registro Mercantil, con indicación del D.N.I, cédula o número de identificación fiscal

En el decreto de adjudicación debe hacerse constar la persona física o jurídica a cuyo favor debe practicarse la inscripción. Este requisito viene establecido en el art. 9 LH (LA LEY 3/1946)en relación con el art. 51.9 RH (LA LEY 3/1947)que establece: «La persona a cuyo favor se practique la inscripción y aquélla de quien proceda el bien o derecho que se inscriba se determinarán conforme a las siguientes normas: a) Si se trata de personas físicas, se expresarán el nombre y apellidos; el documento nacional de identidad; si es mayor de edad o, en otro caso, la edad que tuviera, precisando, de estar emancipado, la causa; si el sujeto es soltero, casado, viudo, separado o divorciado y, de ser casado y afectar el acto o contrato que se inscriba a los derechos presentes o futuros de la sociedad conyugal, el régimen económico matrimonial y el nombre y apellidos y domicilio del otro cónyuge; la nacionalidad y la vecindad civil del sujeto si se acreditan o manifiestan; y el domicilio con las circunstancias que lo concreten. b) Si se trata de personas jurídicas, se consignarán su clase; su denominación; el número de identificación fiscal; la inscripción, en su caso, en el Registro correspondiente; la nacionalidad, si fuere una entidad extranjera, y el domicilio con las circunstancias que lo concreten».

4. Expresión de que se ha dado cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 144 del RH

Conforme al contenido de dicho precepto legal cuando la sociedad de gananciales no está disuelta debe distinguirse, entre: 1.a) Deuda contraída por los dos cónyuges y demanda dirigida contra los dos cónyuges, no planteará problema alguno a nivel registral. 1.b) Deuda contraída por uno de los cónyuges. La ejecución de dicha deuda puede afectar a bienes tanto privativos del deudor como bienes comunes a ambos cónyuges (art. 1365 y ss. del CC (LA LEY 1/1889)). Si los bienes son gananciales o existe una presunción de bien ganancial deberá haberse notificado al otro cónyuge la vertencia del procedimiento, en base a lo dispuesto en el art. 144.1 del R.H (LA LEY 3/1947) y ello a efectos de que éste puede solicitar la disolución de la sociedad conyugal, con suspensión de la ejecución, salvo que el acreedor demuestre que la sociedad conyugal deba soportarla.

Disuelta la sociedad de gananciales, si no figura en el Registro su liquidación, no existirán problemas en cuento a la inscripción del futuro decreto de adjudicación si consta que la demanda se ha dirigido contra ambos cónyuges o sus herederos.

Por el contrario, cuando constare en el Registro su liquidación, no se plantearán problemas registrales si el bien ejecutado ha sido atribuido al cónyuge contra el que se dirige la demanda o la ejecución, o del mandamiento resulta la responsabilidad del bien por la deuda que motiva el embargo y consta la notificación del embargo al cónyuge titular, antes del otorgamiento de aquélla.

Si la vivienda fuera habitual de la familia, si dicho carácter constare en el registro, y perteneciere a uno solo de los cónyuges, el acceso del decreto al registro de la propiedad dependerá de que se haga la notificación de la vertencia del procedimiento al otro cónyuge en base a lo dispuesto en el art. 144 de la LH (LA LEY 3/1946)(RDGRN de fechas 13 de julio de 1998 (LA LEY 9075/1998) y 23 de julio de 2011 (LA LEY 187876/2011)). El supuesto podría afectar tanto a las parejas unidas por vínculo matrimonial como a las parejas de hecho dada la protección jurisprudencial que se está dando a éstas últimas.

Apuntar que, como constató De la Fuente Alfaro en su comentario sobre «la protección de la vivienda familiar durante el matrimonio y tras su disolución» (publicado en la revista Crítica de Derecho Inmobiliario número 68) el RH no debería imponer trámite procesales que según la CE están reservados a la Ley (art. 117 de la C.E (LA LEY 2500/1978) y art. 1 de la LEC (LA LEY 58/2000)), por lo que, aunque conste en el Registro de la Propiedad el carácter de vivienda familiar, no hay precepto procesal alguno que obligue a notificar la traba del embargo o la existencia del procedimiento al cónyuge no deudor. En realidad debería inscribirse la resolución correspondiente a fin de evitar una discordancia entre la realidad y el Registro de la propiedad (art. 39 de la LH (LA LEY 3/1946)) y no debería alegarse la falta de cumplimiento de un trámite que no está incluido en normas procesales sino en un precepto reglamentario. Concluye indicando que la protección del cónyuge no deudor procesalmente estaría ampara en virtud del art. 661 de la LEC. (LA LEY 58/2000)

5. Descripción literal de la finca, y de los datos relativos a la inscripción de ésta en el registro de la propiedad correspondiente, así como la referencia catastral

Dispone el art. 341 RH (LA LEY 3/1947) que: «El Registrador devolverá las solicitudes de los interesados o los mandamientos o comunicaciones de los Jueces, Tribunales o funcionarios cuando no expresaren con bastante claridad y precisión la especie de certificación que se reclame, o los bienes, personas o período a que ésta ha de referirse, indicando verbalmente el motivo por el cual deniega la certificación, si se tratare de particulares, o con un oficio especificando los antecedentes que se necesiten, cuando se tratase de un Juez, Tribunal o funcionario. En igual forma procederá el Registrador siempre que tuviere duda sobre los bienes o asientos a que deba referirse la certificación, aunque los mandamientos o solicitudes estén redactados con la claridad debida, si por cualquier circunstancia imprevista fuere de temer error o confusión». Precepto que hay que poner en relación con lo dispuesto en el art. 51 del mismo cuerpo legal en que indica los requisitos que deben tener las inscripciones extensas que pretendan su acceso al Registro de la Propiedad .

En parecidos términos, el art. 38 del Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario (LA LEY 356/2004) dispone que «la referencia catastral de los bienes inmuebles deberá figurar en los instrumentos públicos, mandamientos y resoluciones judiciales, expedientes y resoluciones administrativas y en los documentos donde consten los hechos, actos o negocios de trascendencia real relativos al dominio y demás derechos reales, contratos de arrendamiento o de cesión por cualquier título del uso del inmueble, contratos de suministro de energía eléctrica, proyectos técnicos o cualesquiera otros documentos relativos a los bienes inmuebles que se determinen reglamentariamente. Asimismo, se hará constar en el Registro de la Propiedad, en los supuestos legalmente previstos».

6. Cantidades reclamadas por todos los conceptos: principal, intereses remuneratorios, intereses moratorios y costas

El procedimiento hipotecario es y tiene una base registral. La escritura de hipoteca inscrita en el Registro de la Propiedad marca las directrices del proceso de ejecución y los límites máximos en perjuicio de tercero (pacto de constitución de hipoteca) por los que se puede dictar el decreto de adjudicación.

En este sentido se pronuncia el art. 132.3 de la LH (LA LEY 3/1946) indicando que corresponde al registrador calificar que lo entregado al acreedor en pago del principal del crédito, de los intereses devengados y de las costas causadas no exceden del límite de la respectiva cobertura hipotecaria, precepto que debe ponerse en relación con lo dispuesto en el art. 692.1 de la LEC (LA LEY 58/2000)cuyos antecedentes se fundan en las RGDRN de 27 de julio de 1988 (LA LEY 1578/1988) y 8 de febrero de 1999 (LA LEY 6680/1999).

Si la hipoteca reúne los requisitos legales el Tribunal ordenará el despachando ejecución

Si la hipoteca reúne los requisitos legales el Tribunal ordenará el despachando ejecución (art. 687 de la LEC. (LA LEY 58/2000)) fijando la cantidad reclamada al ejecutado por principal, intereses y costas.

Posteriormente el Letrado AJ, al tasar las costas y liquidar los intereses del procedimiento hipotecario, deberá tener en cuenta las cantidades máximas por las que respondía la finca, o fincas subastadas, por estos conceptos (en perjuicio de tercero, ya que si no hay otros terceros con derecho inscrito o anotado en el Registro de forma ulterior, no operan los referidos límites), en virtud del título que se ha ejecutado y constituye el fundamento de la ejecución.

Si practicada la liquidación de intereses y la tasación de costas, uno o ambos importes ascienden a una suma mayor que la garantizada en la escritura de hipoteca en el pacto de constitución de hipoteca (en perjuicio de tercero), el importe del exceso será líquido (tasado o liquidado), vencido (es una deuda impagada), pero inexigible ex art. 132.2 de la LH (LA LEY 3/1946).

En el decreto/auto de aprobación de los intereses y/o costas (según que haya habido o no oposición) debería previamente desglosar las cantidades liquidas, vencidas y las que en realidad pueden ser exigibles y reclamadas al ejecutado en el procedimiento de ejecución hipotecaria en el que hayan terceros con derechos inscritos o anotados ulteriores al que se ejecuta que puedan resultar afectados por los límites de la constitución de hipoteca por dichos conceptos que garantiza la finca y la ejecución de la misma en el procedimiento del art. 682 y ss. LEC. (LA LEY 58/2000) La exigibilidad de los referidos importes aprobados por encima del límite de constitución de hipoteca, vendrá limitada a los supuestos en los que no existen terceros con derecho inscrito o anotado ulterior al que se ejecuta, para los que es inoponible el exceso no cubierto o garantizado de principal, intereses y costas en el pacto de constitución de hipoteca.

Asimismo, si los referidos límites de cobertura o garantía de la finca en perjuicio de tercero se han de tener presentes a la hora de dictar el decreto de adjudicación, también el Letrado AJ debe tenerlos presentes, en el momento de emitir la certificación a que se refiere el art. 654 LEC (LA LEY 58/2000), a fin de determinar la cantidad realmente liquida, vencida y sobre todo exigible que será el fundamento de una futura ejecución en base a lo dispuesto en el art. 579 de la LEC (LA LEY 58/2000), en su caso.

En el supuesto de que a través de la subasta realizada se hayan obtenido la totalidad de los importes que se persiguen por el acreedor en la ejecución instada y, como tal exista sobrante, igualmente las cantidades máximas que cada acreedor ulterior tenga inscrito o anotado en el Registro de la Propiedad, constituirá del importe que podrá obtener en el momento de practicar el incidente de distribución del sobrante, por cuanto nadie debería percibir más de lo que tiene anotado o inscrito como garantía máxima en el Registro de la Propiedad, con fundamento en el art. 32 de la LH (LA LEY 3/1946) y, ya que los mismos pueden interesar en sus respectivas ejecuciones (de existir) las ampliaciones de los importes asegurados ex art. 613 (LA LEY 58/2000) y 659 LEC. (LA LEY 58/2000)

Los que hayan inscrito o anotado su derecho con posterioridad a la certificación de cargas y, por tanto, no aparecen en ésta también pueden optar al sobrante si se han personado en las actuaciones art. 659.2 de la LEC (LA LEY 58/2000)(RDGRN 12 de abril de 2000 (LA LEY 6785/2000), 23 de septiembre (LA LEY 10659/2003) y 20 de diciembre de 2002 (LA LEY 1404/2003)). También debe ser reconocido el derecho al sobrante o remanente a los acreedores que a resultas de otra ejecución hubieren solicitado en la ejecución hipotecaria la retención o embargo del sobrante (art. 611 (LA LEY 58/2000) y 692.2 LEC) (LA LEY 58/2000)

En todo caso, los acreedores posteriores pueden oponerse a la distribución propuesta, manifestar su conformidad o promover el incidente regulado en el art. 672.2 de la LEC (LA LEY 58/2000) y si, después de pagar al acreedor y a los titulares de cargas posteriores existiera aún sobrante, se entregará en primer lugar al propietario del bien hipotecado (hipotecante no deudor).No obstante, conforme previene el art. 692 LEC (LA LEY 58/2000), cuando el propietario del bien hipotecado fuera el propio deudor, el precio del remate, —en la cuantía que exceda del límite de la cobertura hipotecaria—, se destinará también al pago de la totalidad de lo que se deba al ejecutante por el crédito que sea objeto de la ejecución (y que conforme a lo antes expresado era inexigible, una vez satisfecho, en su caso, los créditos inscritos o anotados posteriores a la hipoteca) siempre que el deudor no se encuentre en situación de concurso. Ello no operará cuando se hubiera ordenado su retención en alguna otra ejecución singular o en cualquier proceso concursal, ya que en ese caso para discutir la preferencia del cobro al crédito habrá que acudir a los mecanismos procesales adecuados, como la tercería de mejor derecho

Caso de no resultar suficiente la cantidad obtenida con la ejecución de la finca hipotecada, si se hiciere uso de lo dispuesto en el art. 579 LEC (LA LEY 58/2000) con relación a terceros, y la posibilidad de que éstos sean parte ejecutada en la nueva ejecución que pudiere despacharse, el art. 685 de la LEC (LA LEY 58/2000) establece que: «a los efectos previstos en el apartado 1 del artículo 579 será necesario, para que pueda despacharse ejecución por la cantidad que falte y contra quienes proceda, que se les haya notificado la demanda ejecutiva inicial. Esta notificación podrá ser practicada por el procurador de la parte ejecutante que así lo solicite o cuando atendiendo a las circunstancias lo acuerde el Secretario judicial. La cantidad reclamada en ésta será la que servirá de base para despachar ejecución contra los avalistas o fiadores sin que pueda ser aumentada por razón de los intereses de demora devengados durante la tramitación del procedimiento ejecutivo inicial». No se pronuncia el precepto en cuanto a las costas por lo que a priori sí podrían serles exigidas siempre y cuando se les haya notificado la demanda inicial y dentro del límite de cobertura hipotecaria. Sin embargo, son muchos los Tribunales que entienden que la referida cuantía, pese a ser líquida y vencida, le es inexigible a una parte (el fiador) que no ha intervenido en el procedimiento en el que se han devengado las mismas, ya que recordemos que al fiador no se le demanda en el procedimiento de ejecución hipotecaria, sino que se le notifica la existencia del procedimiento al objeto de garantizar que si concluido el mismo, con el importe del remate de la finca no se satisface el importe reclamado, podrá seguirse la ejecución ex art. 579 LEC (LA LEY 58/2000) contra los bienes del fiador, pero parece ilógico hacerle responder al mismo de unos importes (costas procesales) que se han generado en un procedimiento judicial en el que no ha sido parte (solo se le notificó la existencia del procedimiento) y, que se han generado sin su intervención.

7. Requerimiento de pago al deudor, al hipotecante no deudor y al tercer poseedor de los bienes hipotecados, con traslado de la demanda. Como debe interpretarse el artículo 659 de la LEC en relación a la vertencia del procedimiento a los titulares de derechos anotados o inscritos posteriores al que se ejecuta. Derechos que podrían ejercer en virtud de la notificación efectuada

La inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad tiene carácter constitutivo conforme a las previsiones de los arts. 1875 CC (LA LEY 1/1889), 130 (LA LEY 3/1946)y 145 de la L.H (LA LEY 3/1946). En este sentido el art. 130 LH establece con relación al procedimiento hipotecario que éste deberá ejercitarse sobre la base de una hipoteca inscrita, y conforme a los extremos contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento respectivo. Por su parte, el art. 132.1 LH (LA LEY 3/1946) indica que: «las calificaciones registrales a los efectos de inscripciones y cancelaciones a que dé lugar el procedimiento de ejecución directa sobre los bienes hipotecados, tendrá en cuenta, entre otros extremos, que se ha demandado y requerido de pago al deudor, al hipotecante no deudor y a los terceros poseedores que tengan inscrito su derecho en el Registro en el momento de expedirse la certificación de cargas en el procedimiento». Por su parte, los arts. 685 (LA LEY 58/2000) y 686 de la LEC (LA LEY 58/2000) indican que «en el auto por el que se autorice y despache la ejecución se mandará requerir de pago al deudor y, en su caso, al hipotecante no deudor, al tercer poseedor contra quienes se hubiere dirigido la demanda en el domicilio que resulte vigente en el Registro». También el art. 659 LEC (LA LEY 58/2000) establece que «El registrador comunicará la existencia de la ejecución a los titulares de derechos que figuren en la certificación de cargas y que aparezcan en asientos posteriores al del derecho del ejecutante, siempre que su domicilio conste en el Registro. A los titulares de derechos inscritos con posterioridad a la expedición de la certificación de dominio y cargas no se les realizará comunicación alguna, pero, acreditando al Secretario judicial responsable de la ejecución la inscripción de su derecho, se les dará intervención en el avalúo y en las demás actuaciones del procedimiento que les afecten».

Como vemos, existe una diversidad legislativa en relación a la forma de proceder en la ejecución hipotecaria en relación a las personas que no son inicialmente demandadas por el acreedor, ya que el art. 132 LH (LA LEY 3/1946)exige al Registrador verificar que se ha demandado y requerido de pago al deudor, al hipotecante no deudor y a los terceros poseedores que tengan inscrito su derecho en el Registro en el momento de expedirse la certificación de cargas en el procedimiento, mientras que la legislación procesal solo exige que se practique requerimiento de pago a las mismas personas y, en su caso notificación de vertencia del procedimiento (que no demanda) a las personas que puedan resultar afectadas por la ejecución.

El requerimiento de pago al deudor hipotecante —dueño de la finca— según Rodríguez Cepeda (en comentarios efectuado en fecha 22 de julio de 2014 emitidos en virtud de la consulta sobre las comunicaciones y/o requerimientos de pago que se han de realizar al tercer poseedor de la finca hipotecada) se fundamenta en el principio de tracto sucesivo por cuanto el mismo tiene inscrito su derecho de dominio y sobre el mismo la garantía hipotecaria que se ejecuta. El requerimiento de pago al deudor no hipotecante (no titular de la finca) salvaguarda los derechos de éste en caso de que la ejecución de la finca fuere insuficiente para cubrir las cantidades reclamadas por el acreedor con base a lo establecido en el art. 1911 CC (LA LEY 1/1889) y 579 LEC (LA LEY 58/2000), ya que se permite que el acreedor continúe la ejecución hipotecaria por la vía de la ejecución ordinaria, embargando bienes del deudor no hipotecante si con la ejecución de la finca hipotecada no se satisface su crédito, de ahí la necesidad del requerimiento de pago, para evitar la ejecución posterior de sus bienes.

Para no causarles indefensión también es necesario, con traslado de la demanda, requerir de pago a los terceros poseedores de los bienes hipotecados

Para no causarles indefensión también es necesario, con traslado de la demanda, requerir de pago a los terceros poseedores de los bienes hipotecados que hayan acreditado al acreedor la adquisición de los mismos, entendiéndose que lo han acreditado quienes hayan inscrito su derecho con anterioridad a la nota marginal de la expedición de certificación de cargas. Con relación a éstos últimos, y como indica el autor antes citado, se pueden distinguir tres momentos procesales distintos:

  • a) Tercer poseedor que inscribe su título antes de la interposición de la demanda ejecutiva: debe ser demandado y requerido de pago conforme a lo dispuesto en el art. 685.1 (LA LEY 58/2000) y 686.1 de la LEC (LA LEY 58/2000).

    Este requisito debe ser examinado por el Registrador de la Propiedad al amparo de lo dispuesto en el art. 132.1 LH (LA LEY 3/1946) a fin de comprobar la legitimación registral y tracto sucesivo conforme a la resoluciones de la DGRN de fechas 4 (LA LEY 7633/2014), 14 (LA LEY 23979/2014), 18 febrero (LA LEY 27577/2014) y 7 de marzo de 2014 (LA LEY 35263/2014). La consecuencia de la falta del requerimiento de pago con traslación simultánea de la demanda es la nulidad del procedimiento, sin que pueda subsanarse con un trámite procesal posterior dado el rigor del procedimiento hipotecario. Así lo entendió el TS en sentencia de 3 de diciembre de 2004, que, aunque dictada con la legislación anterior, es perfectamente aplicable al caso y también en este sentido se ha pronunciado la DGRN en resoluciones, entre otras, de 10 de abril de 2014 (LA LEY 51747/2014).

  • b) Tercer poseedor que inscribe su adquisición después de la interposición de la demanda ejecutiva, pero antes de la expedición de la certificación registral de dominio y cargas.

    En este caso no ha podido ser demandado ni requerido de pago, pero deberá ser notificado de la existencia del proceso de ejecución conforme a lo previsto en el art. 689 LEC (LA LEY 58/2000), circunstancia que deberá verificar el Registrador de la Propiedad conforme a lo dispuesto en el art. 132.2 de la LH (LA LEY 3/1946). En cuanto a la competencia para practicar este acto de comunicación, de lo dispuesto en la LEC art. 689 (LA LEY 58/2000) LEC en relación con el art. 659 del mismo cuerpo legal, parece que la competencia correspondería al Juzgado. No obstante, la resolución de la DGRN de fecha 23 de julio de 2011 (LA LEY 187877/2011) hace una interpretación contraria y fundamenta la competencia del registrador en base a lo dispuesto en los arts. 659 (LA LEY 58/2000), 662 (LA LEY 58/2000) y 689 de la LEC. (LA LEY 58/2000) Independientemente de quién practique la notificación ésta permite al tercer poseedor, si le conviene, intervenir en la ejecución e incluso pagar al acreedor antes de la subasta de la finca. En cualquiera de estos dos supuestos el Registrador de la Propiedad negará la inscripción del decreto de adjudicación si no constan efectuadas las comunicaciones previstas en la LEC.

    En ambos casos, pese a que no se indica en la LEC, puede interpretarse que el requerimiento de pago y notificación de la demanda (vertencia del proceso), conceden a los terceros poseedores la posibilidad de oponerse al despacho de ejecución ex art. 695 LEC. (LA LEY 58/2000) En el primer caso desde que es requerido de pago, en el segundo desde que se le notifica la vertencia del procedimiento e iniciarse un incidente de oposición con fundamento en el art. 24 de la CE (LA LEY 2500/1978), ya que carece de sentido que se les requiera de pago y/o notifique la vertencia del procedimiento para salvaguardar sus derechos y, por el contrario no se les permita ejercitar derechos de defensa en el procedimiento de ejecución hipotecaria, que tarde o temprano les comportará afectación en sus derechos patrimoniales. Es cierto que según la legislación procesal no se requiere su —demanda inicial—, a diferencia de lo que exige la legislación hipotecaria, pero en su caso, de practicarse la indicada comunicación, la misma no puede ser considerada como un mero requisito procesal que permite ulteriormente la inscripción del decreto de adjudicación, sino el nacimiento de derechos procesales en su favor que le permitan acceder al proceso y defenderse en el mismo en cuanto van a resultar posteriormente afectados por la ejecución.

  • c) Por último puede darse aún un tercer supuesto: tercer poseedor que inscribe su adquisición después de la expedición de la certificación registral de dominio y cargas del art. 688 LEC. (LA LEY 58/2000)

En estos casos no es necesaria comunicación alguna, ni judicial ni registral. La nota marginal expedida por el Registrador de la Propiedad, indicando que se ha expedido certificación de dominio y cargas a requerimiento judicial, da publicidad de la existencia de la ejecución hipotecaria. Su fundamento se halla en el art. 32 LH (LA LEY 3/1946) que prevé que «Los títulos de dominio o de otros derechos reales sobre bienes inmuebles, que no estén debidamente inscritos o anotados en el Registro de la Propiedad, no perjudican a tercero». En este mismo sentido se expresa el art. 659.2 de la LEC (LA LEY 58/2000). Debe tenerse en cuenta que la inscripción registral de la que dimanan sus derechos comporta la entrega de su titulo inscrito que contendrá información registral de la existencia del proceso previo de ejecución, por lo que el tercer poseedor queda expuesto a lo que pueda resultar de la ejecución hipotecaria, ya que con base a la información publicitada, tanto por la nota marginal de expedición de la certificación de dominio y cargas, como la propia información que se le ha entregado al inscribir su título, es racionalmente imposible que desconozca la existencia de la ejecución, salvo que omita toda verificación de la información suministrada registralmente y, por ende, debe asumir los riesgos del resultado de la misma.

8. Indicación de si se ha ejecutado una vivienda habitual o no

El art. 21.3 de la LH (LA LEY 3/1946)establece que: «en las escrituras de préstamo hipotecario sobre vivienda deberá constar el carácter habitual o no que pretenda atribuirse a la vivienda que se hipoteque». Competerá al Letrado AJ como responsable de la ejecución (y al Registrador al calificar el decreto de adjudicación) verificar la concurrencia de la expresada mención, ya que la misma tendrá repercusión en los siguientes aspectos procesales:

  • 1) Costas.

    Por una parte, en lo previsto en el art. 575.1 de la LEC (LA LEY 58/2000) que prevé que: «siendo vivienda habitual la finca ejecutada las costas exigibles al deudor ejecutado no podrán superar el 5 por cien de la cantidad que se reclame en la demanda ejecutiva».

  • 2) Supuestos de en los que la subasta quedase desierta.

    El art. 671 de la LEC (LA LEY 58/2000) establece que «el acreedor puede adjudicarse la finca por una cantidad igual o superior al 70% del su valor de tasación, o si la cantidad que se le deba por todos los conceptos es inferior a esa cantidad, en ese caso se la podrá adjudicar por el 60 por cien de su valor de tasación». La RDGRN de 12 de mayo de 2016 (LA LEY 57694/2016)ha dado una nueva interpretación a dicho precepto legal que se comentará seguidamente en epígrafe independiente por su trascendencia procesal.

  • 3) Continuación de la ejecución ex art. 579 LEC. (LA LEY 58/2000)

El art. 579 de la LEC (LA LEY 58/2000) regula una serie de supuestos, en beneficio del ejecutado, en el caso de que la finca ejecutada fuere vivienda habitual y son:

«a) El ejecutado quedará liberado si su responsabilidad queda cubierta, en el plazo de cinco años desde la fecha del decreto de aprobación del remate o adjudicación, por el 65 por cien de la cantidad total que entonces quedara pendiente, incrementada exclusivamente en el interés legal del dinero hasta el momento del pago. Quedará liberado en los mismos términos sí, no pudiendo satisfacer el 65 por cien dentro del plazo de cinco años, satisficiera el 80 por cien dentro de los diez años. De no concurrir las anteriores circunstancias, podrá el acreedor reclamar la totalidad de lo que se le deba según las estipulaciones contractuales y normas que resulten de aplicación.

b) En el supuesto de que se hubiera aprobado el remate o la adjudicación en favor del ejecutante o de aquél a quien le hubiera cedido su derecho y éstos, o cualquier sociedad de su grupo, dentro del plazo de 10 años desde la aprobación, procedieran a la enajenación de la vivienda, la deuda remanente que corresponda pagar al ejecutado en el momento de la enajenación se verá reducida en un 50 por cien de la plusvalía obtenida en tal venta, para cuyo cálculo se deducirán todos los costes que debidamente acredite el ejecutante.

Si en los plazos antes señalados se produce una ejecución dineraria que exceda del importe por el que el deudor podría quedar liberado según las reglas anteriores, se pondrá a su disposición el remanente. El Secretario judicial encargado de la ejecución hará constar estas circunstancias en el decreto de adjudicación y ordenará practicar el correspondiente asiento de inscripción en el Registro de la Propiedad en relación con lo previsto en la letra b) anterior.»

Sería interesante que el legislador implicara al registrador al objeto de que éste pusiera en conocimiento del órgano judicial y del deudor la posterior transmisión de la vivienda por el adjudicatario a fin de que el ejecutado se beneficiase en parte de la plusvalía que se obtenga como consecuencia de dicha transmisión, aspecto que no se ha previsto en el artículo transcrito y que deja al buen criterio del adjudicatario la referida comunicación. Otra solución, en espera de una correcta respuesta legislativa al indicado problema, sería que en el propio decreto de adjudicación se requiriera ya por el Letrado AJ, la colaboración del Registrador a tal efecto. con base al deber general de colaboración que el art. 591 de la LEC (LA LEY 58/2000) impone a todas las personas y entidades públicas y privadas.

9. Situación arrendaticia

Si se deriva de los autos la situación arrendaticia se deberá hacer constar en el decreto de adjudicación ex art. 675 LEC. (LA LEY 58/2000) En caso de que la situación arrendaticia no conste del proceso se debería indicar que de lo actuado en el procedimiento no puede manifestarse cuál es la situación arrendaticia de la finca, lo que no impide que el adjudicatario pueda acreditar dicho extremo mediante una instancia privada dirigida al Registro de la Propiedad, bajo su responsabilidad.

Téngase en cuenta la nueva normativa del art. 14 LAU (LA LEY 4106/1994), en su redacción dada por la Ley 4/2013, de 4 de junio, de medidas de flexibilización y fomento del mercado del alquiler de viviendas (LA LEY 8684/2013), en el que se prevé ahora que «El adquirente de una finca inscrita en el Registro de la Propiedad, arrendada como vivienda en todo o en parte, que reúna los requisitos exigidos por el art. 34 de la Ley Hipotecaria (LA LEY 3/1946), sólo quedará subrogado en los derechos y obligaciones del arrendador si el arrendamiento se hallase inscrito, conforme a lo dispuesto por los arts. 7 y 10 de la presente ley, con anterioridad a la transmisión de la finca. Si la finca no se hallase inscrita en el Registro de la Propiedad, se aplicará lo dispuesto en el párrafo primero del art. 1571 del Código Civil (LA LEY 1/1889). Si el adquirente usare del derecho reconocido por el artículo citado, el arrendatario podrá exigir que se le deje continuar durante tres meses, desde que el adquirente le notifique fehacientemente su propósito, durante los cuales deberá satisfacer la renta y demás cantidades que se devenguen al adquirente. Podrá exigir, además, al vendedor, que le indemnice los daños y perjuicios que se le causen».

El fundamento de la necesidad de indicar la situación posesoria de la finca es, por un lado, salvaguardar los derechos de tanteo y de retracto de los arrendatarios de la finca ejecutada (arts. 1459 (LA LEY 1/1889), 1489 (LA LEY 1/1889), 1493 (LA LEY 1/1889) y 1514 del Código Civil (LA LEY 1/1889)) y, por otro, constatar de que se han salvaguardado los derechos posesorios al amparo de lo dispuesto en el art. 661 de la LEC (LA LEY 58/2000) en relación con el 675 (LA LEY 58/2000)del mismo cuerpo legal.

10. Cargas posteriores: notificación de la existencia del procedimiento a los mismos. Cancelación de cargas

Los acreedores posteriores serán los que consten en el registro de la propiedad con derecho inscrito o anotado al que se ejecuta y, corresponde al Registrador de la Propiedad notificarles la vertencia del procedimiento y de ordinario la indicada mención aparece expresamente referenciada en el último apartado de la certificación de dominio y cargas a que se refiere el art. 688 de la LEC (LA LEY 58/2000), ya que es en ese momento, al expedir la certificación cuando el Registrador procede a verificar las indicadas comunicaciones y hacer constar su realización al Juzgado en el expresado certificado. Si no consta la mención a la realización de las indicadas notificaciones o, no constata que no se han practicado las indicadas vertencias por no existir los acreedores posteriores, no deberían sacarse los bienes a subasta.

Mencionar que la ley 19/2015 de 13 de julio (LA LEY 11653/2015) de medidas de reforma administrativa en el ámbito de la Administración de Justicia y del Registro Civil modifica el art. 667.2 de la LEC (LA LEY 58/2000)en este sentido se establece que el Registrador de la Propiedad deberá emitir una información permanente y actualizada hasta el término de la subasta de las cargas existentes.

En cuanto a la cancelación de cargar posteriores recordar que la inscripción del decreto de adjudicación se realizará en virtud de testimonio expedido por el Letrado de la Administración de justicia que debe ser firme y al que ha de acompañarse el mandamiento de cancelación de cargas (art. 674 LEC (LA LEY 58/2000) en relación con el art. 133 de la LH (LA LEY 3/1946)).La opinión mayoritaria se inclina por la inscripción y cancelación simultánea, lo que exige la presentación conjunta de ambos documentos para obtener una calificación registral conjunta.

El proceso hipotecario concluye con la cancelación de la hipoteca de la que dimana la ejecución

El proceso hipotecario concluye con la cancelación de la hipoteca de la que dimana la ejecución, así como de todas las cargas, gravámenes e inscripciones de terceros poseedores que sean posteriores a ella, sin excepción, incluso las que se hubieran verificado con posterioridad a la nota marginal de expedición de cargas en el correspondiente procedimiento (art. 134 L.H). Ello no obstante, existen excepciones a la indicada cancelación que la DGRN se ha encargado de ir reconociendo, con independencia del hecho de que el Letrado AJ haya hecho constar la indicada cancelación en el decreto de adjudicación. Corresponde al Registrador de la Propiedad, en último extremo, decidir si procede o no la expresada cancelación de todas las inscripciones posteriores a la de la hipoteca e indicar las razones por las que no procede la cancelación de alguna de ellas (RDGRN 8 de julio de 1997 (LA LEY 10636/1997)), entre ellas por ejemplo: las inscripciones de exceso de cabida (art. 215 RH (LA LEY 3/1947)), las inscripciones derivadas de proyectos de equidistribución (R 28 de mayo de 1998), anotaciones de demanda de nulidad de la hipoteca ejecutada (art. 131 LH (LA LEY 3/1946)), anotación de querella en que se solicita la declaración de nulidad de hipoteca (R. 11 de mayo de 2001 (LA LEY 4467/2001)), entre otras.

11. Valor de realización obtenido y distribución del sobrante

En el decreto de adjudicación deberá hacerse constar si el valor de lo vendido o adjudicado fue igual o inferior al importe total de crédito del actor, o en caso de haberlo superado, que se consignó el exceso en establecimiento público destinado al efecto a disposición de los acreedores posteriores. (art. 132 de la LH (LA LEY 3/1946)). En cuanto al sobrante que pudiere existir, el art. 654.3 de la LEC (LA LEY 58/2000) establece que «en el caso de que la ejecución resultase insuficiente para saldar toda la cantidad por la que se hubiere despachado ejecución más los intereses y costas devengados durante la ejecución, dicha cantidad se imputará por el siguiente orden: intereses remuneratorios, principal, intereses moratorios y costas. El tribunal expedirá certificación acreditativa del precio del remate y de la deuda pendiente por todos los conceptos, con distinción de la correspondiente a principal, a intereses remuneratorios, intereses de demora y a costas».

La certificación indicada, que pese a hacer mención a que se expide por el Tribunal, corresponde asumir al Letrado de la AJ, aunque también podría interpretarse que con la mención «por el Tribunal» el legislador ha querido que en la certificación del Letrado de la AJ intervenga el Juez por medio de un Visto Bueno, ya que las cantidades que en ella consten pueden servir de base para una nueva ejecución. Esta certificación deberá emitirse, conforme a la resolución de la DGRN de 28 de julio de 2015 (LA LEY 135157/2015), conjuntamente con el testimonio del decreto de adjudicación. Si no se acredita su expedición, el Registrador calificará negativamente la inscripción del decreto ya que no puede establecerse de forma exacta y fehaciente la deuda pendiente lo que crearía indefensión a la parte ejecutada pues su responsabilidad universal prevista en el art. 1911 del CC (LA LEY 1/1889) no puede ser indeterminada.

Por otro lado, al Registrador de la Propiedad le compete calificar que se ha ejecutado la finca, tomando como base lo convenido en el título ejecutivo que fija, entre otras cosas, el tipo de la subasta y si esta ejecución recae en una vivienda habitual o no. Ello afectará tanto a la valoración de la finca como a las cantidades por las que puede ser adjudicada o, a las costas que pueden reclamarse. No deberían exigirse como líquidas unas cantidades que superen las que la propia finca garantizaba en el título hipotecario, en perjuicio de tercero, por principal, intereses y costas, según hicimos constar anteriormente y adonde nos remitimos.

Esta certificación del art. 654.3 LEC (LA LEY 58/2000) además debería contener las prevenciones previstas en el art. 579 de la LEC (LA LEY 58/2000), tras la reforma operada por Ley 1/2013 (LA LEY 7255/2013), cuando la finca ejecutada constituya vivienda habitual del deudor, protegiendo a éste de forma especial.

En caso de existir sobrante el pago a los acreedores posteriores se realizará conforme a lo establecido en el art. 672 de la LEC (LA LEY 58/2000), teniendo en cuenta las cantidades máximas inscritas o anotadas en su favor en los asientos registrales, por los conceptos que consten en el Registro que son las que se deberían tener en cuenta a fin de distribuir las cantidades entre ellos. Nadie debería percibir más importe en la distribución del sobrante de lo que tiene anotado o inscrito en su favor en el Registro de la Propiedad y ello en base a lo dispuesto en el art. 32 de la LH (LA LEY 3/1946). Los que hayan inscrito o anotado su derecho con posterioridad a la certificación de cargas y, por tanto, no aparecen en ésta también pueden optar al sobrante si se han personado en las actuaciones ex art. 659.2 de la LEC (LA LEY 58/2000) (RDGRN de 12 de abril de 2000 (LA LEY 785/2000), 23 de septiembre (LA LEY 10659/2003) y 20 de diciembre de 2002 (LA LEY 1404/2003)).

También debe ser reconocido el derecho al sobrante o remanente a los acreedores que a resultas de otra ejecución hubieren solicitado en la ejecución hipotecaria la retención o embargo del sobrante (art. 611 (LA LEY 58/2000) y 692.2 (LA LEY 58/2000)).

Antes de proceder al pago del indicado sobrante por el Letrado de la AJ, éste debería efectuar a los acreedores posteriores una propuesta de distribución, a la que pueden oponerse, manifestar su conformidad o promover el incidente regulado en el art. 672.2 de la LEC. (LA LEY 58/2000)

Si después de pagar al acreedor y a los titulares de cargas posteriores existiera aún sobrante, se entregará en primer lugar al propietario del bien hipotecado (hipotecante no deudor). En cambio, si el propietario del bien hipotecado fuera el propio deudor el sobrante se destinaría al pago del crédito del ejecutante por las cantidades que consten en autos acreditadas como debidas, (aún por encima del límite de responsabilidad que garantiza la finca) salvo que el deudor se encuentre en concurso (692.1 (LA LEY 58/2000)).

12. Supuesto en que la parte ejecutada esté en concurso

El art. 56 de LC (LA LEY 1181/2003) establece que: «1. Los acreedores con garantía real sobre bienes del concursado que resulten necesarios para la continuidad de su actividad profesional o empresarial no podrán iniciar la ejecución o realización forzosa de la garantía hasta que se apruebe un convenio cuyo contenido no afecte al ejercicio de este derecho o trascurra un año desde la declaración de concurso sin que se hubiera producido la apertura de la liquidación. En particular, no se considerarán necesarias para la continuación de la actividad las acciones o participaciones de sociedades destinadas en exclusiva a la tenencia de un activo y del pasivo necesario para su financiación, siempre que la ejecución de la garantía constituida sobre las mismas no suponga causa de resolución o modificación de las relaciones contractuales que permitan al concursado mantener la explotación del activo.

Tampoco podrán ejercitarse durante ese tiempo:

  • a) Las acciones tendentes a recuperar los bienes vendidos a plazos o financiados con reserva de dominio mediante contratos inscritos en el Registro de Bienes Muebles.
  • b) Las acciones resolutorias de ventas de inmuebles por falta de pago del precio aplazado, aunque deriven de condiciones explícitas inscritas en el Registro de la Propiedad.
  • c) Las acciones tendentes a recuperar los bienes cedidos en arrendamiento financiero mediante contratos inscritos en los Registros de la Propiedad o de Bienes Muebles o formalizados en documento que lleve aparejada ejecución.

2. Las actuaciones ya iniciadas en ejercicio de las acciones a que se refiere el apartado anterior se suspenderán, si no hubiesen sido suspendidas en virtud de lo dispuesto en el art. 5 bis, desde que la declaración del concurso, sea o no firme, conste en el correspondiente procedimiento, aunque ya estuvieran publicados los anuncios de subasta del bien o derecho. Sólo se alzará la suspensión de la ejecución y se ordenará que continúe cuando se incorpore al procedimiento testimonio de la resolución del juez del concurso que declare que los bienes o derechos no son necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor.

3. Durante la paralización de las acciones o la suspensión de las actuaciones y cualquiera que sea el estado de tramitación del concurso, la administración concursal podrá ejercitar la opción prevista en el apartado 2 del art. 155.

4. La declaración de concurso no afectará a la ejecución de la garantía cuando el concursado tenga la condición de tercer poseedor del bien objeto de ésta.

5. A los efectos de lo dispuesto en este artículo y en el anterior, corresponderá al juez del concurso determinar si un bien del concursado resulta necesario para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor».

Deberá ser el juez del concurso quien determine si los bienes se encuentran o no afectos a la actividad empresarial

En definitiva, deberá ser el juez del concurso quien determine si los bienes se encuentran o no afectos a la actividad empresarial. La ley no ha definido qué considera bien afecto, y ello ha dado lugar a diferentes interpretaciones doctrinales: unas aplicarían un criterio restrictivo y consideran afectos a la actividad empresarial únicamente los bienes que integran el inmovilizado material de la empresa; otra que aplica un criterio no tan restrictivo y considera que están afectos no sólo los inmovilizados, sino también las existencias y el circulante y otra que tiene en cuenta el destino del bien, en este sentido considera que está afecto a la actividad empresarial aquel bien destinado a la actividad profesional o empresarial del deudor concursado y del que se sirva efectivamente en el ejercicio de la actividad empresarial, al margen de la categoría contable.

V. PROBLEMAS DERIVADOS DE LA INSCRIPCIÓN REGISTRAL DEL DECRETO DE ADJUDICACIÓN

1. Posible suspensión de la ejecución hipotecaria en el caso de que se formule recurso de apelación contra el auto de oposición a la ejecución ex artículo 567 LEC

La interposición del incidente de oposición al despacho de ejecución hipotecaria, conforme a lo dispuesto en el art. 695.2 de la LEC (LA LEY 58/2000) provocará la suspensión de la ejecución que de ordinario se alzará al resolverse el mismo en el auto al que se refiere el art. 695.4 LEC (LA LEY 58/2000). La interposición del recurso de apelación que pueda interponerse, al amparo de lo dispuesto en el art. 695.4 LEC en relación con lo previsto en el art. 567 de la LEC (LA LEY 58/2000), no tendrá con carácter general efectos suspensivos, sin embargo, si el ejecutado acredita que la resolución frente a la que recurre le produce daño de difícil reparación podrá solicitar del Tribunal que despachó la ejecución la suspensión de la actuación recurrida, prestando, en las formas permitidas por esta ley, caución suficiente para responder de los perjuicios que el retraso pudiera producir, la suspensión de la ejecución evitaría las distorsiones que a nivel registral y en perjuicio de terceros pueden producirse y a las que nos referiremos a continuación.

El problema radica en la interpretación que debe darse al art. 567 LEC (LA LEY 58/2000), toda vez que el mismo exige un doble requisito que de ordinario no suele cumplirse, ya que el precepto exige dos requisitos: a) La acreditación de que la continuación de la ejecución puede causarle un perjuicio irreparable y b) La prestación simultánea de caución suficiente a juicio del Tribunal.

Es evidente que el primero de los indicados requisitos puede ser fácilmente acreditable, toda vez que al no tener efectos suspensivos la interposición y sustanciación del recurso de apelación el Letrado de la AJ deberá continuar con la ejecución y, con la misma subastar el bien hipotecado, con los efectos traslativos del dominio que el referido acto comporta al dictarse el decreto de adjudicación y, los problemas de nulidad que luego analizaremos, pero en cuanto al segundo, es difícil entender que alguien que se encuentra inmerso en una ejecución por impago del préstamo con garantía hipotecaria vaya a tener capital o posibilidad de prestar una caución suficiente en cualquiera de las formas previstas en el art. 529.3 in fine de la LEC (LA LEY 58/2000) como para provocar el efecto suspensivo. Es habitual que el ejecutado que interpone el referido recurso de apelación y, al tiempo interesa la suspensión del curso de los autos ofrezca, como garantía o caución suficiente la propia finca hipotecada objeto de ejecución, con la pignoración de la escritura de compraventa en la secretaría del Tribunal. El referido medio de —caución— no es ninguno de los previstos en el art. 529.3 in fine de la LEC, pero si está admitido en otras leyes procesales como la LECrim (LA LEY 1/1882) y, de ordinario suele presentar un problema añadido para su admisibilidad, como es el hecho de que la finca está hipotecada, como mínimo con la garantía real objeto de ejecución (en la suma de todos los importes máximos garantizados en el pacto de constitución de hipoteca) y, de ordinario con otros importes adicionales (embargos o segundas hipotecas) que se han de sumar como pasivo al que es objeto de ejecución y, determinar si con base al importe de tasación de la finca pactado en la propia escritura de hipoteca que se ejecuta, determina un valor de la finca suficiente como para garantizar los perjuicios que la suspensión del curso de los autos puede provocar.

2. Problemas de la notificación del plazo de un mes para instar el incidente extraordinario de oposición a través de la publicación en el BOE de la Ley 1/2.013, 14 mayo y la STJUE 29 de octubre 2015

De todos es conocido que la Ley 1/2013 de 14 de mayo (LA LEY 7255/2013) de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de la deuda y alquiler social, que se dictó para dar cumplimiento a la sentencia del TSJE de 14 de marzo de 2013 añadió una nueva causa 7.ª de oposición en el art. 557 de la LEC (LA LEY 58/2000), (cuando el título contenga cláusulas abusivas) y una nueva causa 4.ª de oposición en el art. 695.1 (carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución, o que hubiese determinado la cantidad exigible). Asimismo, la DT 4.ª de la ley 1/2013 (LA LEY 7255/2013)también estableció que estas modificaciones afectarían a los procesos de ejecución iniciados a su entrada en vigor, únicamente con relación de aquellas actuaciones ejecutivas pendientes de de realizar. Si hubiere transcurrido el periodo de oposición, estableció que las partes dispondrían de un plazo preclusivo de un mes para formular un incidente extraordinario de oposición, basado en la existencia de las nuevas causas de oposición. Este plazo que se empezaría a computar desde el día siguiente a la entrada en vigor de la Ley.

Ello no obstante, para sorpresa de todos los operadores jurídicos, la redacción inicial del art. 695.4 LEC (LA LEY 58/2000) dada por la ley 1/2013, 14 mayo (LA LEY 7255/2013) no permitía el recurso de apelación contra los autos resolutorios del incidente de oposición que la mima ley creaba y hubo de ser la Sentencia del TSJE de 17 de julio de 2014 (LA LEY 83661/2014) quien rectificase el referido límite legal, poniendo de manifiesto lo injusto del referido proceder, lo que motivó ulteriormente la nueva rectificación del art. 695.4 LEC a través de la DF 3.ª del Real Decreto-Ley 11/2014 (LA LEY 13852/2014) de de 5 de septiembre de medidas urgentes en materia concursal que posibilita finalmente que contra el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución, la inaplicación de una cláusula abusiva o la desestimación de la oposición por la causa prevista en el apartado 1.4 puede interponer recurso de apelación por todas las partes.

La DT 4.ª del RD L 11/2014 (LA LEY 13852/2014)estableció como régimen transitorio en los procedimientos de ejecución que, las modificaciones introducidas por esta norma a la LEC serán de aplicación a los procedimientos de ejecución iniciados a su entrada en vigor que no se hayan culminado con la puesta en posesión del inmueble al adquirente conforme a lo previsto en el art. 675 de la LEC. (LA LEY 58/2000) Si el procedimiento estuviere en curso a la entrada en vigor del real decreto-ley mencionado y se hubiere dictado auto desestimatorio, conforme al párrafo primero del apartado 4 del art. 695 de la LEC, en la nueva redacción dada por el real decreto-ley mencionado, las partes ejecutadas dispondrán de un plazo preclusivo de un mes para formular recurso de apelación basado en la existencia de las causas de oposición previstas en el apartado 7.º del art. 557.1 (LA LEY 58/2000) y en el apartado 4.º del art. 695.1 de la LEC. (LA LEY 58/2000) El plazo se computaría desde el día siguiente a la entrada en vigor del real decreto-ley.

Ello no obstante, el inicio del plazo legal de interposición del recurso de apelación contra los autos del art. 695 LEC (LA LEY 58/2000) (introducido donde inicialmente no se había previsto) a través de la publicación en el BOE de la indicada norma, fue nuevamente corregido por la STJUE de 29 de octubre de 2015 (LA LEY 147234/2015), donde el indicado tribunal considera que la ausencia de notificación personal a los ejecutados de la posibilidad de instar el referido incidente es contraria a la normativa europea, concretamente a los arts. 6 (LA LEY 4573/1993) y 7 de la Directiva 13/1993 (LA LEY 4573/1993), por lo que parece que no debería computarse al plazo de interposición del recurso mientras no exista una notificación personal al ejecutado de la posibilidad de interponer el incidente o recurso en el caso de que el mismo se haya interpuesto una vez firme el decreto pero antes haberse puesto en posesión del inmueble al adquirente en fecha 14 de mayo de 2013,

Como apunta Dávalos Alarcon con base a la indicada sentencia se abren otros medios de reacción contra la ejecución hipotecaria.

En la Sentencia se indica que el plazo procesal de un mes para formular incidente extraordinario de oposición es suficiente para la preparación e interposición de un recurso judicial efectivo. Dicho plazo sería razonable y proporcionado habida cuenta de los derechos e intereses de que se trata, por lo que no es contrario al Derecho de la Unión el indicado plazo mensual. Sin embargo, respecto al mecanismo previsto por el legislador español para notificar a los afectados la posibilidad de recurrir y el inicio del cómputo del plazo a tal efecto (el dies a quo comienza desde el día siguiente al de la publicación en el Boletín Oficial de Estado), considera la sentencia citada que sí vulnera el principio defensa y efectividad, en tanto, que los consumidores fueron informados en su día de que tenían la posibilidad de oponerse a la ejecución en un plazo de diez días de forma personal, en cambio no se les ha notificado de igual forma que podían formular oposición alegando el carácter abusivo de una cláusula contractual, por lo que, tal y como dicta el apartado 38 de dicha Sentencia «En estas circunstancias, habida cuenta en particular de los principios del derecho de defensa, de seguridad jurídica y de protección de la confianza legítima, los consumidores no podían razonablemente esperar que se les concediera una nueva posibilidad de formular un incidente de oposición sin ser informados de ello a través de la misma vía procesal por la que recibieron la información inicial». Existe, por tanto, según la STJUE en su el apartado 40, «un riesgo elevado de que ese plazo expire sin que los consumidores afectados puedan hacer valer de forma efectiva y útil sus derechos por la vía judicial, debido en particular al hecho de que ignoran o no perciben, en realidad: "En estas circunstancias, habida cuenta en particular de los principios del derecho de defensa, de seguridad jurídica y de protección de la confianza legítima, los consumidores no podían razonablemente esperar que se les concediera una nueva posibilidad de formular un incidente de oposición sin ser informados de ello a través de la misma vía procesal por la que recibieron la información inicial", (véase, en este sentido, la sentencia Aziz, C 415/11 (LA LEY 11269/2013), EU:C:2013:164, apartado 58 y jurisprudencia citada)». Esta interpretación ha sido ratificada en la reciente Sentencia del TJUE de fecha 26 de enero de 2017 (LA LEY 349/2017).

A la luz de la Sentencia de 29 de octubre de 2015 (LA LEY 147234/2015) y 26 de enero de 2017 del TJUE, y con base a la primacía que tiene el derecho comunitario sobre el estatal, se podría legítimamente plantear la posibilidad de que la parte ejecutada instara un incidente de nulidad de actuaciones alegando las cláusulas abusivas en el título que fundamenta la ejecución por ausencia de notificación expresa y personal del plazo mensual a que se refiere la DT 4 de la Ley 1/2013 (LA LEY 7255/2013).

Este incidente de nulidad, que tiene cabida al amparo de lo establecido en el art. 562.2 LEC (LA LEY 58/2000), o con base al procedimiento ordinario a que se refiere el art. 698 LEC (LA LEY 58/2000), sería de aplicación a aquellos procedimientos anteriores a la publicación de la Ley 1/2013 (LA LEY 7255/2013) y en los que no se produjo el lanzamiento a fecha de 14 de mayo de 2013.

Si se admitiera a trámite el incidente de nulidad ex art. 562 LEC (LA LEY 58/2000), comportaría en sí mismo la suspensión del procedimiento en curso. Si se insta la indicada nulidad, ex art. 698 LEC (LA LEY 58/2000) a través de un juicio ordinario, el actor puede interesar como medida cautelar la suspensión del curso del procedimiento si bien, la propia dicción del art. 698 LEC (LA LEY 58/2000), lo limita y no es muy habitual su obtención. En prevención, se podría intentar solicitar la anotación preventiva de la demanda, al amparo de lo dispuesto en el art. 42 de la LH (LA LEY 3/1946), ya que la nulidad pretendida puede tener efectos de trascendencia registral en caso de que se continúe la tramitación del proceso de ejecución. A través de la indicada anotación preventiva, se advierte a cualquier adjudicatario del inmueble que pueda adquirirlo en subasta la existencia de un incidente en trámite y, como tal, de que el decreto de adjudicación puede declararse nulo, privando al indicado tercero del beneficio de los efectos del art. 34 LH (LA LEY 3/1946) que en caso contrario podría obtener.

3. Declaración efectuada en el decreto de adjudicación por el Letrado de la AJ de que el auto de oposición a la ejecución del artículo 561 LEC se encuentra en fase de recurso de apelación ante la Audiencia Provincial a instancia de alguna de las partes procesales y, su repercusión registral

Dado que existe pendiente de resolver un recurso de apelación interpuesto contra el auto de oposición a la ejecución ex art. 695 de la LEC (LA LEY 58/2000) (o contra el auto que resuelve el incidente extraordinario de oposición a que se refiere la Ley 1/2013 de 14 de mayo (LA LEY 7255/2013)), el decreto de adjudicación aunque deviniere firme —pues contra el mismo no se ha interpuesto recurso de revisión— no puede considerarse que tenga una eficacia plena, sino de carácter provisional y condicionada a lo que pueda resolverse en la Audiencia Provincial.

Ante esta eventualidad, y para evitar el perjuicio que una posible inscripción del decreto de adjudicación en el Registro de la Propiedad pueda causar tanto al adjudicatario y, con posterioridad a éste, a terceros de buena fe ajenos al proceso de ejecución, y/o al propio ejecutado, es necesario que se haga constar dicha circunstancia en el expresado decreto, en el sentido de que aún cuando el mismo ha devenido firme procesalmente (por cuanto no se ha interpuesto recurso de revisión contra el mismo) está pendiente de resolverse la impugnación que alguna de las partes ha efectuado ante la Audiencia Provincial del auto que resuelve el incidente de oposición ex art. 695 LEC. (LA LEY 58/2000)

Cabe preguntarse si es factible que el Letrado de la AJ saque a subasta una finca cuando aún está pendiente de resolverse el recurso de apelación contra el incidente de oposición a la ejecución ex art. 695 LEC (LA LEY 58/2000) (o contra el auto que resuelve el incidente extraordinario de oposición a que se refiere la Ley 1/2013 de 14 de mayo (LA LEY 7255/2013)) y, del tenor literal del art. 695 no cabe otra opción, ya que la ejecución continua su curso, alzándose la suspensión que se acordó en el momento de admitir a trámite el escrito de oposición, con independencia de lo que pueda resultar ulteriormente (posible estimación de la apelación y nulidad del procedimiento judicial seguido durante la sustanciación del referido recurso, con posible afectación incluso a terceros de buena fe si se ha inscrito el decreto de adjudicación y ulteriormente se ha transmitido la finca a tercero del art. 34 LH (LA LEY 3/1946)). No cabe procesalmente la suspensión de la ejecución en tanto se resuelve el recuso de apelación contra el auto incidental a no ser que se den las especiales circunstancias que prevé el art. 567 LEC (LA LEY 58/2000) y que en la práctica forense se ven en pocas ocasiones.

Es por ello que si al Registrador de la Propiedad le consta expresamente mencionado en el decreto de adjudicación la pendencia de un recurso de apelación en trámite contra la resolución del incidente de oposición a la ejecución (o del incidente excepcional antes mencionado) podría denegar la inscripción del mismo como tal, al objeto de evitar las posibles afectaciones a terceros de buena fe, todo ello sin perjuicio de que el ejecutante o adjudicatario pudiera interesar que se practique en su favor una anotación preventiva del indicado decreto por aplicación analógica de lo que dispone el art. 524.4 de la LEC (LA LEY 58/2000), al prever el mismo que: «Mientras no sean firmes, o aun siéndolo, no hayan transcurrido los plazos indicados por esta Ley para ejercitar la acción de rescisión de la sentencia dictada en rebeldía, sólo procederá la anotación preventiva de las sentencias que dispongan o permitan la inscripción o la cancelación de asientos en Registros públicos». En este sentido se han pronunciado las resoluciones de la Dirección General de Registros y del Notariado de fechas 16 de junio de 2016 (LA LEY 84179/2016),en relación a las resoluciones de fechas 11 de octubre (LA LEY 168704/2013) y 18 de diciembre de 2013, (LA LEY 217314/2013) 9 de enero de 2014 (LA LEY 703/2014), 27 de abril, 28 de julio y 30 de noviembre de 2015 y 25 de enero de 2016, todo ello con fundamento en el art. 24 CE (LA LEY 2500/1978), pero especialmente en lo previsto en el art 1875 CC (LA LEY 1/1889); arts. 18 (LA LEY 3/1946), 20 (LA LEY 3/1946), 130 (LA LEY 3/1946), 132.1.º (LA LEY 3/1946) y 145 (LA LEY 3/1946)LH; arts. 575.1 (LA LEY 58/2000), 685 (LA LEY 58/2000), 686 (LA LEY 58/2000) y 695.4 LEC (LA LEY 58/2000); la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, disposiciones transitorias primera (LA LEY 7255/2013) y cuarta (LA LEY 7255/2013); DT 4.ª (LA LEY 8685/2015) y DF 3.ª de la Ley 9/2015, de 25 de mayo (LA LEY 8685/2015), de medidas urgentes en materia concursal y art. 100 RH (LA LEY 3/1947).

4. Declaración efectuada en el decreto de adjudicación por el Letrado de la AJ de que en el procedimiento de ejecución hipotecaria no se ha planteado oposición por la existencia de cláusulas abusivas o que ya se ha dado posesión del inmueble al adjudicatario o cesionario rematante

Al igual que acontece en el caso antecedente, al objeto de evitar calificaciones negativas, facilitar la labor registral, salvaguardar los derechos de terceros y del propio ejecutado ante el riesgo de una eventual nulidad de actuaciones ulterior el decreto de adjudicación debería contener una mención específica en los siguientes sentidos:

  • a) En el transcurso del proceso se ha efectuado o no oposición por el ejecutado en base a la existencia de cláusulas abusivas, y/o
  • b) Que no existe recurso de apelación alguno pendiente de tramitar en relación a la alegación de las mismas con base a la DF 3.ª del Real Decreto-Ley 11/2014 (LA LEY 13852/2014) de de 5 de septiembre de medidas urgentes en materia concursal por el que se modificó el art. 695.4 LEC (LA LEY 58/2000) y/o
  • c) Que ya se ha dado posesión del inmueble al adjudicatario o cesionario rematante (acto que a priori limita temporalmente la alegación)

Sin la expresada mención, es difícil que el decreto de adjudicación obtenga la inscripción registral (sin perjuicio de la anotación preventiva del mismo ex art. 524 LEC (LA LEY 58/2000)) y con ello no se perjudicaran los derechos de terceros de buena fe a los que se pueda transmitirse el inmueble adjudicado y sean ajenos al proceso de ejecución y por ende desconocedores de todas las indicadas vicisitudes. En este sentido se pronuncia la Dirección General del Registro y del Notariado en resolución de fecha 25 de enero de 2016.

No obstante, si el decreto tuviera acceso al registro de la propiedad y luego deviniera ineficaz, en base a lo dispuesto en la reciente STJUE de 29 de octubre de 2015 (LA LEY 147234/2015), o por cuanto se estimare el incidente de oposición a la ejecución debemos distinguir (según Informe de la Comisión de Consultas Doctrinales del Colegio de Registradores sobre las repercusiones registrales de la declaración de nulidad de una ejecución hipotecaria ya inscrita de fecha 22 de noviembre de 2016) los siguientes supuestos:

  • a) Si el procedimiento se ha iniciado antes de la entrada en vigor de las normas que regulan el incidente de oposición, o la posibilidad de interponer recurso de apelación contra el auto desestimatorio de la oposición, en base a la STJUE de 29 de octubre de 2015, que considera que la ausencia de notificación personal a los ejecutados de la posibilidad de instar el referido incidente es contraria a la normativa europea, éstos podrían como se ha apuntado anteriormente plantear un incidente de nulidad de actuaciones, al amparo de lo dispuesto en el art. 562 de la LEC (LA LEY 58/2000), de estimarse este incidente podría implicar una ineficacia del decreto de adjudicación dictado y una cancelación de la inscripción practicada siempre que la posesión de la finca no se hubiere producido a fecha 14 de mayo de 2013. Si la ineficacia y cancelación solo afecta a quienes hayan intervenido en la ejecución, la resolución que se dicte será suficiente para proceder a la rectificación registral, en otro caso esta resolución sería el fundamento de un nuevo procedimiento declarativo al amparo de lo dispuesto en el art. 40 de a LH.H.
  • b) Si el procedimiento se ha iniciado entrada ya en vigor la nueva regulación, la oposición al despacho de ejecución se sustanciará de ordinario antes que se dicte el decreto de adjudicación, si en el decreto se ha hecho constar es firme pero no definitivo, dado que su eficacia está condicionada a la resolución definitiva que dicte la Audiencia Provincial al incidente de oposición, puede ocurrir:
    • 1.b) Si se estimase la oposición y el decreto de adjudicación se ha dictado e inscrito ya en el Registro de la Propiedad en favor del ejecutante-adjudicatario y no existen cargas posteriores constituidas, el propio incidente de oposición será el procedimiento adecuado para que, en base a la resolución firme que decida el mismo, se pueda acordar la cancelación de las inscripciones registrales practicadas en virtud del decreto de adjudicación ineficaz y/o de las posteriores que deriven del mismo y no afecten a terceros, por cuanto no existe ningún tercero ajeno a la ejecución al cual se le pueda causar indefensión y en el propio incidente de oposición o resolución procesal incidental similar puede acordarse al respecto al estar presentes todas las partes afectadas
    • 2.b) Por el contrario, si el dominio está inscrito a favor del ejecutante-adjudicatario pero existen cargas constituidas por éste o derivadas de su título (transmisiones de dominio o hipoteca por ejemplo), la resolución firme resolutoria de la oposición del ejecutado no será el mecanismo adecuado para conseguir la cancelación de estas cargas ya que conforme a lo dispuesto en los arts. 20 (LA LEY 3/1946), 38 (LA LEY 3/1946)y 40 de la LH (LA LEY 3/1946) «la rectificación del título en cuya virtud se practicó algún asiento precisará del consentimiento del su titular registral, o de una resolución judicial que así lo ordene, y que habrá debido recaer en un procedimiento declarativo en el que el titular registral haya sido parte». Dado que los terceros a cuyo favor se han practicado las inscripciones posteriores que dimanan del decreto de adjudicación no han sido parte en el proceso de ejecución no pueden verse afectados por una cancelación si previamente no consienten expresamente sobre la misma, consta fehacientemente que han intervenido en el incidente de oposición, o se practica esta cancelación en base a una sentencia firme, dictada en el procedimiento declarativo correspondiente, en que éstos han tenido la posibilidad de ser parte. En este sentido se expresa la RDGRN de 1 de enero de 2012 en que admite a cancelación de la inscripción de dominio, pero no la cancelación de las cargas posteriores, por no haber sido sus titulares citados en el procedimiento judicial que declaró la nulidad de aquellas.
    • 3.b) Si el dominio figura inscrito a favor de un tercero que se adjudicó el bien en subasta, a menos que conste que ha intervenido en todos los trámites procesales, o que conste expresamente su conformidad a la cancelación, ésta se deberá practicar en virtud de sentencia firme dictada en procedimiento declarativo ex. art. 40 L.H (LA LEY 3/1946).
    • 4.b) Si el dominio figura inscrito a favor de adquirentes posteriores al adjudicatario, en base a lo dispuesto en el art. 40 de la LH será necesario que el ejecutado que hubiere obtenido pronunciamiento favorable en el incidente de oposición a la ejecución interponga una demanda por la que se ejercite una acción para la rectificación del Registro. Si la resolución que recaiga en el procedimiento declarativo acuerda la cancelación de asientos registrales practicados a favor del adjudicatario parece que será necesario que se acredite que se ha abonado al titular registral el importe del precio pagado y los gastos (art. 175.6 RH (LA LEY 3/1947)), salvo que el adjudicatario fuese el acreedor y éste no hubiere consignado cantidad alguna por ser el valor de lo adjudicado inferior a lo debido por el ejecutado.

5. Correcta interpretación del artículo 671 de la LEC en supuestos de subasta sin postores, según la resolución de la DGRN de fecha 12 mayo de 2016

El art. 671 de la LEC (LA LEY 58/2000) establece que: «(...) Si se tratare de la vivienda habitual del deudor, la adjudicación se hará por importe igual al 70 por cien del valor por el que el bien hubiese salido a subasta o si la cantidad que se le deba por todos los conceptos es inferior a ese porcentaje, por el 60 por cien. (...)»

Considera la DGRN en la resolución citada de 12 mayo de 2016 (LA LEY 57694/2016)que el art. 671 de la LEC (LA LEY 58/2000) debe interpretarse de la siguiente forma: «Si se tratase de vivienda habitual del deudor, la adjudicación se hará por importe igual al 70 por cien del valor que por el que bien hubiese salido a subasta o si la cantidad que se le deba por todos los conceptos es inferior a ese porcentaje, por la cantidad que se le deba al ejecutante por todos los conceptos, con el límite mínimo del 60% del valor de tasación.»

Se fundamenta dicha resolución en lo dispuesto en el art. 3 del CC (LA LEY 1/1889) que señala que «las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativo, la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas» en este sentido dice la resolución que interpretar literalmente el art. 671 de la LEC (LA LEY 58/2000) puede producir un resultado distorsionado, como en el caso que analiza, cuando la deuda es ligeramente inferior al 70 por 100 —concretamente un 68% del valor de subasta—. Si se permite adjudicarse la finca al acreedor por el 60 por 100 del valor de tasación, sigue existiendo un saldo a favor del acreedor, o una deuda pendiente para el ejecutado que se ve privado de su vivienda habitual. En cambio si la deuda fuera del 70 por 100 la adjudicación sería por dicho importe y quedaría saldada. En cambio si la deuda es algo inferior al 70 por 100, la adjudicación puede pedirse por del 60%. Es un resultado distorsionado, argumenta la resolución, ajustado a la literalidad del precepto, pero no a su espíritu y finalidad.

Según la DGRN esta interpretación que da al art. 671 de la LEC (LA LEY 58/2000) no supone imponer una dación de la finca en pago de la deuda reclamada cuando el volumen de deuda se encuentra entre el 60 por 100 y el 70 por 100 ya que en ningún caso se está ante el derecho del ejecutado de imponer tal dación, sino ante el derecho del ejecutante a solicitar la adjudicación de la finca por tal importe o no.

Si la subasta queda desierta y la deuda pendiente oscila entre el 60 y el 70 por 100 del valor de tasación al ejecutante se le adjudicará la finca por la cantidad debida

En conclusión, según la DGRN, tratándose de vivienda habitual si la subasta queda desierta y la deuda pendiente de pago oscila entre el 60 por 100 y el 70 por 100 del valor de tasación al ejecutante se le adjudicará la finca por la cantidad que se le deba por todos los conceptos siendo el límite mínimo de dicha adjudicación la cantidad del 60 por 100

6. Supuestos en los que la ejecución hipotecaria se siga contra los ignorados herederos o herencia yacente del deudor fallecido. Necesidad del nombramiento de un defensor judicial

Como establece la RDGRN de fecha 15 de noviembre de 2016 (LA LEY 171060/2016), entre otras, no es posible inscribir un decreto de adjudicación si en el procedimiento de ejecución hipotecaria seguido frente a la herencia yacente y los ignorados e inciertos herederos del titular registral, no consta el nombramiento e intervención de un defensor judicial de la herencia yacente.

La DGRN ya ha establecido reiteradamente en resoluciones de fechas 27 de noviembre de 2002 (LA LEY 1292/2003), 8 de abril de 2003, 23 de marzo y 22 de junio de 2007, 29 de mayo y 26 de agosto de 2008 y más recientemente en resoluciones de fechas 29 de enero, 11 de febrero, 5 de marzo, 16 y 29 de abril, 21 de mayo 17 julio, 19 de septiembre, 22 de octubre, 9 de diciembre de 2015, 17 de marzo, 17 de mayo 8 y 23 de septiembre de 2016, en base a los arts. 24 de la CE (LA LEY 2500/1978); 2 (LA LEY 3/1946), 3 (LA LEY 3/1946), 18 (LA LEY 3/1946), 20 (LA LEY 3/1946), 38 (LA LEY 3/1946) 40 (LA LEY 3/1946), 82 (LA LEY 3/1946), 199 (LA LEY 3/1946), 201 (LA LEY 3/1946), 202 (LA LEY 3/1946), 326 (LA LEY 3/1946)y 327 de la LH (LA LEY 3/1946); LEC art. 496 (LA LEY 58/2000) y ss., 524 (LA LEY 58/2000)y 790 (LA LEY 58/2000)y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; 100 y 272 del R.H. así como las STS, Sala Primera de fechas 28 y 21 de octubre de 2012 que: (...) «Es principio básico de nuestro sistema registral el que todo título que pretenda su acceso al Registro ha de venir otorgado por el titular registral o en procedimiento seguido contra él. El Registrador de la Propiedad tiene la obligación de calificar determinados extremos de las resoluciones judiciales, sin entrar en fondo, pero sí examinar si en el procedimiento han sido emplazados aquellos a quienes el Registro concede algún derecho que podría ser afectado por la sentencia con el objeto de evitar su indefensión, en base al art. 100 del RH (LA LEY 3/1947)».

En los casos en que interviene la herencia yacente del difunto titular registral, la doctrina de la DGRN impone que toda actuación que pretenda tener reflejo registral debe articularse bien mediante el nombramiento de un administrador judicial a la herencia yacente, en los términos previsto en el art. 790 y ss. de la LEC (LA LEY 58/2000), bien mediante la intervención en el procedimiento de alguno de los interesados en dicha herencia yacente (RGRN 27 de mayo (LA LEY 91358/2013), 12 de julio de 2013, 8 de mayo de 2014, 5 de marzo de 2015 (LA LEY 18459/2015), entre otras).

Debe tenerse en cuenta que esta doctrina se ha matizado en los últimos pronunciamientos en el sentido de considerar que la exigencia del nombramiento de defensor judicial debe limitarse a los casos en que el llamamientos a los herederos desconocidos sea genérico y no haya ningún interesado en la herencia personado en el procedimiento. La demanda de inicio, según la jurisprudencia, debe entablarse contra algún llamado a la herencia para que esté correctamente entablada la legitimación pasiva, sin perjuicio que en el transcurso del procedimiento devengan desconocidos los herederos y prosiga el procedimiento contra la herencia yacente

Fundamenta su argumentación en que la LEC en sus arts. 790 y ss (LA LEY 58/2000). exige la adopción de medidas de aseguramiento del caudal hereditario en los procedimientos judiciales de división de herencia, entre ellas el nombramiento un de un administrador judicial ex. art. 795 del Código Civil (LA LEY 1/1889).

La presentación de la demanda contra una herencia yacente no impide la necesidad de procurar la localización de quien pueda ostentar su representación en juicio (STS de 3 de marzo de 2011 (LA LEY 4435/2011)) donde recuerda que la indefensión consiste en la privación o limitación no imputable al justiciable de cualquiera medios legítimos de defensa de la propia posición dentro del proceso y la hay siempre que falte una plena posibilidad de contradicción. Es necesario, reitera la sentencia, que se haya cumplido con la obligación de averiguar los domicilios de los desconocidos herederos demandados, por lo que la citación por edictos fijados en el tablón de anuncios e incluso la notificación de la Sentencia en el BOE, requiere que previamente se hayan agotado todos los medios de averiguación que la LEC impone con base a la doctrina del TC al respecto.

Insiste la DGRN que en caso de no encontrar a ninguno de los herederos, para poder considerarse cumplimentado el tracto sucesivo y pueda tener acceso al registro el decreto de adjudicación, será preciso que se acredite en el mismo que se ha dado emplazamiento a alguno de los posibles llamados a la herencia o bien que se ha procedido al nombramiento de un administrador.

Recuérdese que, para el trámite del nombramiento de un defensor judicial se ha de acudir ahora al art. 27 y ss. de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria (LA LEY 11105/2015) que atribuye la competencia al Letrado de la AJ.

7. Supuesto en el que se tramita la ejecución hipotecaria con el deudor ejecutado en situación de rebeldía procesal. Es de aplicación el artículo 524.4 LEC en relación al artículo 502 del mismo cuerpo legal al provocar el decreto de adjudicación una modificación en el título de dominio del deudor. Puede efectuarse la inscripción del decreto de adjudicación o la anotación preventiva del mismo hasta el transcurso del plazo legal del 502 LEC

El art. 524.4 de la LEC (LA LEY 58/2000) establece que «mientras no sean firmes, o aún siéndolo, no hayan transcurrido los plazos indicados por esta Ley para ejercitar la acción de rescisión de la sentencia dictada en rebeldía, sólo procederá la anotación preventiva de las sentencias que dispongan o permitan la inscripción o la cancelación de asientos en Registros públicos».

Como indica Laguillo Mendez Tolosa (Seminario de Derecho registral de 19 de octubre de 2016), la diferencia entre una anotación y otro asiento definitivo es que la anotación es provisional con un plazo de duración limitado. La inscripción, por el contrario, goza de las presunciones de legitimidad, permanencia y fe pública registral entre otras.

El art. 501 de la LEC (LA LEY 58/2000) regula los casos en que procede la rescisión de sentencia firme dictada en rebeldía, por su parte el art. 502 LEC (LA LEY 58/2000) fija los plazos para solicitar la rescisión (20 días en caso de notificación personal de la sentencia, 4 meses cuando la notificación de la sentencia se ha realizado por edictos plazos que pueden prorrogarse a 16 meses). El art. 503 (LA LEY 58/2000) por su parte nos indica que no procede la rescisión de sentencias firmes que carecen de efectos de cosa juzgado por disposición legal. El art. 504 (LA LEY 58/2000)dispone que la demanda de rescisión no suspende la ejecución, salvo lo dispuesto en el art. 566 (LA LEY 58/2000).

De ello se desprende que la acción de rescisión no procede en las sentencias dictadas en los procedimientos ejecutivos.

Sin embargo a efectos registrales, las sentencias dictadas en rebeldía no pueden provocar inscripciones (asientos definitivos) hasta que no se acredite por el juzgado que han transcurrido los plazos para la interposición de la acción de rescisión sin que se haya interpuesto o interpuesta ha sido desestimada. La vía de acceso al registro sería la anotación preventiva (asiento provisional), conforme a lo previsto en la DGRN 29 de noviembre de 2014, fundamentándose en el hecho de que las inscripciones y cancelaciones al ser asientos definitivos protegen a los terceros de buena fe en base a lo dispuesto en el art. 34 LH (LA LEY 3/1946), lo que haría inviable la restitución a la situación anterior. En este sentido, la resolución de 21 de abril de 2005 declara que una sentencia dictada en rebeldía no es inscribible sino anotable.

Extrapolando la cuestión al decreto de adjudicación dictado dentro del procedimiento hipotecario, dado que la ejecución hipotecaria no dimana de una sentencia dictada en rebeldía y que la resolución definitiva que pone fin al procedimiento hipotecario es el decreto de adjudicación si éste se dicta estando el ejecutado declarado en rebeldía, le podría ser de aplicación lo previsto en el art. 501 (LA LEY 58/2000) y 502 de la LEC. (LA LEY 58/2000) En este caso el acceso al registro del decreto no sería por la vía de la inscripción si no por la vía de la anotación en aplicación de lo dispuesto en el artículo ex art. 524 LEC (LA LEY 58/2000), al menos hasta que transcurran los plazos de rescisión del mismo, ex art. 502 LEC. (LA LEY 58/2000)

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