I.
PRELIMINAR
El último apartado del art. 107.3 del TRLCSP (LA LEY 21158/2011) contempla los supuestos en los que una modificación del contrato no puede alterar sustancialmente el contrato originario.
En particular, afirma que una modificación no puede alterar las condiciones esenciales de la licitación y adjudicación, y deberá limitarse a introducir las variaciones estrictamente indispensables para responder a la causa objetiva que la haga necesaria, y señala, con gran amplitud.
El problema acaece cuando el precepto trata de definir qué se entiende por la alteración de las condiciones esenciales de la licitación y adjudicación, y lo hace con total vaguedad e imprecisión (1) :
«a) Cuando la modificación varíe sustancialmente la función y características esenciales de la prestación inicialmente contratada.
b) Cuando la modificación altere la relación entre la prestación contratada y el precio, tal y como esa relación quedó definida por las condiciones de la adjudicación.
c) Cuando para la realización de la prestación modificada fuese necesaria una habilitación profesional diferente de la exigida para el contrato inicial o unas condiciones de solvencia sustancialmente distintas.
d) Cuando las modificaciones del contrato igualen o excedan, en más o en menos, el 10 por ciento del precio de adjudicación del contrato; en el caso de modificaciones sucesivas, el conjunto de ellas no podrá superar este límite.
e) En cualesquiera otros casos en que pueda presumirse que, de haber sido conocida previamente la modificación, hubiesen concurrido al procedimiento de adjudicación otros interesados, o que los licitadores que tomaron parte en el mismo hubieran presentado ofertas sustancialmente diferentes a las formuladas.»
La abstracción de cada una de las aludidas causas, llega a su culmen con el último apartado del art. 107.3 del TRLCSP (LA LEY 21158/2011) (e) En cualesquiera otros casos en que pueda presumirse que, de haber sido conocida previamente la modificación, hubiesen concurrido al procedimiento de adjudicación otros interesados, o que los licitadores que tomaron parte en el mismo hubieran presentado ofertas sustancialmente diferentes a las formuladas), que constituye la verdadera «crux iuris» de cualquier modificado no previsto.
Ello porque, al menos en una primera aproximación al tema, conduce a a una tremenda arbitrariedad y subjetivismo, como es la presunción de que la modificación no habría alterado el procedimiento de adjudicación de contrato desde la perspectiva de los licitadores que tomaron parte en el mismo.
El legislador impone, por tanto, una limitación sumamente difícil de demostrar mediante apriorismos ya que, con la misma razón puede sostenerse que una determinada modificación del contrato habría alterado la composición de los licitadores (podrían haber concurrido otros diferentes) o que hubieran presentado una oferta distinta que lo contrario.
Por consiguiente, es necesario analizar el sentido y alcance de esta prohibición de forma paulatina, sentando, en primer lugar, las premisas o condiciones bajo las cuales ha de ser entendida.
Si se llegase a una situación de duda razonable habría que decantarse en favor de la procedencia del modificado
A tal efecto, conviene comenzar recordando que aunque existan muchas mayores limitaciones desde la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible (LA LEY 3603/2011) para la modificación de los contratos administrativos éstos se siguen rigiendo bajo el principio de la «mutabilidad» (y no lo contrario) ya que, de otro modo, se vaciaría de contenido uno de las prerrogativas seculares de la Administración como es el ius variandi (reconocido como tal en el art. 210 del TRLCSP (LA LEY 21158/2011) en su actual versión). De ello se concluye que no puede darse una interpretación excesivamente amplia a la limitación que ahora nos ocupa, ya que podría conducir a la imposibilidad material de ejercitar el ius variandi en circunstancias en las que el interés público implicado así lo requiera.
En consecuencia, si se llegase a una situación de dubio (duda razonable) habría que decantarse en favor de la procedencia del modificado, si bien deberá reducirse el dubio o zona de incertidumbre al mínimo posible mediante los mecanismos que seguidamente serán expuestos.
II.
APROXIMACIÓN HACIA UNA OBJETIVACIÓN DEL REQUISITO: CONCEPTOS INDETERMINADOS Y CONCEPTOS DIFUSOS
Al hilo de realizar una aproximación tendente a la reducción de la zona de incertidumbre, debe tenerse en cuenta que todo este apartado 3 del art. 107 es reconducible a lo que se conoce jurídicamente como «concepto jurídico indeterminado», pero al objeto de focalizar el contexto en el que se desenvuelve, ha de ponerse en relación con el género al que pertenece, que es el expresado en el apartado 2 del art. 107 del TRLCSP (LA LEY 21158/2011)que volvemos a reproducir ahora (2) :
«2. La modificación del contrato acordada conforme a lo previsto en este artículo
no podrá alterar las condiciones esenciales de la licitación y adjudicación,
y deberá limitarse a introducir las variaciones estrictamente indispensables para responder a la causa objetiva que la haga necesaria».
Las expresiones fundamentales de todo este párrafo son las destacadas; esto es, la modificación «no podrá alterar las condiciones esenciales de la licitación y adjudicación». Esto reduce el ámbito de la incertidumbre a la determinación de lo que haya de ser considerado como esencial tanto en la licitación como en la adjudicación del contrato. El último aspecto (lo esencial del contrato) es, en realidad, lo que se ha venido tratando, desde diferentes puntos de vista en los primeros cuatro apartados del art. 107.3 del TRLCSP (LA LEY 21158/2011) (relativos al objeto del contrato y lo que debe ser considerado como «esencial» del mismo). Por su parte, lo «esencial» de la licitación es justamente de lo que trata el apartado e) que ahora estamos analizando, de tal modo que la conclusión que se puede extraer consiste en la necesidad de tener en cuenta, ahora, si se alteran, o no, las «condiciones esenciales de la licitación».
El largo enunciado de todo este apartado e) del art. 107.3 del TRLCSP (LA LEY 21158/2011) remite, en definitiva, a la necesidad de respetar las condiciones esenciales del contrato bajo el prisma, ahora, de la fase de licitación y de quienes pudieron haber concurrido al proceso de selección del contratista. Esto y no otra cosa (como pudiera ser un juicio absolutamente subjetivo sobre lo que pudo suceder, o no) es lo que debe deducirse del apartado que ahora se está analizando, con lo cual se reduce, un poco más, el núcleo de incertidumbre que comporta todo concepto jurídico indeterminado.
Porque lo cierto es que el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en la conocida Sentencia de 29 de abril de 2004 «Succhi di frutta» (Asunto C-496/1999), fijó un criterio de carácter general para determinar qué condiciones contractuales resultan esenciales y no pueden ser, por tanto, modificadas. Según declaró el TJCE en la indicada Sentencia, tiene carácter esencial aquella «estipulación que, si hubiese figurado en el anuncio de licitación, habría permitido a los licitadores presentar una oferta sustancialmente diferente». O, como se expresa también el TJUE en su Sentencia de 19 de junio de 2008 (LA LEY 74235/2008), Pressetext (Asunto C-454/06), por citar alguna otra, tiene carácter de modificación sustancial «cuando introduce condiciones que, si hubieran figurado en el procedimiento de adjudicación inicial, habrían permitido la participación de otros licitadores aparte de los inicialmente admitidos o habrían permitido seleccionar una oferta distinta a la inicialmente seleccionada».
Unas precisiones que poco o nada resuelven en el caso del Derecho español ya que, justamente, el apartado e) del art. 107.3 del TRLCSP (LA LEY 21158/2011) incorpora, de forma específica este último criterio (la eventual alteración sustancial de las ofertas) para negar la viabilidad de los modificados.
Resulta necesario dar un paso más en el proceso de delimitación de la expresión «esencial», referida ahora al proceso de licitación
En consecuencia, resulta necesario dar un paso más en el proceso de delimitación de la expresión «esencial», referida ahora al proceso de licitación y conviene dedicar unas líneas a otra metodología más moderna que la de los conceptos jurídicos indeterminados (que siempre acaban conduciendo a una zona más o menos amplia de incertidumbre) (3) . Esta técnica es la utilizada en semiótica y lingüística para la definición de los conceptos «difusos» entendiendo por tales los que requieren la comparación con el contexto en el que se utiliza (como sucede, por poner ejemplos claros, con los términos de «calor»-«frío» o los de «alto»- bajo»).
Nos encontramos, por tanto, ante un concepto jurídicamente indeterminado que, además, también es semióticamente difuso lo cual permite acudir —para poder dotarle de significado— a dos formas de aproximación diferentes como se verá seguidamente.
III.
LA CONTEXTUALIZACIÓN DEL REQUISITO Y SU EQUIPARACIÓN A LOS SUPUESTOS DE MEJORAS Y VARIANTES
La técnica de los conceptos jurídicos indeterminados —como se ha dicho— acaba por conducir a un «núcleo» de posibles significados admisibles excesivamente amplio y vago, debido a lo cual debería combinarse con algún tipo de parámetro objetivo (si ello fuese posible). Ese otro parámetro objetivo podría llegar a alcanzarse con el sistema utilizado en semiótica (y en lógica difusa), consistente en delimitar previamente el contexto en el que se utiliza la expresión. Así el concepto de alto o bajo, por ejemplo, tendrá un sentido más preciso (y no difuso) si se aplica al baloncesto en donde un jugador de 1,80 tiene, generalmente, la consideración de «bajo», aunque en relación con el contexto de toda la población de un determinado país —como pueda ser el nuestro— esa misma persona sería considerada como «alta».
Y cuanto más concretamente se defina el contexto la expresión difusa adquirirá un significado más preciso, de tal modo que, siguiendo con el ejemplo expuesto, si además se especifica que el contexto de referencia está constituido por los jugadores masculinos que ocupan la posición de pivot, el significado de los conceptos de «alto» y «bajo» será aún más preciso. Es decir, mediante una adecuada definición progresiva del contexto en el que se desenvuelve una expresión difusa, puede pasarse de un estadio de incertidumbre (o relatividad) total hacia otro de certidumbre casi absoluta (en el ejemplo utilizado un jugador de 1,80 de altura es claramente bajo para ocupar la posición de pivot).
¿Podría aplicarse este sistema al caso que ahora nos ocupa? Entiendo que sí y, además, por dos vías diferentes pero complementarias como son:
-
— La asimilación del supuesto ahora contemplado («alteración sustancial de la licitación») a otro muy similar como pueda ser el relativo a las variantes y mejoras que pueden ser admitidas sin que se altere «sustancialmente» el objeto de un contrato en proceso de licitación.
-
— La comparación (interpretación «ex contextu») con casos similares en contratos ya adjudicados por la misma u otra Administración pública admitiendo el modificado. En el primer caso se tratará de un acto propio y en el segundo de un mero precedente, pero servirán para objetivar el concepto.
Comenzando, por tanto, con el primer enfoque indicado, el art. 147 del TRLCSP (LA LEY 21158/2011) dice lo que sigue respecto de las variantes y mejoras
(4) :
«1. Cuando en la adjudicación hayan de tenerse en cuenta criterios distintos del precio, el órgano de contratación podrá tomar en consideración las
variantes o mejoras
que ofrezcan los licitadores, siempre que el pliego de cláusulas administrativas particulares haya previsto expresamente tal posibilidad.
2. La posibilidad de que los licitadores ofrezcan variantes o mejoras indicará en el anuncio de licitación del contrato precisando sobre qué elementos y en qué condiciones queda autorizada su presentación.» (5)
No se dice en este precepto, expresamente, que las variantes y mejoras deban respetar siempre el contenido «esencial» del objeto del contrato (en fase de licitación) pero esto es algo que se infiere de las reglas generales que presiden la contratación administrativa (especialmente, de los principios de igualdad de trato y trasparencia) ya que, por esta vía, no se puede admitir la posibilidad de dar lugar a contratos «sustancialmente» diferentes. Esto es lo que se dice, entre otros muchos, en el Informe 9/2012, de 20 de julio, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat de Catalunya (Comisión Permanente) Asunto: «Posibilidad de incluir en los pliegos para la adjudicación de un contrato de obras criterios de valoración relativos a la presentación de mejoras o variantes: existencia de límites». El texto de este Informe que ahora interesa destacar es el siguiente:
II. Para responder la cuestión objeto de este Informe se tiene que tener en cuenta el art. 147 del TRLCSP (LA LEY 21158/2011), el cual, literalmente, establece:
«1. Cuando en la adjudicación hayan de tenerse en cuenta criterios distintos del precio, el órgano de contratación podrá tomar en consideración las variantes o mejoras que ofrezcan los licitadores, siempre que el pliego de cláusulas administrativas particulares haya previsto expresamente tal posibilidad.
2. La posibilidad de que los licitadores ofrezcan variantes o mejoras indicará en el anuncio de licitación del contrato precisando sobre qué elementos y en qué condiciones queda autorizada su presentación.»
De conformidad con lo que establece este precepto, los licitadores sólo podrán presentar variantes o mejoras cuando concurran los requisitos siguientes:
-
— La adjudicación se efectúe teniendo en cuenta varios criterios de adjudicación. De hecho, el art. 150.3 del TRLCSP (LA LEY 21158/2011) dispone que la valoración de más de un criterio de valoración procederá, en particular, en la adjudicación, entre otros, de aquellos contratos respecto de los cuales el órgano de contratación considere que la definición de la prestación es susceptible de ser mejorada por otras soluciones o reducciones en su plazo de ejecución.
-
— El pliego de cláusulas administrativas particulares haya previsto de forma expresa la posibilidad de que los licitadores presenten variantes o mejoras.
-
— El anuncio de licitación y el pliego de cláusulas administrativas particulares (6) indiquen los elementos respecto de los cuales se podrán presentar variantes o mejoras y las condiciones o los requisitos que deben cumplir. La exigencia de los dos últimos requisitos mencionados tiene su fundamento, como no podría ser de otra manera, en el cumplimiento de los principios que informan la contratación pública y, en particular, los principios de transparencia y no discriminación y de igualdad de trato. Según ha declarado el TJUE, en la sentencia de 16 de octubre de 2003 (Ass. 421/01, Traunfellner GmbH): «En efecto, la simple mención en el pliego de condiciones permite que los licitadores estén informados de la misma manera respecto de los requisitos mínimos que tienen que cumplir sus variantes para que la entidad adjudicadora pueda tomarlas en consideración. De hecho, es una obligación de transparencia el objetivo de la cual consiste al garantizar el respeto del principio de igualdad de trato de los licitadores el cual debe respetar todo procedimiento de adjudicación de contratos públicos regulados por la Directiva».
Lo que se ha expuesto ya permite formular una primera conclusión, en el sentido de afirmar que las limitaciones para el establecimiento de variantes o mejoras como criterio para la adjudicación de los contratos son las determinadas legalmente, a las cuales se ha hecho referencia anteriormente.
Adicionalmente, la admisión de variantes o mejoras no puede suponer modificar el objeto del contrato. En este sentido, se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencias de 25 de octubre de 1985 y de 18 de mayo de 2004 (LA LEY 12984/2004), en la cual, literalmente, afirma: «Es verdad que el art. 88 de la Ley contemplaba la admisibilidad de variantes; y la redacción originaria de este precepto posibilitaba la admisión de variantes, sin que necesariamente se hicieran constar en el pliego de cláusulas administrativas particulares (aunque si se tendría que haber señalado cuando el órgano de contratación no las autorizara), pero incluso en este caso la toma en consideración de las variantes o alternativas estaba limitada a aquéllas que respondieran a requisitos y modalidades señalados en el pliego de cláusulas administrativas particulares, de manera que, en ningún caso, por esta "vía de admisibilidad de variantes’, se podía alterar el objeto del contrato".
Esta cuestión tiene especial importancia en el contrato de obras ya que, con carácter previo a la licitación del contrato, han tenido que realizar toda una serie de actuaciones de carácter preceptivo. A estas actuaciones se refiere el art. 121 del TRLCSP (LA LEY 21158/2011), en virtud del cual la adjudicación de un contrato de obras requiere la elaboración previa, la supervisión, la aprobación y el replanteo del correspondiente proyecto. Además, según el tipo de obras de que se trate, tal como establece la normativa sectorial específica, es preceptivo un trámite de audiencia o de información pública con carácter previo a la aprobación. Por lo tanto, en el supuesto de que los cambios que se introdujeran a partir de las mejoras o variantes propuestas supusieran alteraciones sustanciales, se requeriría nuevamente, como mínimo, la tramitación del procedimiento correspondiente. De hecho, en el supuesto de que se admitan variantes en relación con proyectos ya aprobados por la Administración, cualquiera que sea su cuantía, el art. 138 del RGLCAP (LA LEY 1470/2001), establece que es preceptivo el informe de supervisión de la oficina de supervisión de proyectos, con carácter previo a la adjudicación del contrato.
.../...».
Como puede apreciarse, la admisión de variantes y mejoras se encuentra también supeditada a la condición de no alterar «
sustancialmente
» el objeto del contrato en fase de licitación, con lo cual se cumple la exigencia del denominado «círculo de semejanza» que se impone a la analogía (como se está haciendo ahora) por el art. 4.1 del C.Civ. (LA LEY 1/1889) Dicho de otro modo; la prohibición de alteración «sustancial» del objeto del contrato —en fase de licitación— que se impone a las variantes y mejoras es similar a la misma prohibición referida a las modificaciones del contrato (igualmente, en fase de licitación) lo que permitirá equiparar el significado de la citada expresión en ambos supuestos. Sobre el alcance de esta equiparación se volverá a insistir más adelante, ya que resulta crucial para desentrañar el alcance que haya de serle otorgado a la limitación/prohibición contenida en el apartado e) del art. 107.3 del TRLCSP (LA LEY 21158/2011).
Siguiendo con los límites a las mejoras y variantes en fase de licitación, cabe decir, también, que se exige que guarden una «vinculación» con el objeto del contrato, como así se hace constar en el art. 45 de la Directiva 2014/24/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014 (LA LEY 4613/2014), sobre contratación pública, por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE (LA LEY 4245/2004) (en adelante, Directiva 2014/24/UE) (7) . En este mismo sentido se ha pronunciado el Informe de la JCC 59/09, de 26 de febrero de 2010 (sobre la «Posibilidad de incluir en los pliegos criterios de adjudicación consistentes en la valoración de mejoras consistentes en la ejecución de obras accesorias sin coste para el órgano de contratación») en donde se dice lo que sigue: «Se consideran variantes o mejoras admisibles las que estén previstas con el suficiente grado de identificación en los pliegos (o en su caso en el anuncio de licitación), guarden relación directa con el objeto del contrato y se establezca la forma en que incrementarán la valoración de la oferta que las contenga».
El Acuerdo 8/2012, de 7 de febrero de 2012 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, insiste también en que «por mejora hay que entender todo aquello que perfecciona la prestación del contrato sin que venga exigido o determinado, en las prescripciones que definen el objeto del mismo». Añadiendo, seguidamente, que «es imprescindible, en consecuencia, su vinculación al objeto de la prestación (objetividad) y la justificación de en qué mejora, porqué lo mejora, y con arreglo a qué criterios se valoran tales circunstancias».
En suma, al exigirse esta vinculación de las variantes y mejoras con el objeto del contrato, la consecuencia necesaria que se sigue de ello es que pueden «perfeccionar» pero no modificar el objeto del mismo, si bien esto remite aparentemente a otra zona difusa o de incertidumbre como pueda ser la frontera entre las expresiones «perfeccionar» y «modificar» el objeto del contrato (8) . Sin embargo —y a pesar de lo expuesto— el paso que se ha dado al equiparar el requisito del apartado e) del art. 107.3 del TRLCSP (LA LEY 21158/2011)a los exigidos para las variantes y mejoras, tiene un alcance enorme ya que remite a conceptos muy analizados por las diferentes Juntas Consultivas de Contratación (y por los Tribunales de recursos contractuales).
La consecuencia necesaria es que pueden «perfeccionar» pero no modificar el objeto del mismo
Merece la pena, por tanto, continuar con el sentido y alcance de las variantes y mejoras porque, a la postre, podrá afirmarse (ante la identidad de los requisitos exigidos) que una determinada modificación del contrato cumplirá con el requisito impuesto por el apartado e) del art. 107.3 del TRLCSP si pudiera haber sido admitida como variante o mejora en el contrato correspondiente. Así de claro y sencillo.
Siguiendo, pues, el camino para determinar los límites de las variantes y mejoras, conviene precisar que se trata de dos conceptos que se utilizan siempre de forma conectada, aplicándoles un mismo régimen jurídico. A pesar de ello cabe diferenciar ambos conceptos, como muestra de lo cual puede citarse el Acuerdo 43/2011, de 28 de julio, del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid en donde se dice lo siguiente (9) :
«Así mientras
las variantes son propuestas alternativas que incorporan otras soluciones técnicas a la prestación objeto de licitación
y se concretan en una proposición alternativa u opcional para el órgano de contratación respecto de la exigida en los Pliegos de condiciones,
las mejoras son aquellas aportaciones extras sobre la prestación
que han sido señaladas en el PCAP como susceptibles de ser presentadas para la valoración de la oferta del licitador y determinar la adjudicación a través de los criterios de valoración.»
En resumen, una variante es una alternativa a la prestación definida en los pliegos, mientras que una mejora es un añadido a dicha prestación y ninguno de estos dos conceptos supone, en sí mismo, variación sustancial del contrato en su fase de licitación. Y si tanto uno como otro concepto son utilizados antes de la adjudicación del contrato —es decir, en la fase de licitación— resulta absolutamente razonable equiparar los requisitos exigidos a los mismos a la necesidad de que los modificados no permitan «presumir que, de haber sido conocida previamente la modificación, hubiesen concurrido al procedimiento de adjudicación otros interesados, o que los licitadores que tomaron parte en el mismo hubieran presentado ofertas sustancialmente diferentes a las formuladas», que es el tenor literal del apartado e) del art. 107.3 del TRLCSP (LA LEY 21158/2011) que ahora se está analizando. En consecuencia, y como ya ha sido avanzado, una determinada modificación del contrato cumple con el requisito impuesto por el apartado e) del art. 107.3 del TRLCSP si pudiera haber sido admitida como variante o mejora en el contrato correspondiente.
Dicho más concretamente; lo que ha de dilucidarse, llegados a este punto, es si la modificación de que se trate podría haber sido formulada en su día (esto es, en la fase de licitación de los contratos que ahora nos ocupan) como variante o como mejora. Y ello, evidentemente, prescindiendo ahora del requisito exigido para las variantes y mejoras consistente en las correspondientes previsiones en los Pliegos, puesto que tan sólo se trata de comprobar —a tenor de lo exigido en el apartado e) del art. 107.3 del TRLCSP— si con una determinada modificación podría haberse alterado de forma esencial la concurrencia de licitadores (en una especie de «ejercicio de vuelta al pasado» que es lo que parece imponer el citado apartado y dificulta su comprensión).
Verificado, por tanto, que una determinada mejora podría tener cabida en el contrato como una eventual mejora o variante el proceso de concreción o de paso de lo subjetivo a lo objetivo habrá cumplido su función. Porque si ni las mejoras ni las variantes alteran el «objeto esencial» del contrato, por sí solas, tampoco habrían alterado, el procedimiento de adjudicación del mismo ni habrían dado lugar a la presentación de ofertas sustancialmente diferentes. Esto último, por la sencilla razón de que todos los que concurrieron a los procesos de licitación habrían podido (de ser posible ese «viaje hacia el pasado» meramente hipotético) presentar también ese tipo de variantes y mejoras.
Con todo lo anterior queda delimitado el margen de apreciación en la interpretación del concepto estudiado. Para reducir en mayor medida la incertidumbre que puede generar la utilización de la expresión difusa del legislador relativa a la prohibición de modificar las «condiciones esenciales de la licitación».
Ese paso consiste en tener en cuenta contratos similares otorgados bien sea por el mismo órgano de contratación bien por otro diferente, lo cual podrá servir para determinar con mayor objetividad los modificados no previstos que deben ser admitidos.
En fin, espero que todo lo anterior pueda servirnos a todos en ese difícil camino que es dotar de precisión a las normas de un legislador cada vez más impreciso y confuso (y para muestra basta con leer el nuevo Proyecto de ley de Contratos del Sector Público que es todo un paradigma de incertidumbre jurídica en un sector —la contratación pública— muy necesitado de seguridad jurídica y de normas claras y que tampoco resuelve la incertidumbre que el art. 107.3 plantea.).