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La ineficacia de las cláusulas suelo en contratos de préstamo con empresarios: un estudio jurisprudencial

Francisco Antonio RUIZ MARTÍNEZ

Graduado en Derecho. Máster Acceso a la abogacía Univ. Granada

Diario La Ley, Nº 8967, Sección Doctrina, 25 de Abril de 2017, Editorial Wolters Kluwer

LA LEY 3881/2017

Normativa comentada
Ir a Norma RD 24 Jul. 1889 (Código Civil)
  • LIBRO CUARTO. DE LAS OBLIGACIONES Y CONTRATOS
    • TÍTULO II. De los contratos
Ir a Norma RD 22 Ago. 1885 (Código de Comercio)
  • CÓDIGO DE COMERCIO
    • LIBRO PRIMERO. DE LOS COMERCIANTES Y DEL COMERCIO EN GENERAL
      • TÍTULO IV. Disposiciones generales sobre los contratos de comercio
Jurisprudencia comentada
Ir a Jurisprudencia TS, Sala Primera, de lo Civil, S 367/2016, 3 Jun. 2016 (Rec. 2121/2014)
Ir a Jurisprudencia TS, Sala Primera, de lo Civil, S 241/2013, 9 May. 2013 (Rec. 485/2012)
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Resumen

En el presente artículo nos centraremos en el estudio de las posibilidades que tienen los empresarios para reclamar la nulidad de las cláusulas suelo presentes en los préstamos hipotecarios que hayan suscrito. Si bien es cierto que los tribunales se han negado a extender la protección que ampara a los consumidores a los empresarios, conviene analizar si existen otras vías alternativas para estos últimos.

- Comentario al documento La STS de 9 de mayo de 2013 es una de las sentencias más famosas de la jurisprudencia española reciente. En ella, el Tribunal Supremo estableció los criterios a seguir para poder dejar sin efecto las comúnmente conocidas como «cláusulas suelo» presentes en los contratos hipotecarios suscritos por hipotecantes consumidores. Esos criterios sirvieron como guía para que juzgados y tribunales pudiesen declarar la abusividad de la cláusula suelo. Sin embargo, la sentencia no era tan clara para aquellos casos en los que el hipotecante era un empresario. De hecho, la gran mayoría de Audiencias Provinciales, y posteriormente el propio Tribunal Supremo, negaron que los mecanismos protectores, y más concretamente el famoso «control de transparencia», fueran aplicables a sujetos no empresarios. La situación anterior cambió con la STS de 3 de junio de 2016, que marcó un nuevo avance en la materia. El Tribunal Supremo confirmó que no podían someterse al control de transparencia (ni a una posterior declaración de abusividad y nulidad por la vía de la LGDCU) las cláusulas suelo que afectasen a empresarios. Pero sí que podría controlarse la validez de esas estipulaciones por otra vía, más concretamente por su respeto a las exigencias de la buena fe (art. 1258 CC y 57 CCom), materializadas en las legítimas expectativas del hipotecante al firmar el contrato. puede ser inesperada una cláusula en un préstamo a interés variables que limita por la bajo las oscilaciones de los tipos de interés.

I. INTRODUCCIÓN Y OBJETO DE ESTUDIO

La polémica alrededor de las cláusulas suelo es algo que en los últimos tiempos ha acaparado gran atención, no sólo para los especialistas en Derecho, sino para la sociedad en general. El gran número de afectados por las polémicas cláusulas ha provocado que la cuestión haya trascendido más allá de los círculos jurídicos para ser una cuestión de interés social de primera plana.

La famosa sentencia de 9 de mayo de 2013 (LA LEY 34973/2013)) fue la que sentó doctrina acerca de las cláusulas suelo, y desde entonces ha sido la referencia para Juzgados y Tribunales cuando tienen que enfrentar una demanda en la que se solicite su nulidad. Es, probablemente, una de las sentencias más famosas dictadas en los últimos tiempos por los tribunales españoles, y se puede considerar que ha dado una respuesta razonablemente buena al problema.

No obstante, las soluciones que aportó esta sentencia también tienen algunas limitaciones importantes. Uno de esos límites afecta a los empresarios. Y es que la doctrina sentada en la mencionada sentencia no es plenamente aplicable a los casos en que la parte hipotecante no tiene la consideración de consumidor. En estos casos, esta parte queda muy desprotegida, de modo que, en la mayoría de los casos, no se han podido beneficiar de la nulidad de la cláusula suelo, como sí han podido hacer los consumidores.

El objeto de estudio de este artículo será la cuestión de los empresarios. Nos centraremos en estudiar si existe alguna vía para plantear una demanda de nulidad de una cláusula suelo, insertada en contratos con empresarios, con perspectivas fundadas de éxito, es decir, de que la demanda será estimada.

II. TRASLACIÓN DE CRITERIOS STS 9 DE MAYO 2013 A CONTRATOS CON EMPRESARIOS. PROBLEMAS PARA SU APLICACIÓN

Bien conocido es el contenido de la STS de 9 de mayo de 2013, (LA LEY 34973/2013) y más concretamente, los famosos controles de incorporación y transparencia que estableció. Pero, como hemos dicho en la introducción, esta doctrina sufre importantes distorsiones al aplicarse a empresarios.

1. Incorporación y transparencia en el caso de contratos con empresarios. Posiciones hasta la STS de 3 de junio de 2016

Debemos partir de la consideración de que, ya desde un primer momento, los tribunales fueron, mayoritariamente, muy reacios a aplicar los criterios establecidos por la sentencia de 9 de mayo de 2013 (LA LEY 34973/2013) a los casos en que el hipotecante era un empresario, al menos en su mayor parte. No obstante, esta posición no era completamente unánime, y existen sentencias de varias Audiencias Provinciales que se apartaban de ese criterio. Finalmente, el Tribunal Supremo dictó una importante sentencia al respecto, con fecha de 3 de junio de 2016 (LA LEY 59016/2016), que sirvió para despejar las dudas que pudiesen existir. Examinaremos, por tanto, cuál era la posición mayoritaria y cuáles eran las excepciones, para posteriormente ver lo que estableció al respecto la mencionada sentencia del Tribunal Supremo.

A) Posición mayoritaria

Cómo hemos dicho, es muy abundante la jurispudrencia de Juzgados y de Audiencias Provinciales que limitaba la aplicación de la doctrina de la sentencia de 9 de mayo de 2013 (LA LEY 34973/2013) a los casos con empresarios. Vamos a escoger, por su claridad expositiva, la sentencia 446/2013, de 29 de noviembre de 2013 (LA LEY 205206/2013), de la sección n.o1 de la Audiencia Provincial de Pontevedra (. Esta sentencia fue consecuencia del recurso de apelación interpuesto por la demandante, una empresa, dado que su pretensión de que se declarase nula la cláusula suelo presente en un contrato hipotecario suscrito por ella fue desestimada.

Empecemos el análisis de la cuestión a través de la sentencia. Establece esta en su fundamento jurídico segundo que «la opción seguida por el legislador español a la hora de transponer la Directiva (93/13 (LA LEY 4573/1993)) fue doble, promulgándose una ley de condiciones generales de la contratación y, al propio tiempo, intensificándose el control mediante la introducción de unas normas específicas sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores, modificando en su Disposición Adicional Primera la entonces vigente Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios . Ello ha obligado en nuestro ordenamiento a diferenciar entre condición general de contratación y cláusula abusiva, tal como propone la Exposición de Motivos de la LCG». Esto trae al centro de la cuestión una figura legal: el consumidor. Como bien indica este pasaje de la sentencia, existe un conjunto de normas que sólo se puede aplicar en aquellas situaciones en que las cláusulas cuestionadas están insertas en contratos con consumidores. La cuestión a aclarar en este punto es quién debe ser considerado como consumidor.

Para encontrar la definición legal de consumidor, debemos acudir a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios

Para encontrar la definición legal de consumidor, debemos acudir a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en adelante, LGDCU) (LA LEY 11922/2007). Esta establece en su art. 3 (LA LEY 11922/2007) lo siguiente: «a efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial». Aquí ya se pueden intuir los problemas que vamos a tener para aplicar la doctrina del Tribunal Supremo a los casos con empresarios.

Concretando la idea, y de acuerdo a esa definición, un empresario que suscriba un contrato de préstamo hipotecario no podrá ser considerado como consumidor, salvo que actúe en un ámbito ajeno a su actividad, a lo que se debe añadir, en el supuesto de las personas jurídicas, la falta de ánimo de lucro. Esto deriva en que a los empresarios, cuando tengan tal consideración a efectos de esta Ley, no se podrán beneficiar de esas normas específicas que protegen a los consumidores a las que la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra hacía referencia.

Continúa la sentencia del siguiente modo: «En el marco de este último texto legal ha de distinguirse, prima facie, de forma paralela a lo establecido en la Directiva, entre un control de incorporación y un control de contenido:

  • a) el control de incorporación actúa en la fase de perfección del contrato, buscando garantizar la correcta formación de la voluntad contractual por el adherente, por lo que incide en la formación del consentimiento; el control de incorporación no analiza la legalidad intrínseca de la cláusula en cuestión, sino si ésta puede o no incorporarse válidamente en el contrato (arts. 5 (LA LEY 1490/1998) y 7 LCG (LA LEY 1490/1998): información, transparencia, claridad, concreción y sencillez; regla contra proferentem; nulidad de las cláusulas ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles); sobre este control de incorporación se superpone un control adicional de transparencia, pero solo en relación con los contratos con condiciones generales concertados con consumidores (arts. 80 (LA LEY 11922/2007) y 81 Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LA LEY 11922/2007) y otras leyes complementarias, TR en adelante).
  • b) el control de contenido afecta al significado de cada estipulación contractual de un contrato correctamente formado. De conformidad con lo dispuesto en el art. 8 LCG (LA LEY 1490/1998), "1. Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. 2. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el art. 10 bis (LA LEY 1734/1984)y disp. adic. 1.ª L 26/1984 de 19 julio (LA LEY 1734/1984), General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios", hoy 82 (LA LEY 11922/2007)y ss. del TR».

Aquí ya se define mejor cuál es el problema al que los empresarios se tienen que enfrentar. Y es que el control de transparencia tiene su fundamento legal en la LGDCU, concretamente en sus arts. 80 y 81 (LA LEY 11922/2007), los cuáles, en sintonía con el resto de esa Ley, sólo son aplicables a consumidores. Esto deja a los empresarios fuera de su ámbito de protección.

Por tanto, llegamos a la conclusión de que el control de transparencia no puede ser aplicado a aquellas cláusulas suelo insertas en contratos hipotecarios suscritos por empresarios. Tampoco sería aplicable por las mismas razones el control de contenido, aunque como indica la propia sentencia, las cláusulas suelo como regla general, no son susceptibles de control de contenido, en tanto que son definitorias del objeto principal, tal y como estableció el Tribunal Supremo.

Hay que hacer al respecto una última consideración. Si bien el control de transparencia, al tener su base legal en el la LGDCU (LA LEY 11922/2007), no sería aplicable a casos con empresarios, sí sería aplicable el control de incorporación. Y esto se debe a que este no se basa en la LGDCU, sino en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LA LEY 1490/1998), más concretamente en sus arts. 5 (LA LEY 1490/1998) y 7 (LA LEY 1490/1998). Estos artículos, a diferencia de la LGDCU (LA LEY 11922/2007), no exige para su aplicación la condición de consumidor del sujeto contratante. Con lo cuál, sería posible dejar sin efectos por la vía de la no incorporación una cláusula suelo inserta en un contrato hipotecario suscrito por un empresario.

Esto sería lo más reseñable de esta sentencia, y lo que explica por qué los empresarios están mucho más desprotegidos frente a las cláusulas suelo que los consumidores.

Si bien hemos usado como ejemplo una sentencia de una Audiencia Provincial concreta, esta no difiere de los criterios que seguían la gran mayoría de Audiencias Provinciales del resto del Estado. En el mismo sentido, podemos nombrar, entre otras muchas, la sentencia de la Audiencia Provincial de Segovia, el 17 de mayo de 2016 (LA LEY 76914/2016). Esta sentencia remitiéndose al apartado 229 de la sentencia de 9 de mayo de 2013 (LA LEY 34973/2013), concluye que para que se pueda declarar la nulidad de la cláusula suelo por abusiva, será necesario que la cláusula no supere el control de transparencia, además del de incorporación. Con lo cual surge el problema. No es sólo que no se pueda aplicar el control de transparencia a casos con empresarios, como ya hemos dicho, sino que la propia declaración de abusividad (y consecuente nulidad) exige la condición de consumidor, así no se puede declarar como abusiva una condición general presente en un contrato entre empresarios.

Esto es lo más destacable de esta sentencia, que, a grandes rasgos, va en la misma línea que la ya analizada sentencia de Pontevedra. Como hemos dicho, estas sentencias coinciden con la opinión de la mayor parte de Juzgados y tribunales de toda España. Hemos seleccionado estas dos por su claridad expositiva, pero hay miles de sentencias que en la misma dirección.

No obstante lo anterior, es cierto que también existen sentencias que se apartan de esa línea mayoritaria. Estas sentencias son relativamente pocas. Aún así, resulta interesante el análisis de algunos de esos ejemplos, para ver cuál es su fundamentación jurídica.

B) Algunas excepciones

Como hemos dicho, hay algunas sentencias que, de una u otra forma, optaban por otorgar a los empresarios una mayor protección de la que por regla general se le otorgaban la mayoría de juzgados y tribunales frente a las cláusulas suelo. Resulta interesante analizar algunos de esos ejemplos, así como su fundamentación jurídica.

Uno de estos casos «excepcionales» es la sentencia de la sección n.o3 de la Audiencia Provincial de Córdoba, n.o 114/2013, con fecha de 18 de junio de 2013 (LA LEY 158785/2013). Siendo consciente el Tribunal de la polémica cuestión a la que va a hacer frente, la sentencia empieza advirtiendo sobre el tema. En su fundamento jurídico primero y segundo, se dice que, si bien es innegable que la entidad prestaria, que era una sociedad limitada, no tiene la condición de consumidor, es posible aplicar el control de transparencia a la cláusula suelo presente en el contrato hipotecario que suscribió por la vía de la LCGC. Esta sentencia conecta las exigencias de trasparencia del Tribunal Supremo con las exigencias de transparencia de la LCGC, que es aplicable a contratos con empresarios. De este modo, no habría problema para aplicar el control de transparencia a adherentes no consumidores. De hecho, la sentencia acaba declarando nulas la cláusula suelo por falta de transparencia. Esta sentencia quizá empujaba a hacer una reflexión interesante. El Tribunal Supremo había admitido el control de transparencia por la vía de la LGDCU, pero ¿significaba eso que la LGDCU era la única base legal posible de ese control? O, al contrario ¿sería posible exigir el mismo cánon de transparencia para no consumidores por la vía de otros textos legales?

La cuestión que plantea esta sentencia, y la forma en que lo hace, puede resultar muy interesante y podría dar para un largo debate de aplicación e interpretación jurídica. La postura de la Audiencia Provincial de Córdoba, si bien es distinta a la mayoritaria, no parece para disparatada. Por ejemplo, Cámara Lapuente comparte este posicionamiento, y apunta que, a su juicio, es perfectamente posible aplicar los mismos estándares de transparencia a casos con empresarios gracias a las previsiones de los arts. 5 (LA LEY 1490/1998) y 7 de la LCGC (LA LEY 1490/1998). Si bien es cierto que si el control de transparencia se aplicara a empresarios habría que encontrar otros mecanismos para expulsar la cláusula del contrato, por no poder declararse abusiva una cláusula entre empresarios (1) . La Audiencia Provincial de Córdoba, por ejemplo, acude a los arts. 1.256 (LA LEY 1/1889), 1.261 (LA LEY 1/1889) y 1.300 CC (LA LEY 1/1889).

Este es un ejemplo de sentencia que se aparta del criterio mayoritario, que consideraba que no se podía aplicar a contratos con empresarios el control de transparencia. Hay algunas más, pero esta es de las que trata el problema de forma más profunda. Los postulados que leemos en ella parecen estar bien fundamentados legalmente. De hecho, algunas autorizadas voces doctrinales concordaban en cierta medida con ellos. Por ejemplo, Pasquau Liaño se manifiesta claramente a favor de la aplicación de ciertas técnicas de protección del consumidor a todos aquellos sujetos que contraten con empresarios mediante condiciones generales, aunque no sean consumidores. De esta forma, se superaría la separación entre adherentes según sean o no consumidores, pasando al Derecho general esas técnicas de protección que actualmente sólo protegen a los consumidores. Y ello porque, en la actualidad, quizá la noción actual de consumidor genera ciertas disfunciones evitables y poco acordes con la actual dinámica de contratos (2) , si bien para ello serían necesarias reformas legislativas.

Sin embargo, han quedado invalidados por la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016 (LA LEY 59016/2016). Es una sentencia fundamental para entender la problemática que estamos enfrentando, y que ha acabado de una vez con las pocas discrepancias que había sobre la aplicación de la doctrina de 9 de mayo de 2013 (LA LEY 34973/2013), concretamente de las exigencias de transparencia, a los casos con empresarios. Por ello, vamos a estudiar lo que dice al respecto.

2. La STS de 3 de junio de 2016

A) Incorporación, transparencia y empresarios

La sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016 (LA LEY 59016/2016) acabó con las pocas discrepancias que existían sobre la aplicación de los postulados de la anterior sentencia de 9 de mayo de 2013 (LA LEY 34973/2013) a los supuestos con empresarios, y muy especialmente sobre los parámetros correspondientes al control de transparencia. Esta sentencia es fundamental porque ha sido la primera que se ha pronunciado expresamente sobre dicha cuestión. Es por ello que se hace indispensable su análisis.

A los efectos que nos interesan, la sentencia resuelve un recurso de casación, en el que se dirime si procede la nulidad de una cláusula suelo presente en un contrato hipotecario suscrito por una persona física para la adquisición de un local en el que instalar una farmacia. Dada la finalidad comercial del préstamo, queda claro que la prestataria no tiene la condición de consumidora, según lo dispuesto por el art. 3 LGDCU (LA LEY 11922/2007).

La respuesta a esta situación empieza mediante la remisión a la exposición de motivos de la LCGC (LA LEY 1490/1998). Esta dice así: «esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios».

Y añade el Tribunal Supremo: «sin embargo, lo expresado en la exposición de motivos carece de desarrollo normativo en el texto legal, lo que, suscita el problema de delimitar, desde el punto de vista de la legislación civil general, a la que se remite, los perfiles de dicho control del abuso contractual en el caso de los adherentes no consumidores».

En otras palabras, la LCGC admite, en su exposición de motivos, que en contratos entre empresarios pueden existir desequilibrios y abusos de posición dominante de una parte sobre la otra. Incluso admite que las cláusulas responsables de ese desequilibrio y que sean condiciones generales puedan declarase abusivas. El problema es que esa declaración de principios no se ha reflejado en el articulado de la Ley. Al carecer la exposición de motivos de valor normativo, habrá que acudir al Derecho general, empezando por el Código Civil, para ver si existe algún soporte legal que pueda fundamentar estas exigencias.

También aclara el Tribunal Supremo, si bien sobre eso no había discusión, que el control de inclusión, previsto en el apartado 201 de la sentencia de 9 de mayo de 2013 (LA LEY 34973/2013), se extiende a todos los contratos con condiciones generales. Eso quiere decir que las cláusulas suelo insertas en contratos con empresarios están sujetas al control de inclusión.

En cuanto al tema de la transparencia, el Tribunal Supremo se remite a su sentencia n.o 688/2015 (LA LEY 214311/2015), en la que establece que «la exigencia de claridad, concreción, sencillez y comprensibilidad directa del art. 7 b) LCGC (LA LEY 1490/1998) no alcanza el nivel de exigencia que aplicamos al control de transparencia en caso de contratos con consumidores». Aunque no se haga referencia expresa al control de transparencia, como sí hará más adelante, este extracto parece tumbar los argumentos de las sentencias que hemos analizado anteriormente de las Audiencias Provinciales de Córdoba y Huelva, especialmente la primera, que aplicaba el control de transparencia por la vía de la LCGC. Lo que significa que, definitivamente, la LGCG sólo puede servir para aplicar a los empresarios el control de incorporación, pero no el de transparencia. Se confirma la postura que habían mantenido la mayoría de Juzgados y Audiencias Provinciales.

Continúa la sentencia, remitiéndose a otras sentencias anteriores: «en nuestro ordenamiento jurídico, la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando éste se ha obligado en base a cláusulas no negociadas individualmente (...). Las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1.255 (LA LEY 1/1889) y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 LCGC (LA LEY 1490/1998)». Aquí se deja claro que, pesar de lo que dice la exposición de motivos de la LCGC, la abusividad y la consecuente nulidad se podrá declarar sólo sobre condiciones generales presentes en contratos con consumidores. Esto significa que los no consumidores sólo podrán alegar la infracción de la normativa general sobre contratos.

Por tanto, un empresario no está protegido en aquellos casos en los que contrata mediante condiciones generales, más allá de la LCGC.

Consecuentemente, el Tribunal Supremo se posiciona expresamente sobre la aplicación del control de transparencia a las cláusulas suelo en contratos con empresarios. Insiste en que tanto el Derecho nacional (LGDCU) como el Derecho comunitario (Directiva 93/13) lo reserva sólo a los consumidores, como sujetos merecedores de una especial protección. A lo que se añade un razonamiento interesante: «Es más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art. 4.2 de la Directiva (LA LEY 4573/1993) conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados. Y precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es la que impide que pueda realizarse el control de transparencia en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor».

Lo anterior pone de relieve dos razones de peso por las que el control de transparencia no es extensible a los empresarios. Por un lado, este está expresamente reservado a los consumidores, no sólo por la legislación española, sino por el Derecho comunitario del que aquella procede. Por otro lado, el control de transparencia sólo tiene sentido si se le acompaña de un control de abusividad, pues es precisamente la falta de transparencia la que abre la posibilidad de declarar el carácter abusivo de la cláusula. Y dado que, como hemos indicado, no procede un control de abusividad en contratos con empresarios, carece de sentido el control de transparencia.

Es por todo esto que el Tribunal Supremo decide que no puede aplicarse el control de transparencia ni de abusividad sobre las cláusulas suelo presentes en contratos con empresarios en los términos establecidos en la STS de 9 de mayo de 2013 (LA LEY 34973/2013). Ambos controles están reservados exclusivamente a consumidores. Se cierra así la posibilidad de que existan discrepancias al respecto entre Audiencias Provinciales, que aunque eran escasas, existían hasta ese momento.

Bien es cierto que la doctrina criticó, incluso antes de la aparición de esta sentencia, esta forma de enfocar el problema. Por ejemplo, los ya mencionados Pasquau (3) o Cañizares Laso (4) coinciden en señalar que sería deseable una legislación que protegiese por igual a todos los adherentes que contratasen con condiciones generales, independientemente de su condición de consumidor o empresario. O dicho de otro modo, la ley debería proteger según el modo de contratar, y no según las características de los contratantes. Sin embargo, como bien se encarga de recordar el Tribunal Supremo en la sentencia, eso es una opción de política legislativa, que no le corresponde solucionar al poder judicial. Por tanto, y al menos de momento, habrá que atenerse a esa legislación y a la interpretación que aquél considere acertada.

B) Una cuestión clave sobre la buena fe

Llegamos a un punto crucial. A estas alturas, tenemos más que claro y asumido que no se puede aplicar el control de transparencia a cláusulas suelo en contratos con empresarios, y que consecuentemente tampoco se pueden declarar abusivas. Pero el Tribunal Supremo añade en la sentencia analizada un matiz que puede ser fundamental para dar una alternativa a los empresarios.

El siguiente pasaje requiere nuestra atención: «hemos de tener en cuenta que los arts. 1.258 CC (LA LEY 1/1889) y 57 CCom (LA LEY 1/1885) establecen que los contratos obligan a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe. Para ello, puede considerarse que la virtualidad del principio general de buena fe como norma modeladora del contenido contractual, capaz de expulsar determinadas cláusulas del contrato, es defendible, al menos, para las cláusulas que suponen un desequilibrio de la posición contractual del adherente, es decir, aquellas que modifican subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato; en el sentido de que puede resultar contrario a la buena fe intentar sacar ventaja de la predisposición, imposición y falta de negociación de cláusulas que perjudican al adherente. Así, el art. 1.258 CC (LA LEY 1/1889) ha sido invocado para blindar, frente a pactos sorprendentes, lo que se conoce como el contenido natural del contrato (las consecuencias que, conforme a la buena fe, y según las circunstancias —publicidad, actos preparatorios, etc.— se derivan de la naturaleza del contrato)». Este extracto contiene una consideración digna de análisis. El Tribunal Supremo considera que, por la vía del art. 1258 CC (LA LEY 1/1889), y en el mismo modo el art. 57 CCom (LA LEY 1/1885), es posible eliminar del contrato aquellas cláusulas que establecen pactos contrarios a los esperados por el adherente, según la naturaleza del contrato. Además, se usa la expresión «modificar subrepticiamente», con lo cuál podemos entender que esas cláusulas deben haber sido introducidas de alguna manera mediante la cuál se haya impedido o, al menos, dificultado que el adherente haya podido conocer su existencia. También hay que hacer llamar la atención sobre que, para la aplicación de estas consideraciones, debe haber una parte que haya «predispuesto e impuesto» cláusulas, es decir, se requiere la falta de negociación, como sucede en el caso de las condiciones generales. Por último, hay que llamar la atención sobre que se debe tratar de cláusulas que perjudican al adherente.

Por tanto, hay que tener en cuenta, fundamentalmente, cuatro factores:

  • Cláusulas inesperadas por el adherente.
  • Dificultad del adherente para conocer su existencia.
  • Falta de negociación.
  • Cláusulas perjudiciales para el adherente.

Continúa la sentencia: «en esa línea, puede postularse la nulidad de determinadas cláusulas que comportan una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener el adherente. Conclusión que es acorde con las previsiones de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos, formulados por la Comisión de Derecho Europeo de los Contratos ("Comisión Lando"), que establecen el principio general de actuación de buena fe en la contratación (art. 1:201); prevén la nulidad de cláusulas abusivas sea cual fuere la condición (consumidor o no) del adherente , entendiendo por tales las que "causen, en perjuicio de una parte y en contra de los principios de la buena fe, un desequilibrio notable en los derechos y obligaciones de las partes derivados del contrato" (art. 4:110,1); y no permiten el control de contenido respecto de las cláusulas que "concreten el objeto principal del contrato, siempre que tal cláusula esté redactada de manera clara y comprensible", ni sobre la adecuación entre el valor de las obligaciones de una y otra parte (art. 4:110,2)». En este pasaje, y en consonancia con lo anterior, el Tribunal Supremo declara que aquellas cláusulas que sean contrarias a lo que el adherente esperaba del acuerdo justificadamente, pueden ser declaradas nulas. Y lo más importante, seguidamente el Tribunal Supremo hace alusión a los Principios de Derecho Europeo de los contratos, y concretamente señala que, según estos principios, se podría declarar nula una cláusula que perjudique al adherente por ser contraria a la buena fe, independientemente de si es o no consumidor. Y, por tanto, aplicado a nuestro caso este principio, si una cláusula suelo ha sido introducida en un contrato hipotecario con un empresario sin respetar las exigencias de la buena fe.

El Tribunal Supremo, al hacer referencia a esos principios, parece estar de acuerdo con ellos, y por tanto, parece compartir la tesis de que sería posible declarar la nulidad de cláusulas predispuestas introducidas en el contrato sin respetar las exigencias de la buena fe, aunque el adherente no sea un consumidor.

Parece, por tanto, que por esta vía sería posible que los empresarios reclamasen la nulidad de las cláusulas suelo insertas en sus préstamos hipotecarios. En la siguiente parte de este dictamen analizaremos esta posibilidad más en profundidad.

III. POSIBILIDADES PARA RECLAMAR LA NULIDAD DE CLÁUSULAS SUELO EN CONTRATOS CON EMPRESARIOS

Hemos llegado a la última parte de este dictamen. Primero, hemos estudiar la doctrina creada por la STS de 9 de mayo de 2013 (LA LEY 34973/2013), y después hemos analizado por qué esta no es aplicable, al menos en su totalidad, a los empresarios. También hemos hecho hincapié en la STS de 3 de junio de 2016 (LA LEY 59016/2016), que esclareció definitivamente los motivos de esa imposibilidad. Por último, indicamos que esta sentencia parece haber abierto una vía para que los empresarios puedan reclamar exitosamente la nulidad de las cláusulas suelo, concretamente por infracción de las exigencias de la buena fe.

Tras haber dado estos pasos, ya sabemos que hay ciertos mecanismos legales que los empresarios no pueden usar a su favor, por estar destinados a los consumidores. Pero también hemos indicado motivos para creer que hay otros que sí se pueden aprovechar. Estos últimos son el objeto de estudio de esta última parte del dictamen.

1. Control de incorporación

A) Control de incorporación en hipotecas de nueva constitución

Ya lo hemos dicho en varias ocasiones a lo largo de este dictamen, pero en este punto conviene recordarlo una vez más. Aunque lo expuesto en la sentencia de 9 de mayo de 2013 (LA LEY 34973/2013) no sea aplicable en su mayor parte a los empresarios, sí lo es el control de incorporación. Por tanto, en aquellos casos en que no se hayan respetado las exigencias de incorporación establecidas por el Tribunal Supremo, se podrá reclamar la nulidad de la cláusula por esta vía.

La aplicación del control de inclusión a los casos con empresarios fue admitida desde el primer momento y de forma unánime por la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, siendo definitivamente confirmada por el Tribunal Supremo en la sentencia de 3 de junio de 2016. (LA LEY 59016/2016) Hay gran cantidad de sentencias de las Audiencias Provinciales que eliminan la cláusula suelo de los contratos hipotecarios suscritos por empresarios por la vía de la no incorporación. Un ejemplo es la sentencia 322/2016 de la Audiencia Provincial de Valladolid, de 14 de diciembre de 2016 (LA LEY 189219/2016).

Esta sentencia expresa que «las condiciones generales pueden ser objeto de control tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los arts. 5.5 (LA LEY 1490/1998) y 7 LCGC (LA LEY 1490/1998)(...). En la declaración del empleado bancario que negoció con la parte actora las condiciones del préstamo en que se incluyó la cláusula suelo evidencia que la base fáctica del supuesto enjuiciado no es la de la sentencia de 3 de junio de 2016 (LA LEY 59016/2016) pues no hubo negociaciones entre las partes y la prestataria no tuvo conciencia de la existencia y funcionalidad de la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés remuneratorio por la falta de información de la entidad financiera». Al final, y basándose en dicho argumento, esta sentencia confirma la nulidad ya declarada en primera instancia de la cláusula suelo por no haber superado los requisitos de incorporación, ya que no se había informado al adherente de la existencia de la cláusula suelo, ni por informado ni por escrito. De hecho, sólo se le entregó una copia de las escrituras después de su firma en la notaría. La Audiencia Provincial consideró que no se cumplían con las exigencias de inclusión de los arts. 5 (LA LEY 1490/1998) y 7 LCGC (LA LEY 1490/1998).

Recuerda que el control de incorporación se centra más en las circunstancias formales. Más concretamente, según la LCGC y la sentencia de 9 de mayo de 2013 (LA LEY 34973/2013), y como repite esta sentencia, el control de incorporación debe garantizar que el adherente tiene la oportunidad material de conocer las cláusula, algo que no pasó en este caso, pues no se le informó ni oralmente ni por escrito de la existencia del suelo. Por ello la cláusula merece ser expulsada del contrato mediante el método de la no incorporación.

Como podemos ver, los empresarios tienen en el control de incorporación un primer resorte a su favor para intentar la nulidad de la cláusula suelo. No obstante, es este un mecanismo con un potencial muy limitado, por centrarse preferentemente en aspectos formales.

2. Buena fe

A) El significado de la buena fe en los artículos 1258 CC y 57 CCom

Como hemos indicado anteriormente, la sentencia de 3 de junio de 2016 (LA LEY 59016/2016)abrió un nuevo camino para que los empresarios pudiesen reclamar la nulidad de las cláusulas suelo. Y ese camino es el de las exigencias de la buena fe. De hecho, en esa sentencia ya podemos ver la aplicación de lo que podríamos denominar «control de buena fe». Eso se puede deducir del siguiente pasaje: «se ha declarado probado que hubo negociaciones intensas entre las partes y que la prestataria tuvo perfecta conciencia de la existencia y funcionalidad de la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés remuneratorio. De manera que no puede afirmarse que en este caso la condición general cuestionada comporte una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener la adherente. Ni que el comportamiento de la entidad prestamista haya sido contrario a lo previsto en los arts. 1.256 (LA LEY 1/1889)y 1.258 CC (LA LEY 1/1889) y 57 CCom (LA LEY 1/1885) ».

En esta sentencia, el Tribunal Supremo acaba desestimando el recurso de casación porque considera que no se defraudaron las legítimas expectativas del adherente. De lo que puede deducirse, a sensu contrario, que si esas expectativas acordes a la buena fe del art. 1258 CC (LA LEY 1/1889) sí se hubieran defraudado, habría motivos para declarar la nulidad de la cláusula suelo o, al menos, sería una circunstancia a tener en cuenta.

Vemos como en este caso el Tribunal Supremo ya aplica como baremo para poder declarar la nulidad de la cláusula suelo el art. 1258 CC (LA LEY 1/1889) y el 57 CCom (LA LEY 1/1885), que tienen un contenido semejante. Dice el art. 1258 CC (LA LEY 1/1889): «los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley».

Hay que matizar bien el contenido del art. 1258 CC. (LA LEY 1/1889) Como muy bien indica Pertíñez Vílchez (5) , la sentencia de 3 de junio de 2016 (LA LEY 59016/2016) le da al concepto de buena fe un significado muy determinado. Y es que esta sentencia indica que lo que se debe controlar mediante la buena fe son las expectativas que el adherente tenía en el momento de la firma del contrato, y no el desequilibrio que genera la cláusula. Es fundamental diferenciar ambos casos, porque el Tribunal Supremo parece dar cobertura sólo al primer supuesto, no al segundo. Así, lo que importa no es tanto el contenido de la cláusula en cuestión, sino si el adherente podía esperar razonablemente la existencia de dicha cláusula, en base a la naturaleza del contrato y la información que recibió antes de su firma, entre otros factores.

Hablando más concretamente, la idea sería la siguiente: ¿el adherente que firma un préstamo hipotecario a interés variable puede esperar que exista una cláusula que limite por lo bajo las oscilaciones de los tipos de interés? Parece razonable que si un empresario adherente opta por una hipoteca a interés variable, es precisamente porque espera beneficiarse de las bajadas de los tipos de referencia. Por tanto, puede ser contrario a la buena fe del art. 1258 CC (LA LEY 1/1889) que el predisponente introduzca una cláusula que impide al adherente beneficiarse de las bajadas de los tipos (al menos a partir de cierto límite), cuando ese era precisamente el aliciente del adherente para elegir un préstamo a interés variable, y por ello este no esperaba que ese tipo de cláusula pudiese estar presente en ese tipo de contrato.

B) Criterios para determinar la buena fe

Acabamos de decir que una cláusula suelo puede ser contraria a la buena fe por ser contraria a las legítimas expectativas del adherente. Hay que llamar la atención sobre el detalle: puede ser contraria, pero no siempre lo será. De hecho, en el supuesto concreto de la sentencia de 3 de junio de 2016 (LA LEY 59016/2016), el Tribunal Supremo consideró que su inclusión en el contrato no vulneraba las legítimas expectativas del adherente ni lo previsto en el art. 1258 CC. (LA LEY 1/1889) Así que, en este punto, conviene preguntarse cuáles pueden ser los criterios que determinen la infracción de la buena fe entendida como legítimas expectativas.

Dado que la sentencia de la que parte nuestro análisis es relativamente reciente y aún no se han podido asentar criterios y doctrina, hay que ser bastante cuidadoso con las propuestas. Pero aún así hay bastantes parámetros cuyo estudio se antoja bastante razonable (6) .

Para empezar, habrá que atender a lo que las partes del contrato negociaran y debatieran antes de la firma del contrato. Quizá este sea el criterio más relevante, por ser el que más puede influir en las expectativas del empresario adherente. Y ello por una razón muy lógica: si el predisponente informó al adherente de la existencia de la cláusula suelo, este no podrá alegar que ha habido mala fe y que se han defraudado sus expectativas, por el simple hecho de que ya conocía la existencia de la cláusula. De hecho, en su sentencia el Tribunal Supremo alude expresamente a este criterio, destacando la existencia de negociaciones entre las partes.

También es relevante la experiencia y los conocimientos del empresario en el ámbito bancario y financiero. Al respecto, y según nuestro criterio, para valorar esta circunstancia es relevante la actividad a la que se dedique el empresario, así como si por dicha actividad y por volumen de negocio está habituado a realizar este tipo de operaciones con la entidad bancaria. Así, no será el mismo caso el de una empresa pequeña y cuya actividad no esté relacionada con la actividad financiera y bancaria, que una gran empresa cuya actividad esté relacionada con el mundo financiero o que habitualmente suscriba contratos de este tipo con el banco. Se supone que en el segundo caso, la empresa en cuestión dispone de mucha más información, que le permite conocer el contenido habitual de estos contratos y su funcionamiento. Incluso, una gran empresa puede tener mayor capacidad de negociación con la entidad bancaria, aunque la existencia de negociación debe ser probada por la entidad bancaria. Si no ha habido negociación la empresa no deberá preocuparse de demostrar la falta de negociación.

Esta tesis parece reforzada por la sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres de 18 de noviembre de 2016 (LA LEY 181904/2016), en la que ya aplica la doctrina establecida por el Tribunal Supremo el 3 de junio de 2016 (LA LEY 59016/2016). Esta sentencia dice lo siguiente: «criterio jurisprudencial que será aquel al que, en el presente supuesto, atenderá este Tribunal y que, en consecuencia, demandará la modulación de nuestro criterio mantenido hasta ahora, sobre todo cuando no se trata, como es el caso, de una micro empresa o cuando una persona física adquiere un inmueble a través de una pequeña sociedad de capital como destinatario final del mismo». Para entender mejor este fragmento hay que aclarar que esta Audiencia Provincial era una de las pocas que extrapolaba el control de transparencia a empresarios, especialmente a aquellos de pequeño tamaño. Sin embargo, en esta sentencia se acepta el punto de vista del Tribunal Supremo. En dicho contexto, es importante destacar que este pasaje destaca el tamaño de la empresa factor relevante para darle algún tipo de protección.

En cualquier caso, tampoco parece descartable totalmente la protección por la vía de la buena fe al gran empresario, pero sí que será más difícil que la consiga, pues dispondrá de más medios y experiencia para esperar la inclusión de la cláusula suelo en el contrato hipotecario.

Otro factor a tener en cuenta podría ser la diligencia del adherente, es decir, evaluar si el desconocimiento de la cláusula no fue producida por la falta de atención del adherente. En este punto, podrían evaluarse factores tales como la información suministrada por la entidad bancaria, ya sea oralmente o por escrito, aunque en el segundo caso será más fácil de probar. Conviene recordar que es a la entidad bancaria a la que le corresponde probar si hubo o no negociación de la cláusula, como estableció la sentencia de 9 de mayo de 2013 (LA LEY 34973/2013).

Para acabar no se nos puede olvidar el criterio que podríamos denominar como «notoriedad social». La problemática de las cláusulas suelo ha acaparado muchos titulares en los medios de comunicación, sobre todo a raíz de las bajadas de los tipos de referencia, pues desde ese momento han desplegado sus efectos perjudiciales para el consumidor. La gran difusión que han tenido estas cláusulas y su funcionamiento básico puede influir en el juicio sobre la buena fe y las legítimas expectativas. Y es que es razonable valorar que un empresario ha conocido la existencia de las cláusulas suelo dado el gran volumen de información que ha llegado a la sociedad. No obstante, y a nuestro juicio, este es un criterio algo incierto. Aún así, deberá ser tenido en cuenta, sobre todo en los casos de hipotecas firmadas en los últimos 5-10 años, que es cuando la cuestión ha alcanzado relevancia social.

Estos son algunos de los criterios que pueden ser más relevantes a nuestro juicio. Al no existir aún una consolidada jurisprudencia, habrá que moverse con cautela, pero, al final, lo importante es destacar cualquier circunstancia que ponga de manifiesto que el adherente empresario desconocía la cláusula suelo por causas no imputables a él.

Lo que debería demostrarse para conseguir la nulidad de la cláusula suelo por contravenir los arts. 1258 CC (LA LEY 1/1889) y 57 CCom. (LA LEY 1/1885) es que el desconocimiento de la cláusula suelo es achacable a la parte predisponente, por haberla introducido en el contrato sin informar al adherente de su existencia, y que este último no estaría obligado a conocerla o esperarla en orden a sus conocimientos, experiencia y la diligencia que le es exigible.

En nuestra opinión, es este planteamiento de la falta de buena fe del art. 1258 CC (LA LEY 1/1889) y 57 CCom. (LA LEY 1/1885) el que ofrece las mayores garantías para reclamar exitosamente la nulidad de las cláusulas suelo en contratos con empresarios. La razón de este convencimiento es que ha sido el propio Tribunal Supremo el que ha señalado esa posibilidad en una de sus sentencias, vinculando con ese criterio a las Audiencias Provinciales de todo el país. Incluso, hemos visto como en esa sentencia ya ha aplicado ese razonamiento al caso concreto que enjuiciaba.

Es pertinente una aclaración. Para decidir si un empresario debe ser protegido por la buen fe del art. 1258 CC (LA LEY 1/1889) y 57 CCom (LA LEY 1/1885), será necesario un estudio muy pormenorizado de cada caso concreto. Hay una variedad de criterios que se pueden tener en cuenta para determinar cuales eran las expectativas del empresario, y la sentencia del Tribunal Supremo está todavía muy reciente, por lo que no ha tenido aún demasiado desarrollo por parte de la doctrina y de los propios tribunales. Por ello, en cada caso será necesario un estudio particular en el que se unan todos los criterios anteriores y caulesquiera otros que puedan ser relevantes. Habrá casos en los que se deduzca que no se ha quebrantado la buena fe, ya sea porque el banco sí cumplió sus deberes de información, o porque el empresario adherente, en orden a la información que recibió y sus capacidades, sólo pudo desconocer la cláusula suelo por negligencia propia.

El art. 1258 CC (LA LEY 1/1889) no es una herramienta que pueda servir para que todos los empresarios, en todos los casos, puedan protegerse de la cláusula suelo, igual que tampoco lo han sido los controles destinados a consumidores. Si en ese caso era importante estudiar caso por caso, en el nuestro lo será aún más. Los controles que protegen a consumidores se centran principalmente en la actuación del predisponente, para ver si este cumplió con sus deberes de información, porque la legislación de consumidores ya supone que estos necesitan ser informados por su poca especialización o desconocimiento en comparación con el predisponente. En el caso de los empresarios y el 1258 CC, habrá que estudiar en profundidad la actuación de ambas partes.

C) El artículo 1258 CC y sus exigencias de buena fe empieza a ser aplicado por jueces y tribunales

Dado lo reciente de la sentencia de 3 de junio de 2016 (LA LEY 59016/2016), el criterio de nulidad por infracción de la buena fe del art. 1256 CC (LA LEY 1/1889) aún no se ha visto materializado en muchas sentencias. Aún así, ya van apareciendo algunas que sí reflejan esa posibilidad. Vamos a hacer referencia a algunas de ellas.

Podemos empezar por las STS de 18 de enero (LA LEY 595/2017)(LA LEY 595/2017)y de 30 de enero de 2017 (LA LEY 2780/2017), ambas dictadas en unos términos muy similares, y por ello las tratamos conjuntamente. En ambos casos, nos encontramos con unos hipotecantes que no tienen la consideración de consumidor según la LGDCU. Y ambas sentencias, tras un extenso repaso de la jurisprudencia existente, acaban concluyendo que el control de transparencia no es aplicable a los empresarios, tal y como se concluyó en la sentencia de 3 de junio de 2016.

Además de rechazar el control de transparencia, es de una importancia máxima la aplicación de las exigencias de buena fe del art. 1258 CC (LA LEY 1/1889), es decir, en ambas sentencias el Tribunal Supremo consolida el «control de buena fe» apuntado en la sentencia de 3 de junio de 2016, confirmando que esa es una vía nueva a disposición de los empresarios para conseguir la nulidad de las cláusulas suelo que les afecten. Bien es cierto que ambas sentencias confirman que, en esos casos concretos, las cláusulas suelo son conformes a Derecho, por no haber demostrado los demandantes la mala fe de la parte predisponente. Pero insistimos que lo relevante es la aplicación reiterada de estas exigencias de buena fe y de respeto de las legítimas expectativas del adherente.

Merece la pena rescatar el siguiente extracto de ambas sentencias (aparece en ambas con idénticas palabras), referente a los criterios que hemos estudiado anteriormente para apreciar en quebranto del principio de buena fe. Es el siguiente: «para que pueda estimarse que concurren tales circunstancias, habrá que tomar en consideración el nivel de información proporcionado, pues una correcta información excluiría el factor sorpresivo, y la diligencia empleada por el prestatario adherente para conocer las consecuencias económicas y jurídicas del préstamo y los posibles efectos futuros de la condición general discutida sobre el coste del crédito. Diligencia exigible al empresario adherente que dependerá, en gran medida, de sus circunstancias subjetivas, como personalidad jurídico-mercantil, volumen de negocio, estructura societaria, experiencia, conocimientos financieros, asesoramiento, etc.».

Tenemos otro ejemplo de aplicación del 1258 CC a casos con cláusulas suelo, en este caso de un Juzgado de Primera Instancia. La sentencia en cuestión es del Juzgado de Primera Instancia n.o 6 de Jaén, con fecha de 4 de noviembre de 2016 (LA LEY 192747/2016).

La demanda de nulidad de la cláusula suelo es interpuesta por una sociedad que destinó el importe del préstamo a su actividad, por lo que no tenía la condición de consumidora. El Juzgado, para empezar, considera que la cláusula suelo no superaba el control de incorporación, porque la redacción documental no era clara. El clausulado del contrato era extenso, y varias veces se decía que era un préstamo a interés variable, y sólo al final, se hacía mención a la cláusula suelo, y todo esto con un lenguaje enrevesado. Esto ya sería suficiente para declarar la nulidad de la cláusula por no quedar incorporada.

No obstante, el Juzgado sigue su razonamiento, y llega al punto que nos interesa en este momento. Dice la sentencia que «debe analizarse si la cláusula es contraria al principio de la buena fe que genera una legítima expectativa en el contrato entre las partes y que sirve para modelar el contenido del contrato tal y como dice la sentencia de 3 de junio de 2016 (LA LEY 59016/2016)». Aquí está la alusión a la buena fe y a las legítimas expectativas como elemento que permite expulsar la cláusula suelo del contrato, como dijo el Tribunal Supremo.

A continuación, el Juzgado relata que de las pruebas aportadas no se ha demostrado que hubiera negociaciones sobre el contenido del contrato, ni que se informara al adherente de la existencia de la cláusula suelo ni de lo que esta significaba en el precio del contrato, más aún teniendo en cuenta los valores del Euribor desde que se firmó la hipoteca (año 1999).

Es importante destacar los criterios que tiene en cuenta el Juzgado para analizar la situación: inexistencia de negociación entre las partes, y ausencia completa de información al adherente sobre la existencia de la cláusula. Cierto es que los criterios podrían ser más numerosos, y haber sido un poco más desarrollados, pero en cualquier caso resultan razonables para valorar la situación.

A consecuencia de lo anterior, el Juzgado concluye que la cláusula debe ser declarada nula por contravenir las exigencias de la buena fe. Las palabras exactas de la sentencia son las siguientes: «por lo tanto impera el principio de la buena fe frente a las cláusulas abusivas, sea o no consumidor el adherente. En este caso la cláusula origina un desequilibrio notable entre los derechos y obligaciones de las partes fijados en el contrato (sobre todo si se observa una fijación de un techo del 16%, muy alejada del suelo del 4%), y afecta al objeto principal del contrato, al precio, frustrando las legítimas expectativas de los prestatarios que lo firman con la convicción que un préstamo a interés variable cuando es un préstamo a un interés fijo mínimo, extremo que hubiera sido determinante de la contratación por la parte actora».

En el anterior pasaje de la sentencia se hace palpable algo que decíamos anteriormente. La actuación contraria a la buena fe es incluir la cláusula de forma que se elimine el incentivo del adherente sin haberle informado debidamente. Por eso el Juzgado dice que ese extremo hubiera sido determinante para la contratación.

3. Síntesis

Dados los últimos pronunciamientos del Tribunal Supremo, parece que se abre una puerta para que los empresarios puedan reclamar la nulidad de las cláusulas suelo que les afecten, si dichas cláusulas son contrarias al art. 1258 CC (LA LEY 1/1889) y frustran las legítimas expectativas del adherente contrariamente a las exigencias de la buena fe. No obstante, será necesario hacer un estudio muy detallado de cada caso concreto, y será el demandante que alegue la falta de buena fe en el predisponente quien deberá demostrarla.

IV. BIBLIOGRAFÍA Y JURISPRUDENCIA

1. Bibliografía

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— CALLEJO RODRÍGUEZ, C. (2016). «Subrogación hipotecaria, deber de información y control de transparencia» en El préstamo hipotecario y el mercado del crédito en la Unión Europea, FLORES, M. S. y RAGA GIL, J.T.. Ed. Dykinson, págs. 405-450.

— CÁMARA LAPUENTE, S. (2016). «Argumentaciones de los tribunales (y de la doctrina) para ampliar ambos controles a los contratos entre empresas (el marco jurisprudencial "heterodoxo"): construcciones extralimitadas)», en Almacén de Derecho.

http://almacendederecho.org/control-clausulas-predispuestas-contratos-empresarios/

— CÁMARA LAPUENTE, S. (2015). «Transparencias, desequilibrios e ineficacias en el régimen de las cláusulas abusivas», en Anales de la Academia Matritense del Notariado, Tomo LV.

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— DE TORRES PEREA, J. M. (2014). «Nulidad de cláusula suelo por falta de transparencia fundada en una insuficiente información del cliente bancario», en Revista Jurídica Valenciana, n.o 2, págs. 23-62.

— HERNÁNDEZ GUARCH, C. (2013). «La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013. La sorpresiva declaración de irretroactividad de las cantidades abonadas» en Revista CESCO de Derecho de Consumo, n.o 6/2013, págs. 134-169.

— PASQUAU LIAÑO, M. (2016). «De la protección del consumidor a la reforma del Derecho común de la contratación», en AÑOVEROS TERRADAS, Sergio y LLEBARÍA SAMPER, Beatriz, (Coordinadores), El contrato: apuntes para una revisión, Ed. Thomson-Aranzadi, págs. 267 a 304.

— PERTÍÑEZ VÍLCHEZ, F. (2016). «Buena fe ex art. 1.258 cc y nulidad de las cláusulas suelo sorpresivas en contratos de préstamo con adherentes empresarios», en InDret, 4/2016.

— PERTÍÑEZ VÍLCHEZ, F. (2013). «Falta de transparencia y carácter abusivo de la cláusula suelo en los contratos de préstamo hipotecario», en InDret, n.o 3/2013.

2. Jurisprudencia

A) Tribunal de justicia de la Unión Europea

21 de diciembre de 2016 (LA LEY 179803/2016). Asuntos acumulados C/154/15, C/307/15 y C/308/15.

B) Tribunal Supremo

9 de mayo de 2013 (LA LEY 34973/2013). N.o de resolución 241/2013. Magistrado ponente: Rafael Gimeno Bayón Cobos.

3 de junio de 2016 (LA LEY 59016/2016). N.o de resolución 367/2016. Magistrado ponente: Pedro José Vela Torres.

— 18 de enero de 2017 (LA LEY 595/2017). N.o de sentencia 30/2017. Magistrado ponente: Pedro José Vela Torres.

C) Audiencias Provinciales

— 18 de junio de 2013 (LA LEY 158785/2013). Córdoba (Sección 3.º). N.o de resolución 114/2013. Magistrado ponente: Pedro José Vela Torres.

— 30 de julio de 2013 (LA LEY 144702/2013). Cuenca (Sección 1.º). N.o de resolución 210/2013. Magistrado ponente: José Ramón Solís García del Pozo.

— 29 de noviembre de 2013 (LA LEY 205206/2013). Pontevedra (Sección 1.º). N.o de resolución 446/2013. Magistrado ponente: Jacinto José Pérez Benítez.

— 21 de marzo de 2014 (LA LEY 50168/2014). Huelva (Sección 3.º). N.o de recurso 151/2013. Magistrado ponente: José María Méndez Burguillo.

— 17 de mayo de 2016 (LA LEY 76914/2016). Segovia (Sección 1.º). N.o de resolución 252/2016. Magistrado ponente: Jesús Marina Reig.

— 6 de octubre de 2016. (LA LEY 152500/2016) Pontevedra (Sección 1.º). N.o de resolución 445/2016. Magistrado ponente: Manuel Almenar Belenguer.

— 18 de noviembre de 2016 (LA LEY 181904/2016). Cáceres (Sección 1.º). N.o de resolución 437/2016. Magistrado ponente: Juan Francisco Bote Saavedra.

— 14 de diciembre de 2016 (LA LEY 189219/2016). Valladolid (Sección 1.º). N.o de resolución 322/2016. Magistrado ponente: Francisco Salinero Román.

D) Juzgados de Primera Instancia

4 de noviembre de 2016 (LA LEY 192747/2016). Jaén (Juzgado de Primera Instancia n.o 6). N.o de recurso 22/2016. Juez ponente: María Teresa Carrasco Montoro.

(1)

CÁMARA LAPUENTE, S. (2015) «Transparencias, desequilibrios e ineficacias en el régimen de las cláusulas abusivas», en Anales de la Academia Matritense del Notariado, Tomo LV. págs. 601-602.

Ver Texto
(2)

PASQUAU LIAÑO, M. (2016). «De la protección del consumidor a la reforma del Derecho común de la contratación», en Añoveros Terradas, Sergio y LLEBARÍA SAMPER,. Beatriz (Coordinadores), El contrato: apuntes para una revisión, Ed. Thomson-Aranzadi, págs. 267 a 304.

Ver Texto
(3)

PASQUAU LIAÑO, op. cit.

Ver Texto
(4)

CAÑIZARES LASO, A. (2015). «Control de incorporación y transparencia de las condiciones generales de la contratación», en Revista de derecho Civil, vol II, núm. 3, pág. 95.

Ver Texto
(5)

PERTÍÑEZ VÍLCHEZ, F. (2016).«Buena fe ex art. 1.258 cc. (LA LEY 1/1889) y nulidad de las cláusulas suelo sorpresivas en contratos de préstamo con adherentes empresarios», en InDret, 4/2016, págs. 14-16.

Ver Texto
(6)

PERTÍÑEZ VÍLCHEZ, op. cit. (págs. 16-18).

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