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Artículo 14 CE: Igualdad ante la Ley ...

La prohibición de discriminación

María Fernanda Fernández López

Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

Universidad de Sevilla

Diario La Ley, Nº 9314, Sección Documento on-line, 10 de Diciembre de 2018, Editorial Wolters Kluwer

LA LEY 14450/2018

Normativa comentada
Ir a Norma Constitución Española de 27 Dic. 1978
  • TÍTULO PRIMERO. De los Derechos y Deberes Fundamentales
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Resumen

La Catedrática del Derecho de trabajo Mª Fernanda Fernández analiza en el presente comentario el contenido de uno de los artículos más emblemáticos de nuestra Constitución, que plasma el principio de igualdad de todos los españoles ante la Ley, y en concreto el artículo 14.2 sobre la prohibición de la discriminación. Este trabajo forma parte de la obra “Comentarios a la Constitución Española. XL Aniversario”, de RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER, M. y CASAS BAAMONDE, M.E. (dirs.), editado por la Fundación Wolters Kluwer y el BOE, Madrid, 2018.

I. El sentido del precepto en la primera doctrina

En la Constitución Española, art. 14.2 (LA LEY 2500/1978), se recoge una prohibición de discriminar por una serie de motivos que, enunciados en parte por el constituyente, culminan en una cláusula abierta: cualquier otra condición o circunstancia, personal o social. Con ello, nuestra Norma Fundamental se hace eco de una numerosa serie de tratados internacionales que han hecho frente al fenómeno, prohibiéndolo, desde la Declaración Universal de Derechos del Hombre (1948), art. 2 (LA LEY 22/1948); hasta el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966), art. 2.1 (LA LEY 129/1966); el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966), art. 2.2 (LA LEY 128/1966). También, en el ámbito regional europeo, el Convenio Europeo de Protección de los Derechos del Hombre (1950), art. 14 (LA LEY 16/1950), y su fundamental Protocolo 12 (2006), cuyo respeto es asumido por la propia Unión Europea, art. 6.1 del Tratado de la Unión Europea (LA LEY 109/1994) (versión consolidada) y la amplia Carta Comunitaria de Derechos de los Ciudadanos, Capítulo III, especialmente art. 21. Y, en el terreno de las organizaciones internacionales especializadas, el fundamental Convenio 111 de la Organización Internacional del Trabajo (LA LEY 97/1958), sobre discriminación en materia de empleo y ocupación, que contiene una de las más avanzadas definiciones de lo que sea la discriminación, que ha estado en la base (no siempre explícita) de la elaborada en otros contextos internacionales.

De todos es sabida la especialísima trascendencia que la igualdad presenta en nuestra Constitución, desde la proclamación como Estado social de Derecho, uno de cuyos valores superiores es precisamente la igualdad, que ha de ser promovida por los poderes públicos (art. 9.2 CE (LA LEY 2500/1978)), hasta la puntual mención de la igualdad como marco aplicativo o criterio interpretativo de otros numerosos preceptos. Sin embargo, la recepción de la prohibición de discriminación en el texto constitucional no tiene lugar principal, en un precepto o apartado de precepto propio y diferenciado. Forma parte, casi sin solución de continuidad, del art. 14 CE (LA LEY 2500/1978), en el que, sin mayor virtud sistemática, se integran la proclamación del principio de igualdad en y ante la ley, y la prohibición de discriminación, que se hace patente, en su segundo inciso, con una fórmula contundente: «sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social». Un derecho que, como la igualdad, viene expresamente reconocido a «los españoles».

Con esta opción sistemática, la propia CE ha dado origen a una interpretación original por parte del Tribunal Constitucional en la que aparecía confundida con el juego del principio de igualdad, como una variante del mismo, todo lo más, necesitado de una interpretación más rigurosa de la razonabilidad de los tratamientos diferenciados establecidos en base a alguna de las causas enunciadas en el art. 14 CE. (LA LEY 2500/1978) Con este punto de partida se prescindía del valor descriptivo de determinados y arraigados males sociales que conducen a la victimización de colectivos enteros de personas por la sola pertenencia a un grupo dado, y se neutralizaba lo que en esta prohibición hay de emancipador y liberador, de búsqueda de la efectiva integridad de los derechos asociados a la ciudadanía de los colectivos discriminados, tan directamente enlazada con el mandato del art. 9.2 CE (LA LEY 2500/1978). Una visión, por cierto, inherente a los instrumentos internacionales que se han enunciado al principio, como se desprende de sus textos y de los debates que condujeron a su elaboración.

Los factores de diferenciación enunciados en el art. 14 CE eran, entonces, solo factores prohibidos de diferenciación que jugaban por igual sobre todo sujeto en el que recayera

Los factores de diferenciación enunciados en el art. 14 CE (LA LEY 2500/1978) eran, entonces, solo factores prohibidos de diferenciación que jugaban por igual sobre todo sujeto en el que recayera, sin tener en cuenta su condición social y su situación de preterición y minusvaloración. Ello dio origen a una corriente jurisprudencial que se manifestó especialmente en relación con el sexo como causa de discriminación, y, más en particular, en el ámbito laboral: la jurisprudencia del «varón discriminado» de que hablara Alonso Olea. Es en este contexto donde se produce la afirmación de que «la protección de la mujer por sí sola no es razón suficiente para justificar la diferenciación, ni es suficiente tampoco que el sujeto beneficiario de la protección sea la mujer en cuanto tal mujer, pues ello, en tales términos, es evidentemente contrario al art. 14» (STC 81/1982, de 21 de diciembre (LA LEY 7460-JF/0000), Sala Segunda, Ponente: L. Díez-Picazo Ponce de León). La sentencia se refería a la irrazonabilidad de la retribución diferenciada de horas extraordinarias de auxiliares sanitarios femeninos en comparación con sus colegas masculinos y probablemente su conclusión fuera acertada, aunque no su razonamiento, que condujo a numerosas resoluciones planas en las que el sujeto discriminado era (por lo que hace a la causa examinada) el hombre. Por poner un ejemplo de esta línea doctrinal, baste citar las resoluciones judiciales vinculadas a materias tan importantes como, por ejemplo, la titularidad de las pensiones de viudedad de la Seguridad Social, en relación con la cual se afirma que «la hipotética presunción iuris et de iure, de necesidad de la mujer, que se quiera fundar en datos sociológicos y en la realidad histórica, tampoco ofrece por sí solo un fundamento suficiente y es, además, justamente lo contrario de la igualdad preconizada en el art. 14» (STC 103/1983, de 22 de noviembre (LA LEY 8300-JF/0000), FJ 6, Pleno, Ponente: L. Díez-Picazo Ponce de León, conclusión rebatida en varios votos particulares; en la misma línea y sobre la misma materia, STC 104/1983, de 23 de noviembre (LA LEY 42330-NS/0000), Pleno, Ponente: A. Escudero del Corral).

II. El cambio de doctrina o la importancia de dos Sentencias de amparo

Esta situación cambia sustancialmente (y en eso existe unanimidad doctrinal y en la jurisprudencia del propio TC) con la STC 128/1987 (LA LEY 855-TC/1987) , de 16 de julio (Sala Segunda, Ponente: L. López Guerra), que señala el final de la etapa del «varón discriminado» y añade elementos conceptuales básicos de lo que sea la discriminación prohibida en palabras que serán citadas numerosas veces en la jurisprudencia posterior. «El art. 14 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) viene a establecer, en su primer inciso, una cláusula general de igualdad de todos los españoles ante la ley. Pero, a continuación, procede a referirse expresamente a una serie de prohibiciones de motivos de discriminación concretos. […] Esta referencia constitucional expresa no implica […] la creación de una lista cerrada de supuestos de discriminación; pero sí representa una explícita interdicción del mantenimiento de determinadas diferenciaciones históricamente muy arraigadas y que han situado, tanto por la acción de los poderes públicos como por la práctica social, a sectores de la población en posiciones no solo desventajosas, sino abiertamente contrarias a la dignidad de la persona que reconoce el art. 10 CE (LA LEY 2500/1978)» (FJ 5). Se debatía en el caso la licitud constitucional de la reserva a las trabajadoras con hijos de un complemento de guardería, que solo se reconocía a los hombres en el caso de ser viudos o divorciados, todo ello desde la perspectiva de la prohibición de discriminación por razón de sexo. La tesis de esta sentencia es que «no debe ciertamente olvidarse que la expresada exclusión de discriminación por razón de sexo halla su razón concreta, como resulta de los mismos antecedentes parlamentarios del art. 14 CE (LA LEY 2500/1978), y es unánimemente admitido por la doctrina científica, en la voluntad de terminar con la histórica situación de inferioridad en que, en la vida social y jurídica, se había colocado a la población femenina; situación que, en el aspecto que aquí interesa, se traduce en dificultades específicas de la mujer para el acceso al trabajo y su promoción dentro del mismo». Desde esta perspectiva, las normas referidas al trabajo femenino necesitan evaluarse cuidadosamente, porque hay reglas que «refleja(n) los mismos valores sociales que han mantenido a la mujer en una posición de relegación en el mundo laboral», «partiendo de presupuestos de inferioridad física, o de una mayor vocación (u obligación) hacia las tareas familiares», reglas que por lo mismo inciden en la discriminación ahondándola. Hay otras, en cambio, que responden a un tratamiento diverso de situaciones distintas que «puede venir incluso exigido, en un Estado social y democrático de Derecho, para la efectividad de los valores que la Constitución consagra con el carácter de superiores del ordenamiento, como son la justicia y la igualdad (art. 1), a cuyo efecto atribuye además a los poderes públicos el que promuevan las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva» (FJ 7). En el caso, «la mujer que tiene a su cargo hijos menores se encuentra en una situación particularmente desventajosa en la realidad para el acceso al trabajo […] en tanto, pues, esta realidad perdure, no pueden considerarse discriminatorias las medidas tendentes a favorecer el acceso al trabajo de un grupo en situación de clara desigualdad social y que traten de evitar, facilitando el empleo de guarderías, que una práctica social discriminatoria se traduzca en un apartamiento del trabajo de la mujer con hijos pequeños» (FJ 10).

En la misma, pero con un mayor nivel de detalle conceptual, otras sentencias posteriores profundizan en la noción de discriminación. De este modo, la STC 145/1991 (LA LEY 1743-TC/1991) , de 1 de julio (Sala Segunda, Ponente: M. Rodríguez-Piñero y Bravo Ferrer), dictada en un caso de diferencias retributivas que hacían de peor condición a las mujeres que a los hombres por trabajos, en el caso, iguales. Según la sentencia citada, «la prohibición constitucional de discriminación […] se conecta también con la noción sustancial de igualdad. Ello permite ampliar y enriquecer la propia noción de discriminación, para incluir no solo la noción de discriminación directa, o sea, un tratamiento diferenciado perjudicial en razón del sexo donde el sexo sea objeto de consideración directa, sino también la discriminación indirecta, que incluye los tratamientos formalmente no discriminatorios de los que derivan, por las diferencias fácticas que tienen lugar entre trabajadores de distinto sexo, consecuencias desiguales perjudiciales por el impacto diferenciado y desfavorable que tratamientos formalmente iguales o tratamientos razonablemente desiguales tienen sobre los trabajadores de uno y otro sexo a causa de la diferencia de sexo», y a ambas modalidades debe abarcar el control judicial (FJ 2), de modo porque «el principio constitucional de no discriminación en materia salarial abarca así también a todos aquellos supuestos en los que se produzca una desigual valoración de trabajos no estrictamente iguales, pero equivalentes o de igual valor desde el punto de vista de la naturaleza y de las condiciones de la prestación, en cuya desigual valoración sea el elemento determinante el sexo o factores vinculados al mismo […] y en particular a la condición de mujer, por reflejar infravaloraciones sociales o económicas del trabajo femenino» (FJ 4).

A partir de las dos sentencias que se acaban de citar se inaugura una línea jurisprudencial que llega al día de hoy y a la que nos referiremos en exclusiva a partir de ahora.

III. El sentido de la prohibición de discriminación

1. La influencia comunitaria

Como se ha visto en las sentencias citadas arriba, la noción de discriminación viene vinculada desde su origen con la idea de igualdad material (art. 9.2 CE (LA LEY 2500/1978)) en la medida en que su erradicación exige una tarea de remoción de obstáculos y de promoción de la igualdad que particularmente recae sobre los poderes públicos. Por ello es frecuente que en los casos en que se examinan supuestos de discriminación se invoque el art. 9.2 CE (SSTC 216/1991, de 14 de noviembre (LA LEY 2498-JF/0000), Sala Primera, Ponente: C. de la Vega Benayas, FJ 5, o 28/1992, de 9 de marzo (LA LEY 2738-JF/0000), Sala Segunda, Ponente: J. L. de los Mozos y de los Mozos, FJ 3), pero, como se ha visto en relación con el art. 9.2 CE, la fuerza del concepto de discriminación, y su carga equiparadora es tal que progresivamente la intervención pública se ha basado constitucionalmente en el propio art. 14 CE. (LA LEY 2500/1978) Lo que no ha impedido que, en paralelo, la prohibición de discriminar por el ejercicio de otros derechos fundamentales haya acabado absorbida en la tutela de éstos, fuera del art. 14.2 CE. (LA LEY 2500/1978) Así, en relación con los arts. 23.2 (LA LEY 2500/1978) o 28.1 CE (LA LEY 2500/1978), STC 37/2004, de 11 de marzo (LA LEY 963/2004), FJ 3, Pleno, Ponente: J. Rodríguez Zapata Pérez.

En la elaboración de las nociones y las clases de discriminación el TC ha manejado, obviamente, Tratados internacionales, como canon interpretativo a la luz de lo preceptuado en el art. 10.2 CE (LA LEY 2500/1978). El problema es que la mayor parte de los tratados (salvo los muy específicos, como los dedicados en el seno de la ONU a la erradicación de la discriminación por razón de raza, sexo o discapacidad) no contienen definiciones detalladas más allá de la pura prohibición de discriminar. Por eso es indiscutible que en relación con la prohibición de discriminación el influjo determinante ha venido del Derecho comunitario: del texto de los tratados, pero, sobre todo, del de Directivas antidiscriminatorias (relativas al sexo en la mayor parte, aunque recientemente extendidas a otras causas de discriminación) y de una abundante referencia a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (en adelante, TJCE). En este sentido, el TC se ha decantado por una pragmática e implícita matización de su tesis de separación de ordenamientos y de control de legalidad relativo separado para ambos (Declaración 1/2004, de 13 de diciembre (LA LEY 2624/2004), Pleno, Ponente: V. Conde Martín de Hijas, FJ 3, y antes STC 28/1991, de 14 de febrero (LA LEY 1476-JF/0000), Pleno, Ponente: J. Leguina Villa). En el ámbito de la discriminación es inexcusable subrayar la importancia que han tenido el Derecho comunitario y también incluso documentos comunitarios sin rango normativo, por ejemplo, en materia de acoso, la Resolución del Consejo de las Comunidades Europeas de 29 de mayo de 1990 y art. 1 de la Recomendación de la Comisión de 27 de noviembre de 1991 (LA LEY 4705/1991) para la protección de la dignidad de la mujer y el hombre en el trabajo (STC 224/1999, de 13 de diciembre (LA LEY 2484/2000), FJ 3, Sala Segunda, Ponente: R. Mendizábal Allende). La cita de los referentes comunitarios no se produce por conexión con el art. 10.2 CE (LA LEY 2500/1978); tiene lugar como al desgaire, a mayor abundamiento, pero no es dudoso el fenómeno de importación de categorías teóricas y de proyección de las mismas bajo el amparo del art. 14 CE (LA LEY 2500/1978) (por ejemplo, SSTC 182/2005, de 4 de julio (LA LEY 1577/2005), FJ 4, Sala Primera, Ponente: M. E. Casas Baamonde, o 41/2006, de 13 de febrero, FJ 3, Sala Segunda, Ponente: E. Pérez Vera). En este sentido, una vez que se ha interiorizado la categoría teórica, su proyección se produce respecto de la totalidad de causas de discriminación, y no solo el sexo, para la que primeramente se formularon en los textos comunitarios.

2. Rasgos de la figura

En parte ya se ha descrito con las referencias a las SSTC 128/1987 (LA LEY 855-TC/1987) y 145/1991 (LA LEY 1743-TC/1991), pero lógicamente se ha perfeccionado con el paso del tiempo. La discriminación consiste en «tratamientos diferenciados respecto de los que operan como factores determinantes o no aparecen fundados más que en los concretos motivos o razones de discriminación que dicho precepto prohíbe, al tratarse de características expresamente excluidas […] por el art. 14 CE (LA LEY 2500/1978)» (STC 182/2005, de 4 de julio (LA LEY 1577/2005), citada, FJ 3, con amplia cita de jurisprudencia en este sentido; asimismo, STC 154/2006, de 22 de mayo (LA LEY 53576/2006), FJ 4, Sala Primera, Ponente: J. Delgado Barrio). Por esta razón se cualifica por el resultado peyorativo de la posición jurídica de un colectivo o un miembro de un colectivo victimizado y «no resulta necesario aportar en todo caso un tertium comparationis para justificar la existencia de un tratamiento discriminatorio y perjudicial, máxime en aquellos supuestos en los que lo que se denuncia es una discriminación indirecta […] en estos casos lo que se compara «no son los individuos» sino grupos sociales» (STC 253/2004, de 22 de diciembre (LA LEY 138/2005), FJ 7, Pleno, Ponente: V. Conde Martín de Hijas). Es característico de la prohibición de discriminación el enunciado de una serie de factores prohibidos de diferenciación, pero no se trata de un listado cerrado desde luego en el art. 14 CE (LA LEY 2500/1978), dada su cláusula abierta (SSTC 200/2001, de 4 de octubre (LA LEY 8066/2001), FJ 4, Pleno, Ponente: V. Conde Martín de Hijas, y 41/2006, de 13 de febrero, citada, FJ 3). La referencia de la discriminación a colectivos víctimas impone evaluar las medidas de promoción o equiparación en el mismo sentido global: «la legitimidad constitucional de medidas de esta naturaleza equiparadora de situaciones sociales de desventaja, solo puede ser valorada en el mismo sentido global, acorde con las dimensiones del fenómeno que trata de paliarse, en que se han adoptado, adecuándose a su sentido y finalidad. Por ello no resulta admisible un argumento que tiende a ignorar la dimensión social del problema y de sus remedios, tachando a estos de ilegítimos por su impacto desfavorable, sobre sujetos individualizados en los que no concurren los factores de discriminación cuyas consecuencias se ha tratado de evitar» (STC 269/1994, de 3 de octubre (LA LEY 13025/1994), Sala Primera, Ponente: M. Rodríguez-Piñero y Bravo Ferrer, FF. JJ. 2 y 4). La prohibición de discriminación, a diferencia del principio general de igualdad «que no postula ni como fin ni como medio la paridad y solo exige la razonabilidad de la diferencia normativa de trato», implica «un juicio de irrazonabilidad de la diferenciación establecida ex Constitutione, que impone(n) como fin y generalmente como medio la parificación» (STC 200/2001, de 4 de octubre (LA LEY 8066/2001), citada, FJ 4; en el mismo sentido, STC 154/2006, de 22 de mayo (LA LEY 53576/2006), citada, FJ 6, entre otras muchas). La prohibición de discriminación por los motivos descritos impide por lo general su uso como criterios de diferenciación, aunque es posible que tal uso se produzca y en ese caso «la carga de demostrar el carácter justificado de la diferenciación recae sobre quien asume la defensa de la misma y se torno aún más rigurosa que en aquellos casos que quedan genéricamente dentro de la cláusula general de igualdad del art. 14 CE (LA LEY 2500/1978)» (STC 200/2001, de 4 de octubre (LA LEY 8066/2001), citada, FJ 4); «en tales supuestos el canon de control, al enjuiciar la legitimidad de la diferencia y las exigencias de proporcionalidad, resulta mucho más estricto, así como más rigurosa la carga de acreditar el carácter justificado de la diferenciación» (STC 182/2005, de 4 de julio (LA LEY 1577/2005), citada, FJ 3). El ámbito en que opera se describe con una apreciable generalidad: puede nacer de una norma, pero también de la interpretación de una norma (STC 154/2006, de 22 de mayo (LA LEY 53576/2006), FJ 6, Sala Primera, Ponente: J. Delgado Barrio); «resulta ajeno al núcleo de protección del art. 14 CE (LA LEY 2500/1978) la ‘‘discriminación por indiferenciación’’, al no consagrar el principio de igualdad un derecho a la desigualdad de trato, ni ampara la falta de distinción entre supuestos desiguales, por lo que no existe ningún derecho subjetivo al trato normativo desigual» (STC 69/2007, de 16 de abril (LA LEY 11591/2007), FJ 4, Sala Primera, Ponente: P. Pérez Tremps). También vincula a los Convenios Colectivos (STC 28/1992, de 9 de marzo (LA LEY 2738-JF/0000), Sala Segunda, Ponente: J. L. de los Mozos y de los Mozos). Incluso vincula a la autonomía privada (STC 108/1989, de 8 de junio (LA LEY 1837/1989), FJ 1, Sala Segunda, Ponente: F. Rubio Llorente, o STC 5/2007, de 15 de enero (LA LEY 155/2007), FJ 2, Sala Primera, Ponente: P. Pérez Tremps); en este sentido, numerosas veces se ha hecho constar hasta qué punto vincula la prohibición en el ejercicio de los poderes que al empleador otorga el contrato de trabajo y su titularidad sobre la organización productiva (por todas, STC 182/2005, de 4 de julio (LA LEY 1577/2005), citada, FF. JJ. 7 y 8). Y también la Administración queda vinculada por la prohibición (STC 168/2006, de 5 de junio (LA LEY 70003/2006), FJ 8, Sala Primera, Ponente: M. Aragón Reyes). Para empresario y Administración, el efecto del art. 14 CE (LA LEY 2500/1978) se despliega sobre el ejercicio de poderes causales, pero también discrecionales (STC 41/2006, de 13 de febrero (LA LEY 365/2006), FJ 3, Sala Segunda, Ponente: E. Pérez Vera). Abarca también a las facultades legalmente reconocidas al empresario (STC 182/2005, de 4 de julio (LA LEY 1577/2005), FJ 7), o en relación con la permanencia en puestos de libre designación (STC 168/2006, de 5 de junio (LA LEY 70003/2006), citada, FF. JJ. 8 y 9) «en el ámbito de las relaciones entre los empleados públicos y la Administración […] el margen de discrecionalidad que es característico de las decisiones administrativas en materia de autoorganización de los servicios no modifica la exigencia» como tampoco lo hace «la naturaleza de un puesto de libre designación» (STC 168/2006, de 5 de junio (LA LEY 70003/2006), citada, FJ 8).

3. Clases

La distinción entre discriminación directa e indirecta queda firmemente establecida desde la STC 145/1991, de 1 de julio (LA LEY 1743-TC/1991), citada, y permanece en la actualidad (por todas, SSTC 253/2004, de 22 de diciembre (LA LEY 138/2005), FJ 7, Pleno, Ponente: J. Rodríguez Zapata Pérez; 154/2006, de 22 de mayo (LA LEY 53576/2006), FJ 6, Sala Primera, Ponente: J. Delgado Barrio, o 3/2007, de 15 de enero (LA LEY 12/2007), FJ 3, Sala Primera, Ponente: M. E. Casas Baamonde). También las ocultas, en las que no es manifiesto el motivo último de discriminación, por ejemplo, en relación con la raza «hemos rechazado rotundamente que, bajo el manto protector de la libertad ideológica o de la libertad de expresión (art. 20 CE (LA LEY 2500/1978)) puedan cobijarse manifestaciones, expresiones o campañas de carácter racista o xenófobo» (STC 13/2001, de 29 de enero (LA LEY 2398/2001), FJ 7, Sala Segunda, Ponente: G. Jiménez Sánchez). La discriminación múltiple, como resultante del juego conjunto de dos causas de discriminación, que generan una tercera específica y distinta de las otras dos en su respectivo juego singular, no ha recibido todavía acogida en nuestro país, sin perjuicio de que el TC señale la existencia de una «discriminación múltiple» que en realidad es un caso de doble discriminación por acumulación de causas individuales independientes (Sentencia 3/2018, de 22 de enero, Sala Segunda, Amparo, Ponente: Ricardo Enríquez Sánchez). La discriminación por asociación, en cambio, comienza a aparecer en relación con el reconocimiento a varones de derechos de cuidado y eventuales perjuicios por esta causa. Así, STC 26/2011, de 14 de marzo (LA LEY 6062/2011), Sala Primera, Amparo, Ponente: Manuel Aragón Reyes. Ello aunque lo haga con menos claridad que la utilizada por el TJUE caso Chez, Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 16 de julio de 2015, Asunto C-83/14 (LA LEY 92912/2015) ECLI: EU: C:2015:480. Finalmente, con plasmación legal, pero también en la jurisprudencia constitucional, los acosos en sus diversas modalidades y en sus diversas causas son considerados supuestos de discriminación.

4. Remedios

La prohibición de discriminación impone a los poderes públicos la obligación de suprimirla y corregir sus efectos. Por lo general, y sobre todo en relación con el legislador, su poder de configuración es amplio, aunque, excepcionalmente, el TC ha recordado que «si bien no cabe, por lo general, mesurar ex Constitutione la falta de celo y presteza del legislador en la procura de aquella corrección cuando una desigualdad de hecho se traduce en una desigualdad jurídica, la concurrencia de esta última por la pervivencia en el ordenamiento de una discriminación no rectificada en un lapso de tiempo razonable habrá de llevar a la calificación como inconstitucionales de los actos que la mantengan» (STC 216/1991, de 14 de noviembre (LA LEY 2498-JF/0000), FJ 5, Sala Primera, Ponente: C. de la Vega Benayas). Normalmente, la constatación de la existencia de una discriminación conlleva la nulidad del acto en que se materializa. También es posible una defensa activa frente a la discriminación puesta en ser por los poderes públicos. Esa defensa activa puede tener diversos alcances y se diversifica en consecuencia el canon de constitucionalidad. Es posible, por ejemplo, la existencia de medidas protectoras de la trabajadora si responden a una adecuada finalidad antidiscriminatoria, no en cambio cuando la medida protectora «puede(n) suponer en sí misma(s) una barrera al acceso real de la mujer al mundo del trabajo», que «resulta perturbadora para lograr una igualdad efectiva de la mujer en relación con el varón, en tanto que el privilegio instituido a favor de la misma se revela como una forma encubierta de discriminación que se vuelve contra ella» (STC 3/1993, de 14 de enero (LA LEY 2144-TC/1993), FJ 3, Pleno, Ponente: C. de la Vega Benayas). Es posible asimismo introducir medidas compensatorias de las dificultades actuales de acceso y permanencia en el trabajo de la mujer con hijos (para el permiso de lactancia, STC 109/1993, de 25 de marzo (LA LEY 2188-TC/1993), FJ 3, Pleno, Ponente: J. Gabaldón López). Y es posible asimismo introducir medidas directas de promoción del colectivo discriminado: «la incidencia del mandato contenido en el art. 9.2 sobre el que, en cuanto se dirige a los poderes públicos, encierra el art. 14 supone una modulación de este último, en el sentido, por ejemplo, de que no podrá reputarse de discriminatoria y constitucionalmente prohibida […] la acción de favorecimiento, siquiera temporal, que aquellos poderes emprendan en beneficio de determinados colectivos, históricamente preteridos y marginados, a fin de que mediante un trato especial más favorable, vean suavizada o compensada su situación de desigualdad sustancial» (STC 216/1991, de 14 de noviembre (LA LEY 2498-JF/0000), FJ 5, Sala Primera, Ponente: C. de la Vega Benayas). Específicamente en relación con las medidas de favorecimiento de la mujer trabajadora, «la maternidad, y por lo tanto el embarazo y el parto, son una realidad biológica diferencial objeto de protección, derivada directamente del art. 39.2 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) y por tanto las ventajas o excepciones que determine para la mujer no pueden considerarse discriminatorias para el hombre» (STC 109/1993, de 25 de marzo (LA LEY 2188-TC/1993), FJ 4, citada), aunque este deba ser defendido en caso de adopción de discriminación derivada de su asunción del cuidado de familiares (STC 26/2011, de 14 de marzo (LA LEY 6062/2011), Sala Primera, citada). Entre las posibles medidas favorecedoras la introducción de medidas de acción positiva, o directamente, de cuotas, a favor del colectivo discriminado ha sido admitida en la generalidad de los tratados sobre causas específicas de discriminación: así, Convenio Internacional para la erradicación de todas las formas de discriminación contra la mujer (1979), art. 4; Convenio Internacional para la erradicación de la discriminación racial (1966), art. 1.4 (LA LEY 67/1965); o el Convenio internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad (2006), art. 4.4 (LA LEY 14088/2006). Y en el plano comunitario, el art. 141 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, proclama esta posibilidad, si bien en relación con la mujer y en el plano laboral, en la misma línea que el art. 22 de la Carta Comunitaria de Derechos fundamentales. En relación con la posible existencia de reserva de plazas a personas con discapacidad en el acceso a la función pública, el TC ha tenido ocasión de afirmar que «la reserva porcentual de plazas en una oferta de empleo, destinadas a un colectivo con graves problemas de acceso al trabajo […] no vulnera el art. 14 CE (LA LEY 2500/1978), siendo por tanto perfectamente legítimo desde la perspectiva que ahora interesa, y que además constituye un cumplimiento del mandato contenido en el art. 9.2 CE (LA LEY 2500/1978), en consonancia con el carácter social y democrático del Estado» (STC 269/1994, de 3 de octubre (LA LEY 13025/1994), FJ 4, Sala Primera, Ponente: M. Rodríguez-Piñero y Bravo Ferrer).

5. Tutela judicial: carga de la prueba y relaciones laborales

Desde el punto de vista de la tutela judicial frente a la discriminación, el TC ha recordado la necesidad de que los Jueces valoren adecuadamente la dimensión constitucional de la cuestión que se les plantea. Incluso no solo en relación con el art. 14 CE (LA LEY 2500/1978), de modo que, en relación con la adaptación horaria solicitada por una mujer para cuidado de un hijo menor, ha sostenido el TC que «los órganos judiciales no pueden ignorar la dimensión constitucional de la cuestión ante ellos suscitada y limitarse a valorar, para excluir la violación del art. 14 CE (LA LEY 2500/1978), si la diferencia de trato tiene en abstracto una justificación objetiva y razonable, sino que han de efectuar su análisis atendiendo a las circunstancias concurrentes y, sobre todo, a la trascendencia constitucional de este derecho de acuerdo con los intereses y valores familiares a que el mismo responde» (STC 3/2007, de 15 de enero (LA LEY 12/2007), citada, FJ 5).

La mayor cantidad de jurisprudencia se ha generado en torno a la cuestión de la carga de la prueba de la discriminación, particularmente en el ámbito laboral

La mayor cantidad de jurisprudencia se ha generado, sin embargo, en torno a la cuestión de la carga de la prueba de la discriminación, particularmente en el ámbito laboral, desde la doble perspectiva de qué es lo que ha de ser probado, y de qué medios de prueba son adecuados a este fin. Una extensa síntesis de doctrina se contiene en la STC 168/2006, de 5 de junio (LA LEY 70003/2006), FJ 4, Sala Primera, Ponente: M. Aragón Reyes, acerca de una discriminación por motivos sindicales: «hemos señalado la necesidad de que el trabajador aporte un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental […] principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquel; un indicio que no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquella se haya producido. […] Solo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquellas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. […] La ausencia de prueba trasciende así el ámbito puramente procesal y determina que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental» (STC 168/2006, de 5 de junio (LA LEY 70003/2006), citada, FJ 6; en la misma línea, STC 41/2006, de 13 de febrero (LA LEY 365/2006), FF. JJ. 5 y 6, citada, en un caso de «despido pluricausal»).

IV. Las causas de la discriminación

La evaluación de conjunto de la doctrina del TC acerca del art. 14.2 CE (LA LEY 2500/1978) evidencia hasta qué punto, de entre todas las causas posibles de discriminación, es el sexo la que originado más pronunciamientos y, sin duda por la influencia comunitaria, ha incorporado más técnicas y recursos interpretativos en la elaboración de la noción misma de discriminación y los remedios frente a estas conductas. No obstante, existe jurisprudencia sobre prácticamente todas las circunstancias mencionadas en la DUDH (LA LEY 22/1948) y en CEDH (LA LEY 16/1950). Y en las Directivas 43 (LA LEY 7632/2000) y 78/2000 (LA LEY 10544/2000) sobre discriminación general. Es problemático el valor de estas últimas en la interpretación constitucional, pero existe el dato inexcusable de lo sucedido con las Directivas en materia de discriminación por razón de sexo, su recepción indirecta pero decidida en los fallos de las sentencias clave en la materia. Con esta precisión inicial, la elaboración de las causas de discriminación en la jurisprudencia del TC podría sintetizarse así:

1. Las causas expresamente enunciadas

Nacimiento/filiación. En el marco europeo la noción de nacimiento está más vinculada, sobre todo, en la jurisprudencia del TEDH a las distinciones fundadas en la filiación, y a su impacto sobre el estatus jurídico del sujeto. Ya en la Sentencia Marckx-Bélgica, de 13 de junio de 1979, serie A, núm. 31, el TEDH sostuvo que el «derecho a la vida familiar […] implica que, dentro de ciertos límites, y para permitir el desarrollo de la vida familiar «el Estado debe evitar cualquier discriminación basada en el nacimiento» en el sentido de filiación legítima o ilegítima», a la luz de convenios específicos en el ámbito internacional —muy especialmente de la Convención de Naciones Unidas sobre derechos del niño o el Convenio europeo sobre los derechos de los niños nacidos fuera del matrimonio, de 1975—, pero sobre todo a la luz de la evolución de los ordenamientos de los países miembros del Consejo en relación con esta materia en el sentido de equiparar derechos de los ciudadanos con independencia de su filiación. El problema, sin embargo, se sigue presentando, y el TEDH sigue sentando la doctrina Marckx, por ejemplo, en el caso Mazurek-Francia, de 1 de febrero de 2000 (34406/1997), para un supuesto de diferencia entre los derechos sucesorios de hijos naturales y adulterinos, pues «solo razones muy fuertes podrían llevar a estimar compatible con la Convención una distinción fundada en el nacimiento» (FJ 49). En esa línea, sostiene el TC (STC 200/2001, de 4 de octubre (LA LEY 8066/2001), Pleno, Ponente: V. Conde Martín de Hijas, FJ 4): «dentro de la prohibición de discriminación del art. 14 CE (LA LEY 2500/1978), y más concretamente, dentro de la no discriminación por razón de nacimiento, este Tribunal ha encuadrado la igualdad entre las distintas clases o modalidades de filiación [SSTC 7/1994, de 17 de enero (LA LEY 2274-TC/1994), FJ b); 74/1997, de 21 de abril (LA LEY 5813/1997), FJ 4; 67/1998, de 18 de marzo (LA LEY 5555/1998), FJ 5; AATC 22/1992, de 27 de enero; 324/1994, de 28 de noviembre]. Y directamente conectado con el principio constitucional de no discriminación por razón de filiación […] se encuentra el mandato constitucional recogido en el art. 39.2 CE (LA LEY 2500/1978), que obliga a los poderes públicos a asegurar la ‘‘protección integral de los hijos, iguales estos ante la Ley con independencia de su filiación […]’’, de manera que toda opción legislativa de protección de los hijos que quebrante por sus contenidos esa unidad, incurre en una discriminación por razón de nacimiento expresamente prohibida por el art. 14 CE (LA LEY 2500/1978), ya que la filiación no admite categorías intermedias» (en la misma línea, STC 154/2006, de 22 de mayo (LA LEY 53576/2006), Sala Primera, Ponente: J. Delgado Barrio, FJ 4).

Raza y origen étnico. Se trata de una noción que ha evolucionado en el contexto del TEDH, y en el plano internacional. De este modo, «el origen étnico o la raza son nociones vinculadas, secantes. Si la noción de raza encuentra su origen en la idea de una clasificación biológica entre seres humanos en subespecies según sus particularidades morfológicas (color de la piel, rasgos del rostro), el origen étnico se funda sobre la idea de grupos sociales que tienen en común una nacionalidad, una pertenencia tribal, una religión, una lengua, orígenes y medios culturales tradicionales» (§ 54). Asume el Tribunal, en efecto, que es posible contraponer una noción «dura» de raza, pero concluye afirmando que igualmente «la discriminación fundada sobre el origen étnico real o percibido constituye una discriminación racial» (§ 56) (Stedh Timichev-Rusia, de 13 de diciembre de 2005; casos 55762/00 y 55974/00). El TC no ha llegado a plantearse abiertamente qué es la noción de raza, pero la revisión de sus sentencias evidencia que comparte la noción amplia decantada en el TEDH. A rasgos físicos se refiere la STC 13/2001, de 29 de enero (LA LEY 2398/2001), Sala Segunda, Ponente: G. Jiménez Sánchez, referida a una persona de color, que recuerda que «aun advirtiendo de la prudencia con la que deben usarse las referencias de carácter étnico para evitar malentendidos, su utilización con carácter descriptivo, en sí misma considerada, no resulta por principio discriminatoria», usándose «el criterio racial como meramente indicativo de una mayor probabilidad de que la interesada no fuera española», y sin que «los funcionarios policiales desplegasen su actuación de forma desconsiderada, ofensiva o gratuitamente obstaculizante de la libertad de circulación de la demandante de amparo» (FJ 9). Al origen étnico se refiere la STC 69/2007, de 16 de abril (LA LEY 11591/2007), Sala Primera, Ponente: P. Pérez Tremps, descartando que sea una discriminación racial el no reconocer el legislador el matrimonio celebrado por el rito gitano a efectos de causar derecho a las prestaciones de viudedad de la Seguridad Social.

Es perceptible una extensión de la cobertura de la protección antidiscriminatoria al disfrute de los derechos reconocidos para la conciliación de la vida laboral, personal y familiar

Sexo. Ya se ha visto antes cómo el sexo, como característica fisiológica que divide a los seres humanos, es una circunstancia diferenciadora examinada con intensa sospecha en la jurisprudencia del TC, y cómo, a partir de 1987, se entiende básicamente de una manera unilateral, que designa a la mujer como colectivo protegido (por todas, con un amplio resumen de doctrina, STC 253/2004, de 22 de diciembre (LA LEY 138/2005), Pleno, Ponente: J. Rodríguez Zapata Pérez): «Tal tipo de discriminación comprende sin duda aquellos tratamientos peyorativos que se fundan no solo en la pura y simple constatación del sexo de la víctima, sino en la concurrencia de razones o circunstancias que tengan con el sexo de la persona una conexión directa e inequívoca, como sucede con el embarazo, elemento o factor diferencial que, por razones obvias, incide de forma exclusiva sobre las mujeres» (STC 182/2005, de 4 de julio (LA LEY 1577/2005), Sala Primera, FJ 4, Ponente: M. E. Casas Baamonde), de modo que los tratamientos peyorativos asociados a la situación de embarazo, o a las bajas laborales derivadas de la situación de embarazo, son considerados discriminatorios (STC 17/2007, de 12 de febrero (LA LEY 3208/2007), FF. JJ. 3 y 6, Sala Primera, Ponente: M. E. Casas Baamonde). Es perceptible una extensión de la cobertura de la protección antidiscriminatoria al disfrute de los derechos reconocidos en las normas para la conciliación de la vida laboral, personal y familiar de las personas trabajadoras, que sistematiza la STC 233/2007, de 5 de noviembre (LA LEY 179755/2007), Sala Segunda, Ponente: G. Jiménez Sánchez, FJ 7, de la forma siguiente:

«Existen diversos supuestos discriminatorios que, en esencia, se reconducen a un mismo concepto básico de contenido constitucional determinado por la existencia de una discriminación por razón de sexo:

1) La negación a la mujer trabajadora del disfrute de un derecho asociado a la maternidad constituirá un primer supuesto de discriminación […].

2) Además de estos casos en que la trabajadora ve limitado un derecho asociado a la maternidad, pueden darse otros en los que resulten apreciables prácticas discriminatorias posteriores que tengan lugar pese al inicial reconocimiento y ejercicio del derecho […].

3) Finalmente, con independencia del grado e intensidad del perjuicio que se haya podido ocasionar, el art. 14 CE (LA LEY 2500/1978) resultará también lesionado si se acredita que el incumplimiento del régimen legal anteriormente descrito tiene una motivación discriminatoria.»

Como se afirma en la STC 17/2003, de 30 de enero (LA LEY 793/2003), FJ 3, Sala Primera, Ponente: R. García Calvo: «la protección de la mujer no se limita a su condición biológica durante el embarazo y después de este, ni a las relaciones entre la madre y el hijo durante el período que sigue al embarazo y al parto, sino que también […] condiciona las potestades organizativas y disciplinarias del empresario evitando las consecuencias físicas y psíquicas que medidas discriminatorias podrían tener en la salud de la trabajadora y afianzando, al mismo tiempo, todos los derechos laborales que le corresponden en su condición de trabajadora al quedar probado cualquier perjuicio derivado de aquel estado».

Resulta difícil prever las consecuencias que pueda llegar a tener la recepción expresa del concepto de género en la STC 59/2008, de 14 de mayo (LA LEY 31895/2008), Pleno, Ponente: J. Delgado Barrio, FJ 10.b y c): «Como el término ‘‘género’’ que titula la Ley y que se utiliza en su articulado pretende comunicar, no se trata de una discriminación por razón de sexo. No es el sexo en sí de los sujetos activo y pasivo lo que el legislador toma en consideración con efectos agravatorios, sino […] el carácter especialmente lesivo de ciertos hechos a partir del ámbito relacional en el que se producen y del significado objetivo que adquieren como manifestación de una grave y arraiga desigualdad».

En el contexto de la discriminación por razón de sexo se genera también la calificación como discriminaciones de los supuestos de acoso sexual. Según la STC 224/1999, de 13 de diciembre (LA LEY 2484/2000), Sala Segunda, Ponente: R. Mendizábal Allende, FJ 5: «el acoso sexual en el ámbito profesional puede también tener un engarce constitucional con la interdicción de la discriminación en el trabajo por razón de sexo (art. 14 CE (LA LEY 2500/1978)), presente siempre en el trasfondo, por afectar notoriamente con mayor frecuencia y más intensidad a la mujer que al hombre, como consecuencia de condiciones históricas de inferioridad o debilidad de ellas en el mercado de trabajo y en el lugar de su prestación». La STC 136/2001, de 18 de junio (LA LEY 4232/2001), Sala Segunda, Ponente: T. Vives Antón, FJ 5, define también el acoso sexual ambiental: «para que exista un acoso sexual ambiental constitucionalmente recusable ha de exteriorizarse, en primer lugar, una conducta de tal talante por medio de un comportamiento físico o verbal manifestado, en actos, gestos o palabras, comportamiento que además se perciba como indeseado e indeseable por su víctima o destinataria, y que, finalmente, sea grave, capaz de crear un clima radicalmente odioso e ingrato, gravedad que se erige en elemento importante del concepto».

Religión. Una de las causas de discriminación que integra el «núcleo duro» de estas recogido a escala internacional guarda una directísima relación con la libertad religiosa como derecho, siendo posible hallar razonamientos jurisprudenciales que entremezclan los arts. 14 (LA LEY 2500/1978) y 16 CE. (LA LEY 2500/1978) Ninguno de los dos preceptos impone un tratamiento diferenciado otorgando «prestaciones (sanitarias) de otra índole para que los creyentes de una determinada religión puedan cumplir los mandatos que les imponen sus creencias» (STC 166/1996, de 28 de octubre (LA LEY 10772/1996), FJ 5, Sala Segunda, Ponente: J. González Campos). La importante serie de sentencias que inicia la 38/2007, de 15 de febrero (LA LEY 192395/2006), Pleno, Ponente: M. E. Casas Baamonde, establece que «la facultad reconocida a las autoridades eclesiásticas para determinar quiénes sean las personas cualificadas para la enseñanza de su credo religioso constituye una garantía de libertad de las iglesias para la impartición de su doctrina sin injerencias del poder público. Siendo ello así, y articulada la correspondiente cooperación a este respecto (art. 16.3 CE (LA LEY 2500/1978)) mediante la contratación por las Administraciones públicas de los profesores correspondientes, habremos de concluir que la declaración de idoneidad no constituye sino uno de los requisitos de capacidad necesarios para poder ser contratado a tal efecto, siendo su exigencia conforme al derecho a la igualdad de trato y no discriminación (art. 14 CE (LA LEY 2500/1978)) y a los principios que rigen el acceso al empleo público» (FJ 9).

Opinión. Trasunto de la libertad ideológica, se trata asimismo de una causa de discriminación prohibida integrante del «núcleo duro» de las recogidas en los diversos textos internacionales. Obviamente, así también ha sido recibida en la jurisprudencia del TC, generando la nulidad de los actos de poderes públicos o privados que tengan en ella su origen. Así, en el contexto de la valoración de la prueba en un proceso, el TC sostiene que «el criterio por el cual se les niega todo valor probatorio contraviene claramente la prohibición de discriminación por motivos de opinión establecida en el art. 14 de la CE. (LA LEY 2500/1978) Basta observar para llegar a esta conclusión que la descalificación como testigos no se deriva de las circunstancias específicas del caso o a las de las personas concretas de quienes prestaron declaración, sino que se hace de una forma tan general y apriorística que equivale a afirmar que por el mero hecho de ser simpatizante o afiliado al Bloque Nacionalista Gallego ya se pierde toda objetividad e imparcialidad. A tenor de lo establecido en el art. 14 de la CE (LA LEY 2500/1978), ni el nacimiento, ni la raza, ni el sexo, ni la religión, ni la opinión, ni cualquier otra condición o circunstancia personal o social, justifican sin más la denegación apriorística del carácter objetivo e imparcial de una declaración testifical. Negar todo valor probatorio a una declaración por el simple hecho de provenir de afiliados o simpatizantes de un partido, sin otras consideraciones vinculadas al caso concreto, equivale a aplicar un criterio de valoración arbitrario que introduce una discriminación contraria a lo prevenido en el art. 14 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) y a las exigencias del derecho a un proceso justo con todas las garantías consagrado en el art. 24 (LA LEY 2500/1978) del texto constitucional» (STC 63/1993, de 1 de marzo (LA LEY 2152-TC/1993), Sala Segunda, Ponente: C. Viver Pi-Sunyer, FJ 5). En relación con la extinción por amortización de un puesto de trabajo cuya causa técnica no es acreditada, persistiendo la imputada por el actor discriminación por motivos políticos, STC 49/2003, de 17 de marzo (LA LEY 1436/2003), Sala Primera, Ponente: R. García Calvo Montiel: «está fuera de controversia que la militancia del actor en el PSOE se conocía por el INSS y que de forma simultánea a dicho conocimiento la nueva dirección procedió a una modificación peyorativa de sus condiciones de trabajo. En efecto, la incorporación del nuevo equipo directivo del INSS coincidió cronológicamente con la merma de funciones laborales y, seguidamente, con la privación de ocupación efectiva hasta el mismo momento del cese de la relación laboral, lo que se concretó en los hechos que acabamos de recordar en el fundamento anterior, declarados probados en el proceso. Esa conexión temporal (en este caso entre el conocimiento de la tendencia política y las medidas adoptadas por el Instituto, con menoscabo de la posición laboral del trabajador hasta llegar a su despido) resulta relevante para la conformación del panorama indiciario (SSTC 87/1998, de 21 de abril (LA LEY 5380/1998); 101/2000, de 10 de abril (LA LEY 5985/2000); 214/2001, de 29 de octubre (LA LEY 8795/2001); 84/2002, de 22 de abril (LA LEY 4728/2002), o 114/2002, de 20 de mayo (LA LEY 12950/2003), por ejemplo)» (FJ 6).

En general, respecto de cargos públicos, «como hemos dicho en la STC 32/1985 (LA LEY 423-TC/1985), la inclusión del pluralismo político como un valor jurídico fundamental (art. 1.1 CE (LA LEY 2500/1978)) y la consagración constitucional de los partidos políticos como expresión de tal pluralismo, cauces para la formación y manifestación de la voluntad popular e instrumentos fundamentales para la participación política de los ciudadanos (art. 6 CE (LA LEY 2500/1978)), dota de relevancia jurídica (y no solo política) a la adscripción política de los representantes. Ello significa que esa adscripción política puede ser tenida en cuenta sin existencia de una discriminación ideológica (en razón de la opinión que se profesa) prohibida por dicho artículo, puesto que del art. 14 CE (LA LEY 2500/1978) no se deduce la exigencia de que a los titulares de cargos representativos se les dé siempre el mismo trato, prescindiendo de las opiniones que expresen, ‘‘pues pertenece a la esencia de la democracia representativa la distinción entre mayoría y minoría (que es siempre proyección de las preferencias manifestadas por la voluntad popular) y la ocupación por la primera de los puestos de dirección política. Si ninguna otra norma lo impide, por tanto, no hay discriminación ideológica en el hecho de que, al proveer cargos públicos de naturaleza política […], se dé preferencia a los correligionarios’’ (STC 32/1985 (LA LEY 423-TC/1985), FJ 3.º). El acuerdo impugnado no ha incurrido, así, en la discriminación por motivos ideológicos que se denuncia en la demanda» (STC 163/1991, de 18 de julio (LA LEY 1766-TC/1991), FJ 2, Sala Segunda, Ponente: M. Rodríguez-Piñero y Bravo Ferrer).

2. La cláusula general antidiscriminatoria

Es doctrina constante del TC que el elenco de circunstancias enunciado en el art. 14.2 CE (LA LEY 2500/1978) no es exhaustivo, y que por tanto pueden emerger causas de discriminación adicionales, al amparo de la cláusula general que cierra el precepto. Por todas, STC 41/2006, de 13 de febrero (LA LEY 365/2006), Sala Segunda, Ponente: E. Pérez Vera: «(la) referencia expresa a tales motivos o causas de discriminación no implica el establecimiento de una lista cerrada de supuestos de discriminación […] pero sí representa una explícita interdicción de determinadas diferencias históricamente muy arraigadas y que han situado, tanto por la acción de los poderes públicos como por la práctica social, a sectores de la población en posiciones, no solo desventajosas, sino contrarias a la dignidad de la persona que reconoce el art. 10.1 CE (LA LEY 2500/1978)» (FJ 3), que predica de la cláusula general una noción de circunstancia discriminatoria heredera directa de la STC 128/1987 (LA LEY 855-TC/1987), citada. En la misma línea, SSTC 200/2001, de 4 de octubre (LA LEY 8066/2001), citada, FJ 4, y 3/2007, de 15 de enero (LA LEY 12/2007), citada, FJ 2. Al amparo de esta cláusula general ha ido surgiendo la jurisprudencia constitucional sobre relevantes causas de discriminación plasmadas en los textos internacionales, algunas de ellas emergentes.

Nacionalidad. Es calificada como potencial causa de discriminación en la STC 5/2007, de 15 de enero (LA LEY 155/2007), Sala Primera, Ponente: P. Pérez Tremps, declarando discriminatoria la conducta de la escuela por la que «al personal de nacionalidad española se le aplica la normativa convencional de centros privados de enseñanza, mientras que al de nacionalidad italiana en sus mismas circunstancias se le aplica las retribuciones previstas para la enseñanza pública española», sensiblemente superiores (FJ 3). La serie de sentencias del TC que se inicia con la núm. 236/2007, de 7 de noviembre (LA LEY 165999/2007), Pleno, Ponente: M. E. Casas Baamonde, articula de modo notable la posición constitucional del ciudadano extranjero en situación irregular, pero el análisis no se acomete tanto desde la perspectiva de la prohibición de discriminación, cuanto de los derechos fundamentales sustantivos analizados en todas ellas. En interpretación directa del art. 13 CE (LA LEY 2500/1978), y con relación a la exigencia legal de autorización para trabajar y su licitud desde la perspectiva de la igualdad ante la ley, SSTC 107/1984, de 23 de noviembre (LA LEY 9386-JF/0000), Sala Segunda, Ponente: F. Rubio Llorente, y 150/1994, de 23 de mayo (LA LEY 13324/1994), Sala Segunda, Ponente: A. Rodríguez Bereijo, entre otras.

Discapacidad. Se trata de una causa de discriminación que ha fraguado como tal recientemente. Según la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, de 13 de diciembre de 2006 (LA LEY 14088/2006) —ratificada por España, así como su Protocolo Facultativo—, art. 1.2 (LA LEY 14088/2006), las personas con discapacidad son «aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad en igualdad de condiciones con los demás», estableciendo una línea divisoria relativamente limpia entre la discapacidad como situación permanente y la enfermedad. La propia Convención puntualiza que por discriminación por motivos de discapacidad «se entenderá cualquier distinción, exclusión o restricción por motivos de discapacidad que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en los ámbitos político, económico, social, cultural, civil o de otro tipo. Incluye todas las formas de discriminación, entre ellas la denegación de ajustes razonables», que se definen como «(las) modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran para un caso en particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con los demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales» (art. 2). A la discapacidad y a la licitud constitucional de las reservas de plazas en concursos para acceder a la función pública de una determinada Comunidad Autónoma se refiere la STC 269/1994, de 3 de octubre (LA LEY 13025/1994), Sala Primera, Ponente: M. Rodríguez-Piñero y Bravo Ferrer. Cfr., asimismo, art. 25, apartados g) y h), del Convenio citado. Aunque en la jurisprudencia española se ha tendido a descartar la enfermedad como discapacidad, en el plano comunitario comienza a establecerse una jurisprudencia que extiende la noción de discapacidad a supuestos de enfermedad, si bien en términos todavía difusos (STJUE de 18 de enero de 2018 asunto Ruiz Conejero, C-270/16 (LA LEY 20/2018).

Ésta es es indubitadamente una circunstancia incluida en la cláusula ‘‘cualquier otra condición o circunstancia, personal o social’’

Orientación sexual. Siguiendo la pauta del TEDH y del Tribunal de Justicia comunitario, el TC ha asumido también la virtualidad discriminatoria de la orientación sexual de la víctima del tratamiento peyorativo fundado en esta causa. «La orientación homosexual, si bien no parece expresamente mencionada en el art. 14 CE (LA LEY 2500/1978) como uno de los concretos supuestos en que queda prohibido un trato discriminatorio, es indubitadamente una circunstancia incluida en la cláusula ‘‘cualquier otra condición o circunstancia, personal o social’’ […] Conclusión a la que se llega a partir […] de la constatación de que la orientación homosexual comparte con el resto de los supuestos mencionados en el art. 14 CE (LA LEY 2500/1978) el hecho de ser una diferencia históricamente muy arraigada y que ha situado a los homosexuales, tanto por la acción de los poderes públicos como por la práctica social, en posiciones desventajosas y contrarias a la dignidad de la persona que reconoce el art. 10 CE (LA LEY 2500/1978), por los profundos prejuicios arraigados normativa y socialmente contra esta minoría». No existen referencias a la transexualidad en la doctrina del TC; por ello es preciso mencionar que, según el TEDH, Sentencia Christine Goodwin-Reino Unido, de 11 de julio de 2002 (28957/1995), para un caso en que la reclamante, transexual, ve denegada su pretensión de celebrar matrimonio con su pareja, al pertenecer ambos al mismo sexo, sin acceder a los derechos derivados del estado matrimonial. La doctrina de la Corte puede resumirse como sigue (párrafo 90): sin minusvalorar las dificultades técnicas que su doctrina puede crear al Estado demandado, «la dignidad y la libertad del hombre son la esencia misma del Convenio. En el plano del art. 8 en particular, en que la noción de autonomía personal refleja un principio importante que subyace a la interpretación de las garantías de esta disposición, la esfera personal de cada individuo está protegida, comprendido en ella el derecho de cada uno a definir su identidad como ser humano […]. En el siglo xxi la facultad para los transexuales de gozar plenamente como sus conciudadanos del derecho al desarrollo personal y a la integridad física y moral no podría ser una cuestión controvertida, exigiendo tiempo para que se comprendan más claramente los problemas en juego. En síntesis, la situación insatisfactoria de los transexuales operados, que viven entre dos mundos porque no pertenecen verdaderamente ni a un sexo ni al otro no puede durar más».

Lengua. En seguimiento del tenor literal del CEDH (LA LEY 16/1950), el TEDH ha subrayado cómo la lengua puede erigirse en una causa de discriminación [desde la Sentencia sobre algunos aspectos del Régimen Lingüístico de la Enseñanza en Bélgica, de 23 de julio de 1968 (asuntos 1474/1962, 1677/1962, 1691/1962, 1769/1963, 1994/1963, 2126/1964)]. El TC, por su parte, ha tenido ocasión también de recordar el potencial discriminatorio de esa causa: «no debe entenderse la exigencia de conocimiento del catalán un requisito ad extra, independiente del mérito y la capacidad acreditadas […] en la medida en que se trata de una capacidad y un mérito que, según el art. 34 de la Ley catalana 17/1985 (LA LEY 1915/1985), ha de acreditarse y valorarse en relación con la función a desempeñar y por tanto guarda la debida relación con el mérito y la capacidad tal como impone el art. 103 CE (LA LEY 2500/1978)», ya que «sería contrario al derecho a la igualdad en el acceso a la función pública, exigir un nivel de conocimiento del catalán sin relación alguna con la capacidad requerida para desempeñar la función de que se trate. Ciertamente una aplicación desproporcionada del precepto legal podría llevar a resultados discriminatorios, contrarios tanto al art. 14 como al 23.2 CE (LA LEY 2500/1978)» (STC 46/1991, de 28 de febrero (LA LEY 58132-JF/0000), Pleno, Ponente: M. Rodríguez-Piñero y Bravo Ferrer, FJ 4; en la misma línea, STC 253/2005 (LA LEY 1968/2005), de 10 de octubre, Pleno, Ponente: M. E. Casas Baamonde, FJ 10, en relación esta vez con la exigencia de conocimiento del euskera). Ha sido mucho más frecuente, sin embargo, el examen de la incidencia del conocimiento de la lengua cooficial desde la perspectiva de la relación Estado-CC. AA. (SSTC 56/1990, de 29 de marzo (LA LEY 58173-JF/0000), Pleno, Ponentes: E. Díaz Eimil, L. López Guerra y V. Gimeno Sendra; 270/2006, de 13 de septiembre (LA LEY 103177/2006), Pleno, Ponente: A. Aragón Reyes, además de las primeramente citadas).

Sindicación. Como variante de la libertad de asociación o de la libertad ideológica, la pertenencia del trabajador a una organización sindical no puede generar en su perjuicio tratamientos desfavorables de clase alguna; y paralelamente la protección y el trato igual se extienden a las organizaciones en que los trabajadores se integran. Se enuncia esta variante de la prohibición de discriminación, sin embargo, como integrada en el mandato del art. 28.1 CE. (LA LEY 2500/1978) Sintetizando su doctrina al respecto, recientemente, STC 168/2006, de 5 de junio (LA LEY 70003/2006), FJ 4, Sala Primera, Ponente: M. Aragón Reyes: «Desde nuestra temprana STC 38/1981, de 23 de noviembre (LA LEY 34-TC/1982), hemos venido subrayando que el derecho a la libertad sindical (art. 28.1 CE (LA LEY 2500/1978)) comprende, en su vertiente colectiva, el derecho a que los sindicatos realicen las funciones que de ellos es dable esperar, de acuerdo con el carácter democrático del Estado, lo que supone el derecho a llevar a cabo una libre acción sindical, comprensiva de todos los medios lícitos y sin indebidas injerencias de terceros (SSTC 4/1983, de 28 de enero (LA LEY 124-TC/1983), FJ 3; 127/1989, de 13 de julio (LA LEY 2308/1989), FJ 3; 94/1995, de 16 de junio, FJ 2, y 145/1999, de 22 de julio (LA LEY 10101/1999), FJ 3). Y que, asimismo, como recordábamos en la STC 17/2005, de 1 de febrero (LA LEY 1008/2005), FJ 2, este derecho garantiza, en su vertiente individual, el derecho del trabajador a no sufrir consecuencias desfavorables en la empresa por razón de su afiliación o actividad sindical. Por ello, la libertad de afiliarse a un sindicato y la libertad de no afiliarse, así como el desarrollo de la actividad inherente a la legítima actuación sindical en el ámbito de la empresa implican una «garantía de indemnidad», que veda cualquier diferencia de trato por razón de la afiliación sindical o actividad sindical de los trabajadores y de sus representantes en relación con el resto de aquellos (por todas, SSTC 38/1981, de 23 de noviembre (LA LEY 34-TC/1982), FJ 5; 74/1998, de 31 de marzo (LA LEY 4935/1998), FJ 3; 173/2001, de 26 de julio (LA LEY 6060/2001), FJ 5, y 79/2004, de 5 de mayo (LA LEY 1261/2004), FJ 3)».

Edad. Es una causa de discriminación correctamente valorada por la OIT como «forma de discriminación recién reconocida» —de hecho, en el plano de las grandes declaraciones de derechos asociados a la prohibición de discriminación, la primera mención al respecto se contiene en la Carta Comunitaria de Derechos Fundamentales, art. 21.2—. Una discriminación emergente que, paradójicamente, puede tender a desplegar sus efectos en torno a los dos extremos de la pirámide: las personas más jóvenes y las de mayor edad. Y ambas caras del problema tienen una repercusión muy especial en el marco estrictamente laboral. En el marco comunitario, con la posible excepción de su aplicación a las Fuerzas Armadas (art. 3.4 (LA LEY 10544/2000)), la Directiva 78/2000 cuida de mantener al margen de la prohibición de esta causa de discriminación la materia de las pensiones y prestaciones de los regímenes profesionales de Seguridad Social vinculadas a ella (art. 6.2 (LA LEY 10544/2000)), que queda remitida a la acción de los Estados «siempre que ello no suponga discriminaciones por razón de sexo». Y de extender esta excepción, por la vía de declarar su inaplicabilidad, a «los pagos de cualquier tipo efectuados por los regímenes públicos o asimilados, incluidos los regímenes públicos de Seguridad Social o de protección social» (art. 3.3 (LA LEY 10544/2000)). Resulta fundamental el art. 6 (LA LEY 10544/2000), que autoriza las diferencias de trato por razón de edad «si están justificadas objetiva y razonablemente, en el marco del Derecho nacional, por una finalidad legítima, incluidos los objetivos legítimos de las políticas de empleo, del mercado de trabajo y de la formación profesional, y si los medios para lograr este objetivo son adecuados y necesarios». Precisamente las excepciones del art. 6 ya han dado lugar a cierta contradicción interpretativa del TJCE que augura un largo debate. La primera resolución es la Sentencia dictada en el caso Mangold, de 22 de noviembre 2005, C-144/04 (LA LEY 228208/2005), para un caso de contratación temporal de un trabajador por razón de su edad prevista en la normativa de referencia. El TJCE considera que en el caso, efectivamente, existe una diferencia de trato por edad, que puede estar justificada por motivos de fomento del empleo, pero que esta argumentación no es por sí sola suficiente en todos los casos, pues la diferenciación, además de legítima, ha de ser proporcionada. Y «tal normativa, al emplear la edad del trabajador como único criterio de aplicación de un contrato de trabajo de duración determinada, sin que se haya demostrado que la fijación de un límite de edad como tal, independientemente de cualquier otra consideración relacionada con la estructura del mercado laboral de que se trate y de la situación personal del interesado, sea objetivamente necesaria para la consecución del objetivo de inserción profesional de los trabajadores desempleados de edad avanzada, excede de lo apropiado y necesario para alcanzar el objetivo perseguido. El principio de proporcionalidad exige que las excepciones a los derechos individuales concilien en la medida de lo posible el principio de la igualdad de trato con las exigencias del objetivo perseguido». «El principio mismo de prohibición de estas formas de discriminación encuentra su fuente en distintos instrumentos internacionales y en las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros», de donde que «el principio de no discriminación por razón de la edad debe ser considerado un principio general en el Derecho comunitario». En la misma línea, la Sentencia en el caso Palacios de la Villa, de 16 de octubre de 2007, C-411/05 (LA LEY 146069/2007), en la que el recurrente había visto extinguido su contrato por jubilación forzosa al amparo de lo previsto en el Convenio Colectivo aplicable. El TJCE aborda la cuestión mediante una valoración del «contexto» en que la medida fue tomada, del que deduce una conexión directa con la finalidad de fomento del empleo, que enlaza, no ya solo con las excepciones de la Directiva, sino con el propio art. 2 TCE, que señala la promoción del empleo como de los objetivos de la Comunidad. Se trata, pues, de una justificación «objetiva y razonable», y proporcionada, cabe añadir, pues no menoscaban excesivamente «las expectativas legítimas de los trabajadores que hayan sido objeto de una medida de jubilación forzosa por haber alcanzado el límite de edad, puesto que la normativa pertinente no se basa solo en una edad determinada, sino que tiene también en cuenta la circunstancia de que, al término de su carrera profesional, los interesados obtienen una compensación financiera consistente en la pensión de jubilación».

La edad es una causa de discriminación correctamente valorada por la OIT como «forma de discriminación recién reconocida»

También el Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de enfrentarse reiteradas veces a la edad como causa de diferenciación de trato. De ese modo, la STC 37/2004, de 11 de marzo (LA LEY 963/2004), FJ 6, Pleno, Ponente: J. Rodríguez Zapata Pérez, analizando la constitucionalidad de un precepto legal que imponía límites de edad para el acceso a la función pública local, sostiene que «el derecho de acceso en condiciones de igualdad a las funciones públicas no prohíbe que el legislador pueda tomar en consideración la edad de los aspirantes, o cualquier otra condición personal. En efecto, «en cuanto la edad es en sí un elemento diferenciador será legítima una decisión legislativa que, atendiendo a ese elemento diferenciador, y a las características del puesto de que se trate, fije objetivamente límites de edad que suponga, para los que la hayan rebasado, la imposibilidad de acceder a estos puestos» (STC 75/1983, de 3 de agosto (LA LEY 8077-JF/0000), FJ 3)». Pero «corresponde a los órganos del Estado demandados en el procedimiento constitucional la carga de ofrecer los argumentos que el diferente tratamiento legal posea» y no neutralizaron tal carga en el caso, básicamente porque «la norma se aplica de forma indiferenciada a todos los funcionarios públicos locales». La STC 341/2006, de 11 de diciembre (LA LEY 168787/2006), Sala Primera, Ponente: J. Rodríguez Zapata Pérez, es la que recae en el asunto Palacios de la Villa, que luego sería examinado por el TJCE, como hemos visto. También en este caso se desestima el recurso de amparo de un trabajador que ha sido jubilado forzosamente por preverlo así el Convenio Colectivo aplicable, tras un análisis de los numerosos cambios normativos en torno a la Disposición Adicional 10.ª ET (LA LEY 16117/2015), concluyendo que «conforme a la doctrina mantenida en las sentencias citadas (SSTC 22/1981, de 2 de julio (LA LEY 187/1981), y 58/1985, de 30 de abril (LA LEY 422-TC/1985)), para que el tratamiento desigual que la jubilación forzosa supone resulte justificado, es preciso, de un lado, que sirva a la consecución de un fin constitucionalmente lícito. Y en este sentido hemos considerado que la fijación de una edad máxima de permanencia en el trabajo sería constitucionalmente legítima siempre que con ella se asegurase la finalidad perseguida por la política de empleo. De otro lado es necesario, además, que con ello no se lesione desproporcionadamente un bien que se halla constitucionalmente garantizado. De este modo, el límite máximo de edad solo será efectivo si el trabajador ha completado los períodos de carencia para la jubilación y se cumple el resto de requisitos para acceder a la pensión correspondiente» (FJ 3). En la misma línea, STC 280/2006, de 9 de octubre (LA LEY 110536/2006), Sala Segunda, Ponente: P. Sala Sánchez. Desde la perspectiva combinada con la discapacidad, como «discriminación múltiple», vid. Sentencia 3/2018, de 22 de enero (LA LEY 1130/2018), Sala Segunda, Recurso de amparo 2699-2016 Ponente: R. Enríquez Sancho.

Estado civil. No incorporada en la DUDH (LA LEY 22/1948), aparece sin embargo en algún instrumento internacional especializado. Así, resulta típica la redacción del art. 1 del Convenio para la erradicación de todas las formas de discriminación contra la mujer, que ya viene propiciada por el propio título del Tratado: «A los efectos de la presente Convención, la expresión «discriminación contra la mujer» denotará toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera». La doctrina del TC respecto al juego de esta causa de discriminación no es sin embargo uniforme. En la STC 222/1992, de 11 de diciembre (LA LEY 2078-TC/1992), Pleno, Ponente: V. Gimeno Sendra, respecto de la restricción existente en la entonces vigente legislación de arrendamientos urbanos que restringía la subrogación en el arrendamiento al cónyuge en caso de muerte del arrendatario, el TC destaca que «la garantía constitucional del matrimonio entraña, además de su existencia necesaria en el ordenamiento, la justificación de la existencia de su específico régimen civil, esto es, del conjunto de derechos, obligaciones y expectativas jurídicas que nacen a raíz de haberse contraído un matrimonio. Cuestión ya distinta es, sin embargo, si el matrimonio, más allá de esta regulación civil que le es propia, puede constituirse en supuesto de hecho de otras normas jurídicas que, en sectores distintos del ordenamiento, atribuyan derechos o, en general, situaciones de ventaja». «La Constitución […] no da una respuesta unívoca o general para este tipo de problemas, aunque sí impone que las diferenciaciones normativas que tomen como criterio la existencia de una unión matrimonial se atemperen, según su diverso significado y alcance, al contenido dispositivo de la propia Norma fundamental» (FJ 5). En el caso se declaró la nulidad del precepto restrictivo por entenderlo el TC carente «de un fin aceptable desde la perspectiva jurídico-constitucional […] (y) que entra en contradicción además con fines o mandatos presentes en la propia Norma fundamental» como la protección de la familia (FJ 6). La STC 184/1990, de 15 de noviembre (LA LEY 1511-JF/0000), Pleno, Ponente: J. Leguina Villa, en relación con la reserva de la pensión de viudedad de la Seguridad Social al cónyuge supérstite sostiene, a su vez, que (el art. 39.1 CE (LA LEY 2500/1978)) «no establece ni postula por sí solo una paridad de trato en todos los aspectos y en todos los órdenes de las uniones matrimoniales y no matrimoniales. Por ello no serán necesariamente incompatibles con el art. 39.1 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) aquellas medidas de los poderes públicos que otorguen un trato distinto y más favorable a la unidad familiar basada en el matrimonio que a otras unidades convivenciales, ni aquellas otras medidas que faciliten o favorezcan el ejercicio del derecho constitucional a contraer matrimonio (art. 32.1 de la Constitución (LA LEY 2500/1978)), siempre, claro es, que con ello no se coarte ni se dificulte irrazonablemente al hombre y la mujer que decidan convivir more uxorio. Decisión esta libremente adoptada por los sujetos de la unión de hecho y que diferencia el supuesto constituido por las medidas que afectan solo a los integrantes de dicha unión respecto de otras previsiones normativas que tienen como destinatarios a los hijos, ya que estos son iguales ante la ley con independencia de su filiación (art. 39.2 de la Constitución (LA LEY 2500/1978)) y a los cuales, habidos dentro o fuera del matrimonio, los padres deben prestar asistencia de todo orden (art. 39.3 de la Constitución (LA LEY 2500/1978)), precisamente, y entre otros motivos, porque su filiación y su condición de habidos dentro o fuera del matrimonio es el resultado de decisiones ajenas a los mismos. Y es asimismo diferente aquel supuesto del que se refiere a la necesaria protección de las madres cualquiera que sea su estado civil (art. 39.2 de la Constitución), ya que en este caso resultan comprometidos otros intereses y valores distintos a los de los solos integrantes de la unión estable de hecho, unión que, por lo demás, en este caso puede perfectamente no existir» (FJ 2). En consecuencia, «en la Constitución Española de 1978 el matrimonio y la convivencia extramatrimonial no son realidades equivalentes. El matrimonio es una institución social garantizada por la Constitución, y el derecho del hombre y de la mujer a contraerlo es un derecho constitucional (art. 32.1) cuyo régimen jurídico corresponde a la Ley por mandato constitucional (art. 32.2). Nada de ello ocurre con la unión de hecho more uxorio, que ni es una institución jurídicamente garantizada ni hay un derecho constitucional expreso a su establecimiento. El vínculo matrimonial genera ope legis en la mujer y el marido una pluralidad de derechos y deberes que no se produce de modo jurídicamente necesario entre el hombre y la mujer que mantienen una unidad de convivencia estable no basada en el matrimonio. Tales diferencias constitucionales entre matrimonio y unión de hecho pueden ser legítimamente tomadas en consideración por el legislador a la hora de regular las pensiones de supervivencia» (FJ 3). Una doctrina sentada ya en numerosas sentencias del año anterior: SSTC 29 (LA LEY 1441-JF/0000), 30 (LA LEY 55783-JF/0000), 31 (LA LEY 3078/1991), 35 (LA LEY 1651-TC/1991) y 38/1991 (LA LEY 3076/1991), todas ellas de 14 de febrero, Pleno, Ponente: F. Tomás y Valiente, y 77/1991, de 11 de abril (LA LEY 1694-TC/1991), Pleno, Ponente: F. Tomás y Valiente.

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