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Cómo reclamar con éxito los gastos de...

Cómo reclamar con éxito los gastos de la hipoteca tras las Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019: problemas con que se puede encontrar el prestatario

M.ª José Achón Bruñén

Doctora en Derecho Procesal

Diario La Ley, Nº 9356, Sección Tribuna, 12 de Febrero de 2019, Editorial Wolters Kluwer

LA LEY 2196/2019

Normativa comentada
Ir a Norma L 1/2000 de 7 Ene. (Enjuiciamiento Civil)
  • LIBRO II. De los procesos declarativos
    • TÍTULO II. Del juicio ordinario
      • CAPÍTULO I. De las alegaciones iniciales
        • SECCIÓN 1.ª. DE LA DEMANDA Y SU OBJETO
          • Artículo 400.  Preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos.
Jurisprudencia comentada
Ir a Jurisprudencia TS, Sala Primera, de lo Civil, Sección Pleno, S 49/2019, 23 Ene. 2019 (Rec. 5298/2017)
Ir a Jurisprudencia TS, Sala Primera, de lo Civil, Sección Pleno, S 48/2019, 23 Ene. 2019 (Rec. 5025/2017)
Ir a Jurisprudencia TS, Sala Primera, de lo Civil, Sección Pleno, S 47/2019, 23 Ene. 2019 (Rec. 4912/2017)
Ir a Jurisprudencia TS, Sala Primera, de lo Civil, Sección Pleno, S 46/2019, 23 Ene. 2019 (Rec. 2128/2017)
Ir a Jurisprudencia TS, Sala Primera, de lo Civil, Sección Pleno, S 44/2019, 23 Ene. 2019 (Rec. 2982/2018)
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Resumen

Habiendo sentado jurisprudencia el TS en cinco sentencias de fecha 23 de enero de 2019 en relación a los gastos de la hipoteca relativos a notario, gestoría y registro, resulta engañoso pensar que el consumidor podrá iniciar sin miedo acciones judiciales seguro de que van a prosperar sus pretensiones. En el presente artículo, con base en un detenido estudio de numerosas resoluciones dictadas por nuestros tribunales, se analizan los problemas que pueden surgir y que los interesados deberán ponderar antes de acudir a los tribunales en aras de asegurar el éxito de sus demandas.

INTRODUCCIÓN

La Sala Primera del Tribunal Supremo, reunida en Pleno, el 23 de enero de 2019 ha dictado las sentencias núms. 44 (LA LEY 253/2019), 46 (LA LEY 254/2019), 47 (LA LEY 257/2019), 48 (LA LEY 255/2019)y 49/2019 (LA LEY 256/2019), fijando jurisprudencia sobre algunas cláusulas relativas al reparto de gastos en la constitución de una hipoteca.

Entre otras cuestiones, y en lo que favorece al consumidor, se ha pronunciado acerca de a quién le corresponde el pago del arancel notarial considerando que, en tanto interesa a prestamista y deudor, los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad y la misma solución aplica respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, dado que el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, considera que le corresponde este gasto; y respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

Similar solución ha adoptado respecto de los gastos de gestoría en que entiende que corresponde el pago por mitad a los contratantes. En cuanto al abono del arancel registral dado que la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, corresponde a este el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca; mientras que la inscripción de la escritura de cancelación interesa al prestatario, por lo que a él le corresponde este gasto.

Determinado por el Alto Tribunal el reparto de estos gastos, pudiera parecer que el consumidor pudiere iniciar sin miedo acciones judiciales con la seguridad de que van a prosperar sus pretensiones. El problema es que dicho aserto no es del todo cierto dado que puede encontrarse con diversos escollos procesales que pueden frustrar sus dignas peticiones.

En el presente artículo, con base en un detenido estudio de numerosas resoluciones dictadas por nuestros tribunales, se analizan diversos problemas que pueden surgir y que los interesados deberán ponderar antes de acudir a los tribunales en aras de asegurar el éxito de sus demandas.

I. ALEGACIÓN POR EL BANCO DE RETRASO DESLEAL SI HUBIERA TRANSCURRIDO UN GRAN LAPSO DE TIEMPO DESDE LA CONSTITUCIÓN DE LA HIPOTECA

Puede reclamar los gastos indebidamente abonados por la constitución de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria quien ha cancelado la hipoteca o el que ya no ostente la condición de deudor por haberse subrogado otra persona en su lugar. El interesado podrá ejercitar dicha acción con independencia de que el contrato de préstamo haya sido objeto de cancelación por su amortización o por cualquier otra circunstancia, dado que nos encontramos ante una acción de nulidad y no ante una acción de resolución contractual, que no puede resolverse cuando el contrato ya se ha cumplido (1) .

No obstante, cabe preguntarse si, habiendo transcurrido un gran lapso de tiempo desde la constitución de la hipoteca, la entidad bancaria podría alegar retraso desleal.

La interdicción del retraso desleal (Verwirkung) significa que un derecho no puede ejercitarse cuando el titular no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlo valer, dando lugar con su actitud omisiva a que la parte contraria pudiera esperar objetivamente que el derecho ya no se ejercitaría (2) , para lo que es necesario, además del factor tiempo, la concurrencia de otros requisitos de índole subjetiva, cuales son la dejación en el ejercicio del derecho, siempre que se conozca la existencia del mismo, la confianza legítima de que el derecho ya no se va a hacer efectivo y el perjuicio resultante del ejercicio tardío.

La doctrina del retraso desleal no supone una derogación de las reglas de la prescripción, dado que no se puede afirmar que ejercita sus derechos de mala fe quien los reclama dentro del plazo legal, sin que previamente existan hechos, actos o conductas que engendren en el obligado la confianza de que aquellos no se actuarán (3) . No es bastante una mera dilación en la actuación del derecho, sino que esta ha de producirse en circunstancias tales que la hagan inesperable o sorpresiva. Se considera que son características de esta situación de retraso desleal: a) el transcurso de un período de tiempo sin ejercitar el derecho; b) la omisión del ejercicio; y c) creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará.

A nuestro juicio, difícilmente se cumplen estos requisitos en la reclamación de nulidad de clausulas abusivas, aun cuando la hipoteca se firmara años atrás, habida cuenta de que el consumidor desconocía incluso su carácter abusivo, por lo que tampoco se puede afirmar que se haya creado una confianza por parte de las entidades bancarias de que en hipotecas canceladas el consumidor no va a reclamar.

La SAP de León, Sec. 1.ª, 140/2018, de 10 de abril (recurso 141/2018 (LA LEY 46497/2018)) considera que la doctrina del retraso desleal no se puede considerar aplicable a un supuesto en el que se ejercita una acción de nulidad por abusividad de una cláusula en la contratación con consumidores, pues en esta materia es preciso respetar el principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas, que debe tener como consecuencia el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula. Sería contrario a dicho principio y al de efectividad del Derecho de la Unión calificar como abusiva o desleal la conducta del consumidor que aplica una reciente jurisprudencia para reclamar los gastos que abonó en la fecha de la contratación. El paso del tiempo tan solo tiene efectos en el ejercicio de las acciones que está regulado y determinado en su duración concreta, sin que pueda presumirse un consentimiento tácitamente prestado por el contratante que dejó pasar el tiempo sin reclamar los gastos abonados en la escritura de hipoteca (4) .

Asimismo, la SAP Cáceres, Sec. 1.ª, 271/2017, de 22 de mayo, recurso 296/2017 (LA LEY 82140/2017) entiende que no se puede apreciar retraso desleal por ejercer en distintos momentos, y sin excesivo lapso de tiempo entre ellas, la acción de nulidad y la de restitución de cantidades debidas.

II. DISCREPANCIA EN LOS TRIBUNALES RESPECTO DEL DIES A QUO PARA COMPUTAR LA PRESCRIPCIÓN PARA RECLAMAR LAS CANTIDADES INDEBIDAMENTE ABONADAS

Tratándose de una declaración de nulidad radical como se infiere de los arts. 83 TRLCU (LA LEY 11922/2007) y 8. 2 de la LCGC (LA LEY 1490/1998), la acción de nulidad es imprescriptible, pues no estamos ante una resolución contractual ni ante un supuesto de anulabilidad del art. 1301 del CC (LA LEY 1/1889) . Las cláusulas abusivas son nulas de pleno derecho y no son susceptibles de prescripción ni de caducidad (5) .

Cuando el art. 1301 del CC (LA LEY 1/1889) se refiere a «la acción de nulidad» fijándola con una duración de cuatro años se está refiriendo únicamente a la acción de anulabilidad, no siendo aplicable a la nulidad de pleno derecho de una cláusula abusiva. Esta ausencia de plazo es coherente con el sistema instaurado por la LCGC, ya que la declaración de nulidad, según los arts. 9 (LA LEY 1490/1998) y 10 (LA LEY 1490/1998) de dicha Ley, es la de pleno derecho o absoluta, y no la relativa o anulabilidad sujeta al plazo del art. 1301 CC (LA LEY 1/1889) (6) . Las reglas de la nulidad relativa o anulabilidad, que son las que regula el Código Civil en los arts. 1301 (LA LEY 1/1889) a 1304 (LA LEY 1/1889), se encuentran referidas a la anulación del contrato por vicios en el consentimiento que lo invalidan; por ello, se refieren al consentimiento contractual que afecta a la formación de voluntad en la contratación, mientras que la acción de nulidad que se ejercita en el caso que nos ocupa no lo es por vicio de consentimiento en sentido clásico (defecto de formación del consentimiento error-vicio), sino que afecta a la información recibida de forma que, siendo hábil el consentimiento para obligarse con carácter general, una determinada cláusula del contrato ha pasado desapercibida por ser incorporada sin la debida transparencia, de tal forma que puede conservarse el resto del contrato conforme a la regla «utile per inutile non vitiatur» (7) .

Debe distinguirse entre la acción de nulidad y la acción de restitución o reclamación dineraria

De todos modos, debe distinguirse entre la acción de nulidad y la acción de restitución o reclamación dineraria, la primera es una acción meramente declarativa y la segunda una acción de condena y los plazos para su ejercicio tampoco son los mismos: la acción de nulidad absoluta o nulidad de pleno derecho es imprescriptible y puede ser ejercitada en cualquier momento, ya que lo que es nulo no debe producir efectos incluso sin necesidad de una previa impugnación, pues se trata de una ineficacia ipso iure, que no precisaría declaración judicial, aunque para destruir la apariencia sea necesario su ejercicio.. El paso del tiempo no puede convalidar un contrato inicialmente nulo (quod ab initio vitiosum est non potest tracto tempore convalescere). Sin embargo, la reclamación de los efectos restitutorios derivados de la acción de nulidad sí está sujeta a una limitación temporal, que, a falta de disposición especial, se regirá por el plazo general de las acciones personales del art. 1.964 CC (LA LEY 1/1889) (8) (que actualmente es de cinco años).

El problema radica en determinar el dies a quo para el cómputo del plazo de la acción de restitución de las cantidades indebidamente abonadas por una clausula nula. El vigente art. 1964 del CC (LA LEY 1/1889) establece que las acciones personales que no tengan plazo especial prescriben a los cinco años «desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación»; y el art. 1969, CC (LA LEY 1/1889) que el tiempo «se contará desde el día en que (las acciones) pudieron ejercitarse». Este precepto fue modificado por la Ley 42/2015, de 5 de octubre (LA LEY 15164/2015) (que entró en vigor el 7 de octubre), la cual redujo dicho plazo a cinco años, pues con anterioridad era de quince años (9) .

A nuestro juicio, no puede iniciarse el cómputo de la acción para reclamar el resarcimiento y devolución de las cantidades entregadas hasta que se declare la nulidad de la cláusula abusiva. En este sentido, la SAP La Rioja, Sec. 1.ª, 59/2018, de 21 de febrero (LA LEY 45782/2018), recurso 451/2017 declara: «Se rechaza este motivo de recurso, por cuanto que la acción para ejercer el resarcimiento y obtener la devolución de las cantidades entregadas no puede iniciarse su cómputo sino hasta que se declare la nulidad de la cláusula. Hasta ese momento difícilmente podían los actores haber ejercitado con éxito ninguna reclamación. Es cuando se declara la nulidad de la cláusula cuando pueden solicitar la devolución de las cantidades indebidamente pagadas, como consecuencia de esa nulidad, de ahí que en la propia sentencia en la que se declare la nulidad, se produce el resarcimiento en relación con los gastos indebidamente abonados».

En parecidos términos se pronuncia la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4.ª, en Sentencia 176/2018, de 22 de marzo (LA LEY 31503/2018) (rec. 796/2017) que considera que, encontrándonos ante un supuesto de nulidad absoluta, las relaciones afectadas por la misma, al resultar inexistentes en derecho, no pueden convalidarse con el transcurso del tiempo, por ser imprescriptible, considerando que el plazo para la reclamación de los efectos restitutorios derivados de la acción de nulidad comienza una vez obtenida ante los tribunales la declaración de nulidad, pues hasta entonces no podría haber formulado su reclamación por mantener apariencia de eficacia la cláusula nula». (10) »

La SAP León, Sec. 1.ª, 149/2018, de 16 de abril, Recurso 19/2018 (LA LEY 29871/2018) (11) llega más lejos al estimar que no está sujeta a plazo de prescripción la acción de nulidad de pleno derecho de las cláusulas abusivas ni, por tanto, las consecuencias de dicha declaración. En parecidos términos, la AP de Las Palmas, Sección 4ª, Sentencia 348/2018 de 14 Jun. 2018, Rec. 1098/2017 (LA LEY 166624/2018) declara: «Nulidad de pleno derecho que como es sabido no está sujeta a plazo, en tal sentido sentencias del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 1.980 y de 14 de marzo 2.000, por lo que las consecuencias de la misma, esto es la devolución de las cantidades indebidamente abonadas, tampoco prescribe». Estas sentencias secundan el criterio de otras anteriores como la de la AP de Barcelona, Sección 17ª, de 4 marzo 2002 (LA LEY 48126/2002), la cual declara que: «Sentada la inaplicación del plazo de cuatro años que establece el art. 1301 CC (LA LEY 1/1889), tampoco puede acogerse la tesis de que se aplique el de quince para la restitución de las prestaciones, pues si es imprescriptible la acción de nulidad, dicha imprescriptibilidad afecta también a las consecuencias derivadas de la declaración nulidad a que se refiere el art. 1303 CC (LA LEY 1/1889)».

No suscribimos en modo alguno la opinión de parte de la doctrina (12) que considera que el dies a quo para el cómputo de los cinco años de la acción de restitución comienza a correr en el momento en el que el consumidor es consciente de que le han cobrado cantidades indebidas en aplicación de una condición general de la contratación abusiva.

Tampoco somos ajenos a que algunas resoluciones, como la SAP de Valencia, Sec. 9.ª, 66/2018, de 1 de febrero (recurso 1227/2017 (LA LEY 38868/2018)) (13) , han considerado que el dies a quo comienza cuando el consumidor realice los pagos indebidos, rechazando que el plazo deba computarse desde que la concreta cláusula incluida en el contrato que celebra el consumidor sea declarada nula. Los argumentos que se esgrimen son los siguientes:

En primer lugar, que tratándose de una nulidad absoluta o de pleno derecho, el ejercicio de la acción de nulidad no siempre sería necesario en casos tales como cuando la entidad bancaria reconoce extraprocesalmente la nulidad pero no se aviene a restituir al consumidor todo o parte de lo pagado en virtud de esa cláusula.

En segundo lugar, que de aceptarse esta tesis no solo la acción de nulidad sería imprescriptible sino que también lo sería la acción de restitución.

Con base en estos argumentos en la SAP Valencia, Sec. 9.ª, 66/2018, de 1 de febrero (recurso 1227/2017 (LA LEY 38868/2018)) se considera prescrita la acción de restitución al consumidor de los pagos indebidos por gastos que no le correspondían en la firma de su escritura de hipoteca dado que »siendo el dies a quo el día en el que el consumidor realizó los pagos indebidos, la acción se encuentra prescrita al haber transcurrido más de 15 años, que es el plazo aplicable teniendo en cuenta el momento en el que se firmó la escritura»

La posibilidad de restitución de cantidades indebidamente abonadas surge con la declaración judicial de nulidad de la cláusula litigiosa

Por nuestra parte, suscribimos las opiniones doctrinales (14) que consideran que esta última interpretación no es correcta, dado que, hasta que dicha cláusula no sea declarada nula judicialmente resulta aplicable el art. 1.091 CC (LA LEY 1/1889), que establece que las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes, por lo que será la declaración judicial de nulidad de la cláusula litigiosa con la que surge la posibilidad de restitución de cantidades indebidamente abonadas.

Además, a favor de que el dies a quo para el cómputo de la prescripción de la reclamación de las cantidades indebidamente abonadas sea la declaración de nulidad de la cláusula se pueden alegar los siguientes argumentos:

En primer lugar, sería absurdo que se declarara la nulidad de una clausula abusiva, como la de repercusión de todos los gastos de la hipoteca al prestatario, pero que se considerara que no se pueden restituir al mismo las cantidades indebidamente abonadas por haber transcurrido el plazo del art. 1964 del CC (LA LEY 1/1889) desde su abono porque entonces se estarían negando los efectos prácticos de dicha nulidad (15) y contraviniendo la doctrina del TJUE (16) , el cual ha determinado que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido la cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la misma.

En segundo lugar, la acción de restitución es, en todo caso, accesoria a la acción de nulidad —puesto que sin esta última, la acción de restitución no existiría—, por lo que resulta adecuado considerar que el plazo de prescripción para el ejercicio de esta acción quede subordinado a la declaración judicial de nulidad, de manera que ejercitadas en el mismo proceso la acción de nulidad y de restitución, ninguna de estas se encontraría prescrita, por la imprescriptibilidad del ejercicio de la acción de nulidad y por la accesoriedad de la segunda (17) .

En tercer lugar, como declara la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8ª, en Sentencia 191/2018 de 7 May. 2018 (LA LEY 95377/2018), Rec. 1052/2017 para que el plazo de prescripción comience deben concurrir tres requisitos: 1ª) que exista la posibilidad jurídica de ejercitar la pretensión, esto es, que la pretensión haya nacido y sea jurídicamente ejercitable; 2º) que el acreedor tenga la posibilidad real y efectiva de ejercitar la pretensión, es decir, que no concurra una circunstancia (fuerza mayor) que le impida reclamar; y 3º) que el acreedor conozca, o debiera haber conocido si hubiera actuado con la diligencia debida, los hechos que fundamentan su pretensión y la identidad de la persona contra la que reclamar. En cuanto al primero de los requisitos (que la acción haya nacido y pueda ser jurídicamente ejercitable) la acción del prestatario nace con la sentencia que declara la nulidad de la cláusula de gastos, pues es la declaración de nulidad la que hace surgir el derecho a reclamar la restitución de las cantidades satisfechas en ejecución de esa cláusula.

Por consiguiente, a nuestro juicio, la acción de restitución de cantidades indebidamente abonadas, aun sometida al plazo de prescripción general de las acciones personales del art. 1964 del CC (LA LEY 1/1889), no puede computarse desde el día en que se efectuaron dichos pagos indebidos sino desde la declaración de nulidad, que se puede solicitar acumulada o separadamente.

III. ALEGACIÓN POR PARTE DE LA ENTIDAD BANCARIA DE FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA AD CAUSAM POR NO HABER RECIBIDO LOS IMPORTES OBJETO DE LA RECLAMACIÓN

Aun cuando los pagos objeto de la reclamación se hayan efectuado a un tercero (Registro, Notaría o Gestoría) y no a la entidad bancaria prestamista, dado que la cláusula de atribución de los gastos se ha realizado inter partes, una vez declarada nula, procede restituir al consumidor a la situación en que se hubiera encontrado de no haber existido (art. 6.1 Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993)), lo que supone devolverle los pagos indebidos que generaron un enriquecimiento injusto al prestamista y un empobrecimiento injustificado del consumidor (18) .

Como ha declarado el TS en sus sentencias de 23 de enero de 2019, la declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros (notarios, gestores, registradores) dejen de percibir lo que por ley les corresponde.

En consecuencia, la entidad bancaria no puede alegar como excepción material o de fondo la falta de legitimación pasiva «ad causam» por entender que no ha percibido los importes objeto de reclamación, dado que fue dicha entidad quien impuso al prestatario el abono de gastos que no le correspondían (19) .

IV. COSA JUZGADA: SUPUESTOS CONFLICTIVOS

1. Proceso de ejecución anterior en que el ejecutado no opusiera la abusividad de la cláusula de gastos

La Sala Primera del TS, en sus Sentencias 462/2014, de 24 de noviembre (rec. 2962/2012 (LA LEY 156871/2014)); 767/2014, de 13 de enero de 2015 (rec. 1537/2005 (LA LEY 4597/2015)) (20) , y 526/2017, de 27 de septiembre (rec. 392/2015 (LA LEY 133606/2017)), manteniendo su doctrina jurisprudencial sobre el art. 1.479 de la LEC de 1881 (LA LEY 1/1881), considera que la falta de oposición a la ejecución del ejecutado, pudiendo haberla formulado, determina la improcedencia de promover un juicio declarativo posterior pretendiendo la ineficacia del proceso de ejecución seguido contra él, dado el carácter de principio general de lo dispuesto en el apdo. 2 del art. 400 LEC (LA LEY 58/2000) en relación con su art. 222 (LA LEY 58/2000). En otro caso, se fomentaría la pasividad de mera conveniencia del ejecutado, que podría incoar un juicio declarativo posterior sin sujeción a plazos temporales ciertos (21) .

De todos modos, esta doctrina no resulta aplicable cuando la alegación efectuada en un juicio declarativo posterior no pudo efectuarse en el proceso de ejecución (22) . Esto es lo que precisamente ocurre con la cláusula de repercusión de gastos de la hipoteca al prestatario, pues, dado que los mismos ya habrán sido abonados en el momento de constituir la hipoteca, no se puede considerar que fundamenten la ejecución ni que hayan determinado la cantidad exigible, que son los requisitos que exige el art. 695.1.4.º LEC (LA LEY 58/2000) para poder oponerse por clausulas abusivas, por lo que tampoco se podrá apreciar cosa juzgada en un juicio declarativo posterior en que se pida su nulidad con el argumento de que se pudo alegar su abusividad en un proceso de ejecución anterior.

La abusividad de la cláusula de gastos no se puede invocar en el proceso de ejecución como causa de oposición

La mayoría de la doctrina (23) y de la jurisprudencia menor (24) se pronuncia en el sentido de considerar que la abusividad de la cláusula de gastos no se puede invocar en el proceso de ejecución como causa de oposición, aunque somos conscientes de que es alegada en algunas ocasiones e, incluso, algunos órganos judiciales la han declarado abusiva en el seno de este proceso (25) .

En todo caso, y aunque así fuera, resulta de especial importancia en relación a la cosa juzgada la Sentencia del TJUE de 26 de enero de 2017 (LA LEY 349/2017) que, en relación con las cláusulas abusivas, declara: «De este modo, en el supuesto de que, en un anterior examen de un contrato controvertido que haya concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, el juez nacional se haya limitado a examinar de oficio, a la luz de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993), una sola o varias de las cláusulas de ese contrato, dicha Directiva impone a un juez nacional, como el del presente asunto, ante el cual el consumidor ha formulado, cumpliendo lo exigido por la norma, un incidente de oposición, la obligación de apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de las demás cláusulas de dicho contrato . En efecto, en ausencia de ese control, la protección del consumidor resultaría incompleta e insuficiente y no constituiría un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de ese tipo de cláusulas, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013 (LA LEY 11269/2013), Aziz, C-415/11, EU:C:2013:164, apartado 60)».

El Tribunal Supremo no ha modificado su jurisprudencia (26) a raíz de esta sentencia de la Corte de Luxemburgo, pero algunas Audiencias Provinciales sí que han cambiado su doctrina considerando que deben distinguirse los supuestos en los que hay un pronunciamiento expreso sobre la no abusividad de una cláusula de aquellos en los que no lo hay, aunque se pudo plantear, y solo en el primer caso, siendo la resolución firme, se cerraría la posibilidad de su revisión en fases o procedimientos sucesivos. En este sentido, el Auto Córdoba, Sec. 1.ª, 89/2017, de 24 de febrero, recurso 1119/2016 (27) no aprecia cosa juzgada en un caso en que el ejecutado no se opuso en el proceso de ejecución y planteó la abusividad de la cláusula con posterioridad (28) .

2. Juicio declarativo previo solicitando la nulidad de otra cláusula del mismo contrato

El art. 400, en su párrafo segundo (LA LEY 58/2000), reza en los siguientes términos: «(…) a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en este ».

El art. 400 LEC (LA LEY 58/2000) es un precepto de difícil concreción en cuanto a sus efectos y alcance, por lo que una interpretación demasiado formalista del mismo puede conducir a restricciones del derecho de defensa y, sobre todo, del derecho a la tutela judicial efectiva, cerrando el camino a nuevas acciones cuando estas se planteen entre quienes ya han sido partes en un juicio anterior. Por nuestra parte, y aunque esta cuestión no es pacífica, procede defender una interpretación flexible conforme a la cual el art. 400.2 LEC (LA LEY 58/2000) se refiere únicamente a la prohibición de reiterar otros hechos o fundamentos jurídicos respecto de una misma pretensión, pero no respecto a otras pretensiones, puesto que no se puede exigir al actor que acumule todas las acciones que ostente frente al demandado. Lo que no podrá alegarse en un procedimiento posterior serán los argumentos (de hecho o de derecho) que pudieron ser utilizados en el precedente, al haber precluido el plazo para su alegación, pero esta preclusión no se extiende a pretensiones deducibles que en aquel momento no le pareció oportuno al demandante plantear, de manera que lo que queda prohibido es reiterar una petición desestimada con base en otra causa de pedir o en hechos diferentes, cuando una y otros hubieran podido sustentar también la petición del pleito precedente. Una misma pretensión solo se puede plantear una vez, al margen de los concretos hechos o fundamentos jurídicos que la puedan sustentar (29) .

El art. 400.2 LEC (LA LEY 58/2000) permite tener por aducidos todos los hechos y fundamentos o títulos jurídicos en que el demandante pudiera haber fundado lo pretendido en su demanda, aunque no hayan sido alegados, pero lo dispuesto en el mismo no debe interpretarse en el sentido de tener por formulado un pedimento (como la abusividad de otra cláusula del mismo contrato), a efectos de litigios posteriores, que efectivamente no lo haya sido en el litigio anterior. En este sentido se pronuncia la SAP Vizcaya, Sec. 4.ª, 761/2017, de 7 de diciembre, recurso 326/2017 (LA LEY 221484/2017) que considera que las pretensiones imprejuzgadas, respecto de las que no había ninguna obligación de ser planteadas en el proceso previo, que tuvo un objeto nítidamente distinto no se pueden considerar cosa juzgada (30) . Asimismo, la SAP de Asturias, Oviedo, Sec. 6.ª, 42/2017, de 27 de enero (LA LEY 6306/2017), recurso 536/2016 establece que la Ley extiende la cosa juzgada material a todas las posibles «causas de pedir» con que pudiera contar el demandante en el momento de formular su demanda pero únicamente respecto de la concreta pretensión que formula.

Para interpretar los arts. 222 (LA LEY 58/2000) y 400 LEC (LA LEY 58/2000) se debe distinguir entre «hechos y fundamentos o títulos jurídicos» y «peticiones o pretensiones», entendiendo que la prohibición de la reiteración afecta a los primeros, no a los segundos (31) . Resulta razonable entender que cuando dicho precepto prohíbe la alegación de nuevos hechos y fundamentos jurídicos se está refiriendo a la pretensión debatida, pero no a nuevas pretensiones no ejercitadas con anterioridad, pues faltaría en este caso la identidad objetiva que reclama el instituto de la cosa juzgada. No puede obviarse que el propio art. 400 LEC (LA LEY 58/2000) comienza su redacción refiriéndose de forma explícita a lo que se pide en la demanda («Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse...»), lo que parece centrar el contenido del precepto en aquello que ha sido pedido en el primer proceso, máxime cuando la previsión del párrafo segundo del precepto está subordinada a ese primer párrafo. En apoyo de esta tesis también se puede alegar la norma del art. 219.3 LEC (LA LEY 58/2000), que permite al demandante formular exclusivamente una pretensión de condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos, dejando para un proceso posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades (32) . La STS 189/2011, de 30 de marzo (LA LEY 29147/2011), resume los requisitos de aplicación del art. 400 LEC (LA LEY 58/2000), incluyendo entre los mismos que en las dos demandas se haya pedido lo mismo, lo que excluye los supuestos en que se ejerciten distintas pretensiones.

Si se hubiere solicitado la nulidad de una cláusula de una misma escritura de hipoteca en un juicio declarativo anterior y con posterioridad se inicia otro proceso interesando la nulidad de otra cláusula, no opera la cosa juzgada

Con base en lo antedicho, procede concluir que, si se hubiere solicitado la nulidad de una cláusula de esa misma escritura de hipoteca en un juicio declarativo anterior y con posterioridad se inicia otro proceso interesando la nulidad de otra cláusula, a nuestro juicio no opera la cosa juzgada. No puede llevar a confusión que el TS, en su Sentencia de 5 de diciembre de 2013 (rec. 1708/2011 (LA LEY 196571/2013)) haya declarado que: «Si la pretensión, en este caso de nulidad de dos contratos, puede basarse en varias causas de pedir, el demandante tiene la carga de alegarlas en el primer litigio. No habiéndolo hecho, ha precluido su posibilidad de hacerlo, y la sentencia dictada en el primer proceso produce efectos de cosa juzgada negativa que impide volver a formular la pretensión, aunque sea con base en otros fundamentos, en un litigio posterior». Hay que reparar en que esta resolución establece que cuando se alega la nulidad de un contrato hay que invocar todas las causas en que se base esa pretensión, pero el caso que nos ocupa es diferente, pues se trata de interesar la nulidad de diversas cláusulas de un mismo contrato que no ocasionan la nulidad del contrato en sí.

La nulidad de una y otra cláusula son pretensiones diferentes, por lo que no se trata de discutir lo mismo con distintos hechos o fundamentos, sino de discutir una pretensión distinta (la abusividad de otra cláusula de ese mismo contrato), pues, si bien es cierto que una misma pretensión solo puede plantearse una vez, al margen de los concretos hechos y fundamentos jurídicos que la puedan sustentar, nada impide ejercitar en un proceso posterior una pretensión diferente, ya que, conforme a la propia literalidad de los arts. 222 (LA LEY 58/2000) y 400 LEC (LA LEY 58/2000), ninguno de ellos impide un pleito en el que se formulen pretensiones distintas, aunque estén vinculadas con la pretensión formulada en un pleito anterior, por cuanto la acumulación objetiva de acciones es facultativa y no preceptiva para el actor, conforme resulta de lo dispuesto en el art. 71.2 LEC. (LA LEY 58/2000)

A favor del argumento que defendemos también se puede alegar la doctrina del TJUE en su Sentencia de 26 de enero de 2017 (LA LEY 349/2017), en cuyo parágrafo 52 establece que, si en un anterior proceso se declaró la abusividad de una cláusula, ello no impide que en un ulterior proceso el Juez declare abusivas otras cláusulas de ese mismo contrato.

De todos modos, no desconocemos que esta tesis no es unánime y también hay resoluciones que defienden una interpretación rígida del art. 400 de la LEC (LA LEY 58/2000), conforme a la cual la preclusión y los efectos de cosa juzgada se extienden no solo a los hechos y fundamentos, sino también a todas las pretensiones que el actor pudiera alegar contra el demandado que, aun no deducidas, hubieran podido deducirse en el proceso anterior porque existiese entre ellas un profundo enlace, al estar basadas en hechos idénticos, con lo que se pretende evitar la reiteración de litigios entre las mismas partes, poniendo fin a la incertidumbre de la relación entre ellas (33) .

3. Proceso anterior en que se solicitó la nulidad de una cláusula y en otro posterior se pide la restitución de las cantidades indebidamente abonadas por su aplicación

Aunque algunas resoluciones se pronuncian en contra (34) , a nuestro juicio, procede iniciar un ulterior proceso reclamando las cantidades indebidamente abonadas cuando en un anterior juicio solo se reclamó la declaración de nulidad de la cláusula de gastos (35) .

En este sentido, la SAP de Cáceres, Sec. 1.ª, 249/2018, de 7 de mayo, recurso 147/2018 (LA LEY 76227/2018) entiende que en estos casos no concurre excepción de cosa juzgada alegada por el apelante, ya que no hay identidad de pretensiones, dado que en el primer proceso se ejercitó una pretensión de declaración de nulidad de la cláusula suelo y en el segundo se ejercita una pretensión de condena a devolución de cantidades indebidamente abonadas, y en igual sentido se pronuncian otras resoluciones (36) y los Acuerdos adoptados en la Jornada de Unificación de criterios de los Magistrados del orden jurisdiccional civil de la Audiencia Provincial de Valencia, celebrada el 26 de octubre de 2017.

Además, como declara la SAP Valladolid, Sec. 3.ª, 213/2017, de 1 de junio, recurso 566/2016 (LA LEY 81292/2017) el hecho de que la restitución reciproca de prestaciones constituya una consecuencia lógica y obligada de la nulidad negocial ex art. 1303 CC (LA LEY 1/1889)y de que la restitución de cantidades indebidamente abonadas pudo ser solicitada en el primer procedimiento e incluso declarada por propia iniciativa o ex oficio por el Juzgador, no significa que exista un imperativo legal para que el demandante o el tribunal tenga necesariamente que hacerlo, pues se trata de pretensiones de distinta naturaleza (declarativa y de condena) y perfectamente separables en su ejercicio, por más que la primera presuponga la segunda. Asimismo, hay que tener en cuenta que la exégesis del art. 1303 CC (LA LEY 1/1889) que ha venido considerando innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, es una doctrina que se refiere a anulación de contratos no a alguna de sus cláusulas y fundamentalmente pretende salir al paso de la posibilidad de que en los casos de contratos sinalagmáticos, o con obligaciones reciprocas, una de las partes pueda quedar privada de la restitución de su prestaciones por no haberlo solicitado, lo que obviamente supondría un enriquecimiento injusto para la contraria.

4. Cosa juzgada o litispendencia si se ha tramitado o está tramitando un proceso colectivo sobre las mismas cláusulas negociadas por la entidad de crédito contra la que el consumidor insta la acción individual

Entre las acciones colectivas y las individuales no existe identidad objetiva, puesto que presentan objetos y efectos jurídicos diferentes, y por ello no cabe apreciar el efecto de cosa juzgada material (37) . Como declara la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5ª, Sentencia 466/2016 de 6 Oct. 2016, Rec. 329/2016 (LA LEY 153133/2016)) la consecuencia de acogerse esta excepción no es la del rechazo de la acción, sino la innecesaridad de examinar si la condición general cuya abusividad se interesa supera los controles de incorporación y transparencia, tal y como han sido definidos por la jurisprudencia; de tal manera que su efecto es el propio de la cosa juzgada positiva, por lo que el debate sobre la eficacia de la cláusula es estéril, pues una resolución previa ya ha declarado con carácter general que una cláusula idéntica no es eficaz y ha de ser necesariamente extraída del tráfico jurídico.

En las Sentencias del TS 127/2017, de 24 de febrero (LA LEY 5936/2017); 334/2017, de 25 de mayo (LA LEY 50908/2017), y 357/2017, de 6 de junio (LA LEY 64809/2017), se planteó la eficacia que pudieran tener los pronunciamientos desfavorables de la sentencia para el consumidor que no ha sido parte en el proceso en que se ejercitó la acción colectiva respecto de un proceso posterior en el que tal consumidor ejercita una acción individual, concluyendo que tales pronunciamientos desfavorables carecen de la eficacia de cosa juzgada respecto de esos procesos posteriores donde el consumidor ejercita una acción individual, pues no puede perjudicarle un pronunciamiento desfavorable acordado en un proceso en el que no ha intervenido (38) . La cosa juzgada de la sentencia estimatoria de la acción colectiva afectará únicamente a los consumidores no personados que estén determinados individualmente en la propia sentencia, a tenor de lo que dispone el art. 221.1.1ª de la LEC (LA LEY 58/2000), pues el llamamiento que se les hace conforme al art. 15 de la LEC (LA LEY 58/2000) no es suficiente para justificar la extensión frente a ellos de la eficacia de cosa juzgada que establece el art. 222.3 (LA LEY 58/2000) de la misma Ley. No obstante, la SAP Pontevedra, Sec. 1.ª, 319/2017, de 28 de junio, recurso 408/2017 (LA LEY 109908/2017), si bien entiende que no existe cosa juzgada en un posterior pleito ejercitando una acción individual de la cláusula suelo, a pesar de que la entidad bancaria había sido también parte demandada en el proceso que finalizó con la STS de 9 de mayo de 2013 (LA LEY 34973/2013), considera que la pretensión que se ejercita carece de objeto por cuanto se pretende la nulidad de una cláusula contractual inexistente cuando se interpone la demanda dado que, en aplicación de dicha sentencia del TS, había procedido a excluirla del contrato concertado con la parte demandante, devolviendo lo cobrado indebidamente desde la fecha de la mencionada sentencia (39) .

Según la STS 367/2017, de 8 de junio (rec. 2697/2014 (LA LEY 59486/2017)), la regla general es que el Juez, en la acción individual que se tramite con posterioridad a una colectiva, aprecie el carácter abusivo de la cláusula por las razones expresadas en la sentencia colectiva, salvo cuando consten en el litigio en que se ejercite la acción individual circunstancias excepcionales, referidas al perfil del cliente o a la información suministrada por el banco predisponente, en ese caso concreto, que se aparten significativamente de lo que puede considerarse el estándar medio y justifiquen un fallo diferente, y, por tanto, que las razones por las que se estimó la abusividad de la cláusula en la sentencia que resolvió la acción colectiva no sean de aplicación en el litigio sobre acción individual. No obstante, el hecho de que en supuestos excepcionales la sentencia firme que estima una acción colectiva de cesación no extienda sus efectos a litigios en que se ejerciten acciones individuales no obsta, naturalmente, a que la condenada al cese en el uso de una condición general, por abusiva, deba cumplir efectivamente la condena y cesar completamente en el uso de dicha condición general en su actuación en el mercado.

En similares términos, se pronuncia la STS, Sala Primera, de lo Civil, 53/2018, de 1 de febrero (rec. 1971/2015 (LA LEY 1376/2018)), en que se considera que no hay circunstancias excepcionales para no apreciar abusividad de una cláusula, ya declarada en proceso colectivo anterior, incluida en un extenso y farragoso apartado y a la que se da tratamiento marginal, sin que baste que aparezca en negrita. Una interpretación conjunta de los arts. 15 (LA LEY 58/2000), 222.3 (LA LEY 58/2000) y 221.1.1ª LEC (LA LEY 58/2000) lleva a la conclusión de que la cosa juzgada de la sentencia estimatoria de una acción colectiva afectará únicamente a los consumidores no personados que estén determinados individualmente en la propia sentencia (40) .

Como declara la Sentencia del TJUE de 14 de abril de 2016, asuntos acumulados C-381/14 (LA LEY 23104/2016) y C-385/14, «las acciones individuales y colectivas tienen, en el marco de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993), objetos y efectos jurídicos diferentes, de modo que la relación de índole procesal entre la tramitación de las unas y de las otras únicamente puede atender a exigencias de carácter procesal asociadas, en particular, a la recta administración de la justicia y que respondan a la necesidad de evitar resoluciones judiciales contradictorias, sin que la articulación de esas diferentes acciones deba conducir a una merma de la protección de los consumidores, tal como está prevista en la Directiva 93/13» (41) .

A este respecto, también procede mencionar la STC, Sala Segunda, 223/2016, de 19 de diciembre (rec. 4094/2015 (LA LEY 199339/2016)) (42) que manifiesta que extender de manera automática un efecto de cosa juzgada derivado de la estimación de la acción de cesación, a todas las cláusulas iguales insertas en la universalidad de contratos en vigor, además de no preverse en las normas que regulan dicha acción colectiva, puede llegar a atentar contra la autonomía de la voluntad del consumidor que no desee tal nulidad en su contrato o cercenar las posibilidades de su impugnación individual si la demanda de cesación se desestima por mor de una línea de defensa jurídica de la actora, distinta de la que hubiera sostenido el reclamante individual con base en las circunstancias concurrentes solo por él conocidas.

Por eadem ratio tampoco se puede apreciar litispendencia porque esta tiene lugar, en su caso, con anterioridad a que la sentencia firme se dicte, y antes de esta, aún no se conoce si esta va a acordar que la declaración de nulidad haya de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido parte en el proceso correspondiente (43) .

A este respecto, resulta importante mencionar la STJUE de 14 de abril de 2016 (LA LEY 23104/2016), la cual resuelve que «El artículo 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 (LA LEY 4573/1993), sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la de los litigios principales, que obliga al juez que conoce de una acción individual de un consumidor, dirigida a que se declare el carácter abusivo de una cláusula de un contrato que le une a un profesional, a suspender automáticamente la tramitación de esa acción en espera de que exista sentencia firme en relación con una acción colectiva que se encuentra pendiente, ejercitada por una asociación de consumidores de conformidad con el apartado segundo del citado artículo con el fin de que cese el uso, en contratos del mismo tipo, de cláusulas análogas a aquella contra la que se dirige dicha acción individual, sin que pueda tomarse en consideración si es pertinente esa suspensión desde la perspectiva de la protección del consumidor que presentó una demanda judicial individual ante el juez y sin que ese consumidor pueda decidir desvincularse de la acción colectiva».

A partir de esta sentencia nuestros Tribunales consideran que no existe litispendencia cuando se tramite una acción colectiva de cesación que obligue al archivo y suspensión de la acción individual de un consumidor contra cláusulas financieras de préstamos bancarios (44) . La citada Sentencia del TJUE impone una lectura de los mecanismos de coordinación entre la acción colectiva y las acciones individuales en el sentido de que la primera (la colectiva) no puede obstar el ejercicio de la segunda (la individual), aunque los particulares titulares de esta última se encuentren, en principio, dentro del círculo de afectados por aquella acción (45) .

En este mismo sentido, el Tribunal Constitucional, Sala Segunda, Sentencia 148/2016, de 19 de septiembre (rec. 7120/2014 (LA LEY 146364/2016)), en un caso de archivo de las actuaciones por litispendencia en un juicio declarativo en que se ejercitaba una acción individual, por existir un procedimiento anterior instado por una asociación de consumidores en ejercicio de una acción colectiva de cesación de cláusulas abusivas, estima el recurso de amparo pronunciándose en contra de la litispendencia, dado que el archivo ha impedido a los demandantes obtener una resolución de fondo (46) .

V. IMPOSIBILIDAD DE RECLAMAR LOS GASTOS INDEBIDAMENTE ABONADOS POR LA CONSTITUCIÓN DE LA HIPOTECA EL PRESTATARIO QUE NO OSTENTE LA CONDICIÓN DE CONSUMIDOR: CASOS EN QUE RESULTA CONFLICTIVO SI REÚNE ESTA CONDICIÓN

El Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, en su Sentencia 227/2015, de 30 de abril (rec. 929/2013 (LA LEY 54119/2015)) (47) , considera que la cláusula que traslada al comprador el pago de gastos e impuestos que corresponden al vendedor no se puede considerar nula si se encuentra inserta en un contrato concertado con una persona que no reúne la condición de consumidor, ya que dicha previsión no es contraria a una Ley imperativa distinta del TRLCU (LA LEY 11922/2007). En parecidos términos, la Sentencia de la AP de Palencia, 1/2016, de 11 de enero (rec. 271/2015 (LA LEY 23129/2016)) (ECLI: ES:APP:2016:45) deniega la declaración de nulidad de la clausula de repercusión de gastos a los prestatarios no consumidores porque la misma cumple el control de incorporación, al no tratarse de condiciones ilegibles, ambiguas, oscuras o incompletas, sino cláusulas transparentes, claras, concretas y sencillas ni existir norma imperativa de contraste de cuya contravención se deba seguir la nulidad de las cláusulas, ajustándose a lo dispuesto en los arts. 1255 del CC (LA LEY 1/1889) y 8 de la LCGC (LA LEY 1490/1998) (LA LEY 1490/1998) y en igual sentido se pronuncian otras resoluciones de la jurisprudencia menor (48) .

A tenor de lo dispuesto en el art. 3 TRLCU (LA LEY 11922/2007), son consumidores o usuarios no solo las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión sino también las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial (49) .

Cuando los prestamistas son personas físicas que no están dedicados con habitualidad a la concesión de préstamos, también se debe excluir la aplicación del TRLCU y, paralelamente, de la Ley 2/2009 (LA LEY 5465/2009) por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, pues conforme al art. 2 TRLCU (LA LEY 11922/2007) dicha norma solo es de aplicación en las relaciones entre consumidores o usuarios y empresarios (50)

La calificación como consumidor otorga a este una especial protección en sus relaciones con los empresarios o profesionales para intentar equilibrar la distinta capacidad de negociación que de unos y otros en el mercado. Cuando el deudor no es un consumidor o usuario no se profundiza en el doble control de transparencia o control de comprensibilidad, reservado únicamente a los contratos con consumidores (51) . El profesional, aunque sujeto igualmente a un mismo régimen de condiciones generales de la contratación y, por tanto, al control de incorporación, no se beneficia de lo previsto en la legislación de consumidores y usuarios cuando contrata para su negocio (52) . Como tal profesional o comerciante, se le presupone un mayor conocimiento en virtud de su interacción pro-activa en el mercado concurrencial (53) . Cuando el adherente no merezca la calificación legal de consumidor o usuario, solo resulta aplicable la regla contenida en el art. 8.1 LCGC (LA LEY 1490/1998), que se limita a reproducir el régimen de la nulidad contractual del CC por contravenir norma imperativa o prohibitiva. Sin embargo, en el caso de que el contrato, integrado por condiciones generales, se concierte con un consumidor, resulta aplicable el régimen de nulidad por abusividad, establecido en el TRLCU (LA LEY 11922/2007), que desarrolla la Directiva 1993/13/CEE (LA LEY 4573/1993), puesto que en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino solo del que ostenta la condición legal de consumidor o usuario.

El problema es que hay supuestos en que pudiera resultar conflictivo si el prestatario podría reclamar con éxito los gastos indebidamente abonados por la constitución de la hipoteca, porque es difícil deslindar si ostenta la condición de consumidor:

1. Vivienda adquirida por un particular para inversión o alquiler

Para deslindar si el adquirente tiene la consideración de consumidor procede diferenciar si su actividad profesional está o no destinada al alquiler de viviendas o a la actividad inmobiliaria.

Como ha puesto de manifiesto la SAP Las Palmas, Sección 4.ª, 625/2014, de 26 de noviembre (rec. 211/2014 (LA LEY 169820/2014)), el mero hecho de que una de las finalidades de la adquisición de las viviendas pueda ser la inversión, o incluso ponerlas en alquiler, no permite excluir la condición de consumidor del deudor hipotecario cuando en modo alguno la legislación protectora de consumidores y usuarios excluye a quienes tengan, entre otras, la intención de invertir o ahorrar al adquirir las viviendas (y mucho menos a quienes obtengan préstamos para financiar la adquisición de algún bien), sin que pueda tampoco olvidarse que el arrendamiento de viviendas entre particulares es un negocio jurídico privado, por lo que, si no se acredita actividad calificable de empresarial en el sector inmobiliario, el deudor hipotecario se debe encontrar amparado por la normativa de consumidores y usuarios.

En mismo sentido, en la SAP Pontevedra, Sección 1.ª, 336/2014, de 14 de octubre (rec. 377/2014 (LA LEY 178544/2014)), se establece que el comprador que adquiere una vivienda para luego arrendarla, cuando no realiza esa actividad de forma habitual y no forma parte de su profesión, tiene el concepto de consumidor (54) .

Será la habitualidad y profesionalidad en el alquiler de viviendas lo que prive al deudor de la condición de consumidor o usuario

Por consiguiente, será la habitualidad y profesionalidad en el alquiler de viviendas lo que prive al deudor de la condición de consumidor o usuario; así se pronuncia la SAP Vizcaya, Sección 4.ª, 477/2014, de 30 de julio (rec. 120/2014 (LA LEY 148698/2014)), en un caso en que se usó parte del préstamo hipotecario para construir un edificio dedicado a actividad empresarial, alquiler de habitaciones, y ello aunque la finca hipotecada era su vivienda habitual (adquirida con anterioridad por donación).

En igual sentido, la STS, Sala Primera, 534/2015, de 14 de octubre (LA LEY 163150/2015), no otorga la condición de consumidor al adquirente de unos apartamentos con el fin de destinarlos a una actividad empresarial (55) .

En parecidos términos se pronuncia la SAP Valencia, Sección 9.ª, 395/2017, de 26 de junio (rec. 308/2017 (LA LEY 134964/2017)), en un caso en que las demandantes eran administradoras de una sociedad cuyo objeto social era precisamente la actividad inmobiliaria y suscribieron el préstamo hipotecario para adquirir unas viviendas a fin de destinarlas al alquiler, por lo que no se les otorga la condición de consumidoras.

En la SAP León, Sección 1.ª, 202/2015, de 20 de julio (rec. 245/2015 (LA LEY 120791/2015)), se recuerda que la Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993) define al consumidor como «toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional» [art. 2 b) (LA LEY 4573/1993)], de lo que se infiere que « La explotación del patrimonio inmobiliario solo se enmarca en el ámbito comercial, profesional o empresarial cuando quien la lleva a cabo se dedica con habitualidad a desarrollar tales actividades y organiza su capital para asegurar una continuidad productiva-comercial. Así pues, el concepto de habitualidad en el ejercicio de la actividad y el concepto de organización productiva-comercial-profesional son determinantes para distinguir entre quien actúa para obtener rentabilidad de un patrimonio (inmobiliario en este caso) y quien actúa de manera profesional, comercial o empresarial para la explotación de unos factores de producción. La mayor o menor envergadura del activo patrimonial puede tener una cierta relevancia, pero lo que realmente convierte la actividad del inversionista en actividad profesional, comercial o empresarial es la habitualidad y la afección de los bienes de manera programada y organizada».

2. Local comercial adquirido como inversión por un particular

Para poder considerar a una persona física o jurídica como consumidor o como profesional deberá estarse al acto o negocio jurídico concertado y a la finalidad del mismo. Por lo tanto, que la finca hipotecada sea un local comercial no excluye que el adquirente del mismo o el prestatario del importe destinado a la financiación de su adquisición pueda ser considerado consumidor.

No existe, como es obvio, ningún impedimento para que cualquier consumidor adquiera un local comercial o varios, o diversas viviendas, con la finalidad de invertir total o parcialmente sus ahorros o cuando, sin invertir sus ahorros, los adquiere con la correspondiente financiación valorando que con sus ingresos y con la explotación de dichos bienes puede ir satisfaciendo el préstamo concedido, de tal forma que, en vez de invertir en valores mobiliarios (cuentas de ahorro, fondos de inversión, acciones, etc.), invierte en inmuebles. En estos casos actúan como consumidores y, por lo tanto, deben ser tratados como tales.

Solamente quedarán excluidos de tal consideración si adquieren el local para ejercer en el mismo un negocio o una profesión, o si se dedican de forma profesional al negocio inmobiliario, bien en forma de compraventa o bien en arrendamiento. Pero el que adquiere un local, porque su deseo es alquilarlo o revenderlo sin intención de dedicarse a tal negocio, es un consumidor (56) .

No obstante, la Audiencia Provincial de Girona, Sección 2.ª, en Sentencia 2/2018, de 9 de enero (LA LEY 498/2018) (rec. 614/2017), no otorga la condición de consumidores a los adquirentes de un solar, considerando que el hecho de que la actividad no la realizaran de forma habitual, pues su profesión habitual era la de restauración, resultaba indiferente, ya que lo relevante no es la habitualidad, sino que el préstamo tuviera una actividad empresarial, la promoción inmobiliaria.

La STS, Sala Primera, de lo Civil, 8/2018, de 10 de enero (rec. 1670/2015 (LA LEY 84/2018)), entiende que la condición de consumidor ha de tenerse en cuenta al concertar el préstamo hipotecario, y no lo es quien lo suscribe para financiar la adquisición de un local para explotación comercial, siendo irrelevantes los avatares posteriores a la suscripción.

3. Préstamo utilizado con finalidad profesional y empresarial

Cuando una persona emplea con dos finalidades distintas el préstamo se debe atender a un criterio cuantitativo (57) . Conforme tiene declarado la jurisprudencia del TJUE, recogida en su Sentencia de 20 de enero de 2005 (asunto C-464/01 (LA LEY 1238/2005)) (58) , el adquirente solo será considerado consumidor cuando el uso profesional sea marginal hasta el punto de tener un papel insignificante en el contexto global de la operación de que se trate (59) .

En parecidos términos se pronuncia el Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 224/2017, de 5 de abril (rec. 2783/2014 (LA LEY 22014/2017)), que considera que cuando no resulte acreditado claramente que un contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el contratante en cuestión deberá ser considerado como consumidor si el objeto profesional no predomina en el contexto general del contrato, en atención a la globalidad de las circunstancias y a la apreciación de la prueba. En esta sentencia se establece que, ante la ausencia de una norma expresa en nuestro Derecho nacional, resulta adecuado seguir el criterio interpretativo establecido en la Directiva 2011/83/UE, de 25 de octubre de 2011 (LA LEY 21601/2011), sobre los derechos de los consumidores, que modificó las Directivas 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993) y 1999/44/CE (LA LEY 6979/1999), que, aunque no aborda expresamente este problema en su articulado, en su Considerando 17 aclara que, en el caso de los contratos con doble finalidad, si el contrato se celebra con un objeto en parte relacionado y en parte no relacionado con la actividad comercial de la persona y el objeto comercial es tan limitado que no predomina en el contexto general del contrato, dicha persona deberá ser considerada como consumidor.

En estos casos, aun cuando los gastos indebidamente abonados hayan abarcado el contrato como un todo, podrán reclamarse de la entidad bancaria si el dinero obtenido ha tenido mayoritariamente una finalidad no profesional.

4. Prestatario con conocimientos cualificados

La definición de consumidor tiene un carácter objetivo y es independiente de los conocimientos concretos que pueda tener la persona de que se trata o de la información de que disponga

El TJUE ha declarado (Sentencia del TJCE, Sala Cuarta, de 3 de septiembre de 2015, rec. C-110/14 (LA LEY 110120/2015)) que la definición de consumidor conforme al art. 2, letra b) de la Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993), tiene un carácter objetivo y es independiente de los conocimientos concretos que pueda tener la persona de que se trata, o de la información de que dicha persona realmente disponga.

En este sentido, una persona física que ejerce la abogacía puede considerarse «consumidor» cuando dicho contrato no esté vinculado a su actividad profesional con independencia de sus conocimientos especializados. El trabajador de una entidad bancaria al que la misma haya concedido un préstamo con garantía hipotecaria para un fin personal, como puede ser adquirir su vivienda habitual, ostenta la consideración de consumidor, pues nada impide que quien trabaja en una empresa se convierta de forma ocasional o habitual en cliente de la misma, sin que ello implique mezclar ambas relaciones jurídicas (60) .

5. Socio de una cooperativa

El hecho de que el deudor sea socio de una cooperativa y haya adquirido a través de la misma la vivienda no impide que se le pueda aplicar la calificación de consumidor, ya que en las cooperativas los socios no son por sí mismos profesionales o empresarios, sino consumidores (61) .

6. Hipoteca sobre la vivienda habitual para financiar deudas profesionales

Un empresario puede constituir una hipoteca sobre un bien extraño a la empresa, como su vivienda habitual, en garantía de una obligación contraída en el ámbito de la actividad empresarial, sin que ello le otorgue la consideración de consumidor o usuario, aun cuando lo hipotecado sea su vivienda habitual, lo que no es infrecuente en el terreno negocial cuando la empresa carece de bienes suficientes para ofrecer como garantía del cumplimiento de obligaciones.

En la SAP Vizcaya, Sección 4.ª, 477/2014, de 30 de julio (rec. 120/2014 (LA LEY 148698/2014)), no se otorga la consideración de consumidor y usuario al hipotecante de su vivienda habitual que usó parte del préstamo hipotecario para construir un edificio dedicado a actividad empresarial.

Asimismo, en la SAP Alicante, Sección 8.ª, 139/2017, de 2 de marzo (rec. 288/2016 (LA LEY 35606/2017)), se entiende que no tiene la condición de consumidor el empresario que solicita el préstamo con hipoteca sobre su vivienda habitual para refinanciar deudas propias de su actividad

7. Esposa que no ejerce una actividad empresarial que figura como prestataria, junto con su cónyuge, en un préstamo solicitado por este con fines empresariales

En la Sentencia de la Sala Primera, de lo Civil, 594/2017, de 7 de noviembre (rec. 3282/2014 (LA LEY 158987/2017)), el Tribunal Supremo se plantea si la esposa del deudor, que también figura como prestataria, ostenta la consideración de consumidora, para lo que analiza si intervino fuera de una actividad empresarial o profesional o si, pese a no ser ella quien desarrollaba la actividad para cuya satisfacción se solicitó el préstamo con garantía hipotecaria, tenía algún tipo de vinculación funcional con esa actividad. El TS considera acertada la decisión de la Audiencia Provincial que entiende que la esposa no era ajena a las deudas que se refinanciaron con el préstamo hipotecario, porque debía responder de las mismas, conforme a lo previsto en los arts. 6 (LA LEY 1/1885) y 7 CCom. (LA LEY 1/1885) y, por consiguiente, no podía recibir la consideración de consumidora. El art. 6 CCom. establece que «en el caso del ejercicio del comercio por persona casada, quedarán obligados a las resultas del mismo los bienes propios del cónyuge que lo ejerza y los adquiridos con esas resultas (...). Para que los demás bienes comunes queden obligados, será necesario el consentimiento de ambos cónyuges». Pero el art. 7 del propio Código establece que «se presumirá otorgado el consentimiento a que se refiere el artículo anterior cuando el comerciante ejerza el comercio con conocimiento y sin oposición del cónyuge que deba prestarlo». Esta regla debe ser integrada con el art. 1.365.2 CC (LA LEY 1/1889), en relación con la responsabilidad de los bienes gananciales, conforme al cual «responderán directamente de las deudas contraídas: 2.º en el ejercicio ordinario de la profesión, arte u oficio (...). Si uno de los cónyuges fuera comerciante, se estará a lo dispuesto en el Código de Comercio». Estas normas han sido interpretadas por la jurisprudencia de la Sala Primera en el sentido de que el art. 6 CCom. (LA LEY 1/1885) no precisa que el consentimiento del cónyuge deba ser expreso, siendo suficiente el tácito cuando la actividad comercial se lleve a cabo con conocimiento y sin oposición expresa del cónyuge que debe prestarlo (SSTS de 22 de octubre de 1990 (LA LEY 13365-R/1991); de 7 de marzo de 2001 (LA LEY 3387/2001); de 16 de febrero de 2006 (LA LEY 11145/2006) y 755/2007, de 3 de julio (LA LEY 60933/2007)). Además, la jurisprudencia ha establecido la vinculación de los bienes comunes a la deuda contraída por uno de los cónyuges mediante aval o fianza, cuando tal negocio jurídico obedece al tráfico ordinario del comercio o actividad empresarial del que se nutre la economía familiar y a cuyo ejercicio se ha prestado el consentimiento expreso o tácito por el otro cónyuge, que ni avala ni afianza (62) . En consecuencia, en esta sentencia se entiende que ninguno de los prestatarios reúne la condición de consumidor, porque tampoco se puede considerar que el dinero del préstamo tuviera una finalidad mixta, es decir, que en parte se dedicara a fines empresariales y en parte a la satisfacción de necesidades personales, sino que se destinó en exclusiva a refinanciar deudas de naturaleza comercial.

No obstante, en la SAP Salamanca, Sección 1.ª, 548/2017, de 1 de diciembre (rec. 575/2017 (LA LEY 200769/2017)), en un caso en que unos cónyuges habían afianzado a una empresa, siendo el marido administrador único de la misma, si bien ella no tenía ninguna vinculación con esta, declara abusivos los intereses de demora fijados en un 18 % solo respecto de ella (63) .

8. Fiador, ajeno a la actividad empresarial, que avala a un profesional

Tradicionalmente, se venía entendiendo que, cuando el prestatario no ostentaba la consideración de consumidor, tampoco el fiador (64) , pero dicha doctrina se debe entender modificada a raíz del Auto del TJUE de 19 de noviembre de 2015 (LA LEY 175295/2015) [reiterado por el Auto del TJUE de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-534/15 (LA LEY 123743/2016))], conforme al cual la Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993) puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones de una sociedad mercantil, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad.

En este sentido, se vienen pronunciando actualmente nuestros Tribunales (65) y la DGRN, aunque bien es cierto que la normativa de consumo solo se aplica en lo que afecte al fiador consumidor en su contrato de garantía (66) .

La DGRN, en Resolución de fecha 31 de octubre de 2017 (LA LEY 161093/2017), considera que, aunque concurra en el hipotecante no deudor la condición de consumidor, si no lo es el deudor no son aplicables los límites impuestos por el Tribunal Supremo en la Sentencia de 3 de junio de 2016 (LA LEY 57892/2016), en la que señala como criterio objetivo de abusividad que el interés moratorio no podrá ser superior en más de dos puntos porcentuales al interés remuneratorio pactado, por no ser aplicable el control de la abusividad a las cláusulas contenidas en contratos no incluidos en el ámbito de protección de la legislación especial en materia de consumidores, puesto que, siendo solo consumidor el hipotecante no deudor, el ámbito del control de abusividad debe limitarse a las cláusulas concretas del contrato de garantía, sin extenderse a las específicas del contrato principal garantizado, al cual seguirá siendo de aplicación la normativa correspondiente a la condición de las partes intervinientes en el mismo. A sensu contrario, si el garante tiene la condición de profesional, el carácter de consumidor del prestatario del contrato principal no se verá afectado por ello ni excluirá el control de abusividad de las cláusulas del contrato de préstamo principal.

En los mismos términos, la Sentencia de la AP Pontevedra, Sección 1.ª, 3/2018, de 8 de enero (rec. 753/2017 (LA LEY 1815/2018)), se declara la abusividad por falta de transparencia de una cláusula suelo inserta en un contrato mercantil respecto a los fiadores-consumidores, entendiendo que la misma debe ser expulsada del contrato únicamente respecto de aquellos, no afectando a las obligaciones del deudor principal (no consumidor), lo que determina que la pretensión de restitución, no constando el pago por los fiadores de las cuotas de amortización del préstamo, no pueda prosperar.

El fiador personal no podrá impugnar la abusividad de la cláusula de gastos

En consecuencia, el fiador personal (aunque ostente la condición de consumidor) no podrá impugnar la abusividad de una cláusula (como la de repercusión de todos los gastos de la hipoteca y solicitar lo indebidamente pagado) dado que estas cantidades habrán sido abonadas por el deudor y es este el que debe ostentar el carácter de consumidor para poder reclamarlas.

(1)

SAP Cáceres, Sección 1.ª, de 16 de febrero de 2018 (LA LEY 20621/2018): «ostenta legitimación el demandante para postular la declaración de nulidad de la denominada «cláusula suelo» aun cuando, en el momento de la interposición de la demanda y, como consecuencia de la subrogación, ya no ostente la condición de prestatariodas de más, ha de declararse primero la nulidad por abusiva de la cláusula controvertida».

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(2)

Sentencias de las AA. PP. Las Palmas, Sección 5.ª, 468/2013, de 3 de diciembre (LA LEY 223257/2013) (rec. 1287/2012) y Murcia, Sección 4.ª, 17/2011, de 20 de enero (LA LEY 12437/2011).

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(3)

Sentencias de las AA. PP. Lleida, Sección 2.ª, 55/2009, de 12 de febrero (LA LEY 18660/2009) (rec. 390/2008) y Barcelona, Sección 13.ª, 164/2012, de 20 de marzo (LA LEY 42057/2012) (rec. 376/2011).

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(4)

S AP León, Sec. 1.ª, 140/2018, de 10 de abril, Recurso 141/2018 (LA LEY 46497/2018) (SP/SENT/956358): «Por otro lado la imprescriptibilidad de la acción para declarar la nulidad de pleno derecho es una cuestión pacífica en nuestra jurisprudencia. En consecuencia no puede ser considerado el transcurso del tiempo al margen de la aplicación del plazo de prescripción de las acciones. El paso del tiempo tiene efectos en el ejercicio de las acciones que está regulado y determinado en su duración concreta. No puede ser utilizado como argumento de una especie de prueba del consentimiento prestado por el contratante que dejó pasar el tiempo sin reclamar los gastos abonados».

En parecidos términos: SAP León, Sec. 1.ª, 149/2018, de 16 de abril, Recurso 19/2018 (LA LEY 29871/2018).

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(5)

SSAP de Les Illes Balears, Sección 5ª, Sentencia 391/2017 de 27 Dic. 2017, Rec. 427/2017 (LA LEY 202700/2017); Guadalajara, Sec. 1.ª, 49/2018, de 26 de marzo (LA LEY 49063/2018), Rec. 201/2017; SAP Zaragoza, Sec. 5.ª, 248/2018, de 27 de marzo, Rec. 765/2017 (LA LEY 48536/2018); Asturias, Sección 5ª, Sentencia 281/2018 de 13 Jul. 2018 (LA LEY 130560/2018), Rec. 350/2018.

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(6)

SAP Valladolid, Sec. 3.ª, 74/2018, de 12 de febrero, Recurso 431/2017 (LA LEY 3427/2018): «... Pues bien, siendo la acción de nulidad absoluta la efectivamente ejercitada, hemos de concluir que la misma no está sometida a plazo alguno para su ejercicio,por lo que no se le aplica el plazo de caducidad de los cuatro años previsto en el artículo 1301 del CC (LA LEY 1/1889), más propio de las acciones de anulabilidad de los contratos, entre otras causas por error o vicio del consentimiento.En este sentido, como ha señalado la Audiencia Provincial de Asturias (Sección 1ª) en sentencia 24 de noviembre de 2016 (LA LEY 182135/2016) : «cierta es la polémica doctrinal acerca de la imprescriptibilidad de las acciones que pretenden la nulidad absoluta de una cláusula como es el supuesto que se examina, si bien no es menos cierto que, aun cuando el artículo 1301 del Código Civil (LA LEY 1/1889) se refiere a «la acción de nulidad» fijándola con una duración de cuatro años, no lo es menos que resoluciones de la Sala Primera del Tribunal Supremo a lo largo del tiempo han señalado que el plazo de cuatro años de dicho precepto es propio únicamente de la acción de anulabilidad, no siendo aplicable sin embargo a la nulidad de pleno derecho, como es el caso.

Y así se ha manifestado, por ejemplo, en torno a este tipo de acciones relativas a cláusulas suelo la sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3ª, de 6 de julio de 2.015, (LA LEY 101477/2015) en cuanto a su posible caducidad señalando lo siguiente: «La excepción se desestima.La acción individual de nulidad de una condición general, que es la que se ha ejercitado en este procedimiento, no está sujeta a un plazo de prescripción, y de hecho el artículo 19 LCGC (LA LEY 1490/1998) señala que las acciones colectivas de cesación y retractación son, con carácter general, imprescriptibles».

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(7)

Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1ª, Sentencia 61/2017 de 21 Feb. 2017, Rec. 83/2016 (LA LEY 16523/2017); Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1ª, Sentencia 364/2018 de 13 Sep. 2018, Rec. 114/2018 (LA LEY 122242/2018).

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(8)

SAP Madrid, Sec. 25.ª, 265/2017, de 18 de julio, Recurso 210/2017 (LA LEY 124490/2017).

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(9)

Respecto de su régimen transitorio hay que tener en cuenta la disposición transitoria quinta de la Ley 42/2015 (LA LEY 15164/2015) sobre «Régimen de prescripción aplicable a las relaciones ya existentes», a cuyo tenor «el tiempo de prescripción de las acciones personales que no tengan señalado término especial de prescripción, nacidas antes de la fecha de entrada en vigor de esta Ley, se regirá por lo dispuesto en el artículo 1939 del Código Civil (LA LEY 1/1889)», precepto que dispone: «La prescripción comenzada antes de la publicación de este Código se regirá por las leyes anteriores al mismo; pero si desde que fuere puesto en observancia transcurriese todo el tiempo en él exigido para la prescripción, surtirá ésta su efecto, aunque por dichas leyes anteriores se requiriese mayor lapso de tiempo».

De dichas normas se infiere que las obligaciones personales derivadas de los contratos celebrados antes del 7 de octubre de 2015 prescriben a los cinco años de la entrada en vigor si no se encontrasen ya prescritos en aplicación del plazo de quince años (cfr. GONZÁLEZ GARCÍA, S. «La prescripción de las acciones individuales de nulidad de las cláusulas abusivas» Diario La Ley, N.o 9048, Sección Doctrina, 25 de septiembre de 2017, Editorial Wolters Kluwer. LA LEY 11958/2017).

Véase asimismo: Bertolá Navarro, I. «Modificación del Código Civil en materia de prescripción. Obligaciones y Contratos». Madrid, sepín, octubre 2015, SP/DOCT/19598. Este autor entiende que, pese a la ambigüedad del art. 1.939 CC (LA LEY 1/1889), la interpretación es la siguiente:

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(10)

En similar sentido las sentencias del Juzgado de 1.ª Instancia Barcelona, n.o 50, de 27 de septiembre de 2017 (LA LEY 166437/2017), 23 de octubre de 2017 (LA LEY 166427/2017) y 24 de octubre de 2017 (LA LEY 166429/2017) declaran que el dies ad quo para la reclamación de cantidad de una cláusula declarada nula por una sentencia comenzará cuando la misma adquiera firmeza.

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(11)

SAP León, Sec. 1.ª, 149/2018, de 16 de abril, Recurso 19/2018 (LA LEY 29871/2018): «... La imprescriptibilidad de la acción para declarar la nulidad de pleno derecho es una cuestión pacífica en nuestra jurisprudencia. La declaración de abusividad de una cláusula contractual conlleva la sanción de nulidad absoluta o de pleno derecho. Podría únicamente plantearse la posibilidad de independizar la acción de nulidad y la acción de reclamación de los efectos de dicha nulidad. Esta sería una cuestión muy discutible y lo que no resulta admisible es considerar el transcurso del tiempo al margen de la aplicación del plazo de prescripción de las acciones, salvo aplicación de retraso desleal u otros supuestos excepcionales, que ni han sido alegados ni concurren en estas circunstancias. El paso del tiempo tiene efectos en el ejercicio de las acciones que está regulado y determinado en su duración concreta. No puede ser utilizado como argumento de una especie de prueba del consentimiento prestado por el contratante que dejó pasar el tiempo sin reclamar los gastos abonados....»

En similares términos: Audiencia Provincial de León, Sección 1ª, Sentencia 376/2018 de 11 Oct. 2018, Rec. 420/2018 (LA LEY 164796/2018).

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(12)

Cfr. GONZÁLEZ GARCÍA, S. «La prescripción de las acciones individuales de nulidad de las cláusulas abusivas» Diario La Ley, N.o 9048, Sección Doctrina, 25 de septiembre de 2017, Editorial Wolters Kluwer. LA LEY 11958/2017.

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(13)

SAP Valencia, Sec. 9.ª, 66/2018, de 1 de febrero, Recurso 1227/2017 (LA LEY 38868/2018): «... Descartadas las anteriores opciones, si la acción de nulidad puede ejercitarse desde el día siguiente a la celebración del contrato, la acción de restitución puede ejercitarse a partir de que el consumidor efectuó prestaciones a favor del empresario en virtud de la cláusula abusiva y nula, esto es, a partir del momento en que realizó los pagos indebidos.

Aplicando este criterio al caso presente, la acción está prescrita pues los pagos se hicieron en el año 2000 y la demanda no se interpone hasta el 30 de diciembre de 2016, transcurrido incluso el plazo legal de quince años vigente hasta la reforma de la Ley 42/2015, de 5 de octubre (LA LEY 15164/2015)».

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(14)

Cfr. RIBÓN SEISDEDOS, E. ¿Cuál es el plazo de prescripción para reclamar gastos o comisiones bancarias en un préstamo hipotecario? Sepín. agosto 2018. SP/DOCT/75753.

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(15)

SAP de Soria, 84/2018 de 15 Jun. 2018, Rec. 87/2018 (LA LEY 126927/2018).

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(16)

Véanse, entre otras: STJUE de 21 de diciembre de 2016 (LA LEY 179803/2016).

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(17)

Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8ª, Sentencia 191/2018 de 7 May. 2018, Rec. 1052/2017 (LA LEY 95377/2018).

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(18)

Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8ª, Sentencia 191/2018 de 7 May. 2018, Rec. 1052/2017 (LA LEY 95377/2018).

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(19)

Juzgado de 1.ª Instancia e Instrucción Teruel, n.o 3, sentencia de 24 de octubre de 2017 (LA LEY 166211/2017)y Juzgado de 1.ª Instancia Barcelona, n.o 50, sentencia de 24 de octubre de 2017 (LA LEY 166429/2017).

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(20)

STS, Sala Primera, de lo Civil, 767/2014, de 13 de enero de 2015 (rec. 1537/2005 (LA LEY 4597/2015)): «De acuerdo con reiterada doctrina jurisprudencialno podía plantearse juicio declarativo posterior a un juicio ejecutivo, cuando en este tuvo oportunidad de argumentar lo que posteriormente opone en el declarativo, y ello es lo ocurrido en el caso, pues la pretendida equivocación en el cálculo de los intereses pudo invocarlo vía pluspetición y no lo hizo [SSTS 4 de noviembre de 1997 (recurso 2784/1993 (LA LEY 10823/1997)), 11 de marzo de 2003 (recurso 2423/97 (LA LEY 48547/2003)), 10 de diciembre de 2003 (recurso 597/1998 (LA LEY 11416/2004)) y 5 de abril de 2006 (recurso 2691/1999 (LA LEY 36259/2006))]. Sobre igual cuestión en la LEC 2000 (LA LEY 58/2000), sentencias n.o 462 y 463/2014, de 30 septiembre y 28 de noviembre, respectivamente».

En similares términos: Autos de las AA. PP. Baleares, Sección 5.ª, 59/2017, de 6 de marzo (LA LEY 36286/2017) (rec. 634/2016); Barcelona, Sec. 15.ª, 160/2017, de 21 de abril (LA LEY 52853/2017) (rec. 556/2015); Salamanca, Sec. 1.ª, 191/2017, de 31 de marzo (LA LEY 47127/2017)(rec. 731/2016); Madrid, Sección 18.ª, 112/2017, de 20 de abril (rec. 190/2017).

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(21)

AAP Madrid, Sec. 8.ª, 252/2017, de 5 de julio, Recurso 328/2017. En esta resolución se pone de manifiesto que la parte no puede aprovechar el trámite de impugnación de liquidación de intereses para alegar la abusividad de la cláusula de intereses cuando tuvo la oportunidad de hacerlo en el trámite de oposición a la ejecución: «El Auto apelado desestima la oposición, al poner de manifiesto que «... debemos tener en cuenta que conforme a la legislación vigente el tribunal puede examinar de oficio la posible existencia de cláusulas abusivas ab initio del procedimiento y además la parte ejecutada puede formular oposición a la ejecución alegando el carácter abusivo de alguna de las cláusulas contenidas en la escritura de constitución del crédito hipotecario. En el presente caso, la parte en ningún caso formuló oposición ni alegó el carácter abusivo de alguna de las cláusulas del préstamo hipotecario. Efectivamente, una vez personada la parte ejecutada lo que ha hecho ha sido formular diversos incidentes de nulidad de actuaciones en los que en ningún caso ha hecho referencia al posible carácter abusivo de alguna de las cláusulas. La parte ejecutada precluyó su posibilidad de alegar el carácter abusivo de los intereses de demora o de cualquier otro tipo de cláusula del contrato y por lo tanto no puede utilizar el mecanismo de la impugnación de la liquidación de intereses para hacer valer algo que pudo hacer valer con anterioridad a través del trámite procedimental adecuado. Por otro lado, ya de oficio se examinó esta cuestión, sin que igualmente proceda un nuevo examen al efecto. Por lo tanto, tal motivo debe ser desestimado».

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(22)

AAP A Coruña, Sec. 4.ª, 70/2017, de 11 de mayo, Recurso 218/2017: «... Ahora bien,de lo que no cabe duda alguna es que la cosa juzgada se extiende exclusivamente a la cláusula abusiva que sea «el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible», la impugnación de otras cláusulas, que no lo sean, no estarán afectadas por la cosa juzgada. Pues bien, en el presente caso, el juez considera que todas las condiciones reputadas por los actores como abusivas son de las que deben ser examinadas en el procedimiento de ejecución hipotecaria por reunir los mentados requisitos; argumento que no podemos compartir.Es obvio que tienen tal condición jurídica sobre la que se extiende la cosa juzgada las cláusulas relativas al vencimiento anticipado que propició el despacho de ejecución, o las del interés moratorio aplicado en la demanda ejecutiva y, en su caso, cláusula de redondeo, o las que afectan a la ejecución —apartado 7 del fundamento de derecho VI, apartado a) de la demanda; pero sin embargo existen otras impugnaciones sobre cláusulas de amortización anticipada, comisiones y compensaciones, gastos a cargo de la parte prestataria, renuncia a notificación en caso de cesión del préstamo, con respecto a las cuales no existe cosa juzgada, al no ser susceptibles de alegación en el proceso de ejecución hipotecaria,dado que no son fundamento de la ejecución o de la cantidad determinada objeto de reclamación, tratándose de cuestión distinta, ajena a la cosa juzgada, la existencia de interés jurídico o no en la obtención de dicho pronunciamiento, en cualquier caso la declaración de nulidad postulada en el suplico de la demanda lleva implícita como consecuencia necesaria la devolución de prestaciones».

SAP Barcelona, Sec. 15.ª, 533/2017, de 5 de diciembre, Recurso 420/2016 (LA LEY 195388/2017): «Por todo ello, debemos estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por Catalunya Banc, S.A y apreciar la excepción de cosa juzgada dado que habrá que estar, en definitiva, a lo que se decida en la ejecución hipotecaria con relación a todas las cláusulas impugnadas por la demandante con la salvedad de las cláusulas que, por exceder del objeto de la ejecución hipotecaria, pueden ser objeto de enjuiciamiento en el presente procedimiento declarativo. De tal suerte, apreciamos excepción de cosa juzgada respecto de la impugnación de las siguientes cláusulas: cláusula 6ª sobre vencimiento anticipado, cláusula 3ª sobre sujeción al índice Euribor, cláusula 3ª suelo, cláusula 6ª de interés de demora, cláusula 7ª sobre competencia y la cláusula 8ª. En esta segunda instancia debe enjuiciarse la nulidad de la cláusula 5ª sobre determinados gastos y la cláusula final, relativa al apoderamiento, cuya pretensión fue desestimada en la primera instancia y la recurrente insiste en su nulidad por su carácter abusivo....»

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(23)

Cfr.Agüero Ortiz, A. «Efectos y Alcance de la nulidad de las cláusulas de gastos en préstamos hipotecarios con consumidores. Especial referencia al IAJD y los gastos de tasación». Revista Doctrinal Aranzadi Civil-Mercantil n.o 2/2017, parte Estudio. Aranzadi, Cizur Menor, 2017.

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(24)

AAP Jaén, Sección 1.ª, 275/2015, de 5 de noviembre (rec. 332/2015 (LA LEY 247592/2015)): «(…) lo que la reforma legal ha previsto es la posibilidad de alegar la existencia de cláusulas abusivas que hayan fundado el despacho de ejecución o servido para determinar la cantidad exigible y por tal motivo examinaremos la que se predica del pacto de liquidez —Décima 4.ª—, vencimiento anticipado —Sexta Bis— e intereses moratorios —Sexta—, perono la referida a los gastos a cargo de la parte prestataria en cuanto que ni los de tasación de la finca, ni los originados por la escritura de cancelación, etc., fundamentan la ejecución despachada ni determinan la cantidad exigible».

AAP Cádiz, Jerez de la Frontera, Sección 8.ª, 128/2016, de 29 de abril (rec. 6/2016): «Se alega también la nulidad de las cláusulas comisiones por reclamación y de gastos a cargo de la parte prestataria, así como la del pacto sobre cesión del crédito hipotecario. (…)La Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 (LA LEY 4573/1993) (LCEur 1993, 1071), sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no prevé, en el marco del procedimiento de ejecución hipotecaria, la posibilidad de formular motivos de oposición basados en el carácter abusivo de una cláusula contractual que no constituye el fundamento del título ejecutivo».

En similares términos: SAP Barcelona, Sec. 15.ª, 533/2017, de 5 de diciembre, Recurso 420/2016 (LA LEY 195388/2017).

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(25)

Audiencia Provincial de Castellón, Sección 3.ª, Auto 10/2016, de 20 de enero (rec. 626/2015 (LA LEY 81636/2016)) (ECLI: ES:APCS:2016:3.ª): «Y lo mismo sucede con la otra cláusula también declarada nula en la primera instancia, que es la quinta, sobre gastos a cargo del deudor, a salvo los de la tasación, que no se han considerado justificados y que tampoco constan como tales en dicha liquidación, reiterando que en caso de haberse aplicado no constituirían el fundamento de la ejecución sino que habrían determinado el importe reclamado, por lo que de acuerdo al contenido del artículo antes transcrito ha sido correcto decretar la continuación de la ejecución con la inaplicación de la cláusula abusiva».

En parecidos términos: Autos de la AP Zaragoza, Sección 5.ª, 32/2017, de 13 de enero (rec. 334/2016), y del Juzgado de 1.ª Instancia e Instrucción de Azpeitia (Guipúzcoa) de 16 de enero de 2014.

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(26)

TS, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 526/2017, de 27 de septiembre (rec. 392/2015 (LA LEY 133606/2017)); Sentencia 576/2018 de 17 Oct. 2018, Rec. 1005/2015 (LA LEY 146873/2018).

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(27)

AAP Córdoba, Sec. 1.ª, 89/2017, de 24 de febrero, Recurso 1119/2016: «Hasta recientemente se ha venido considerando lo indicado por nuestro Tribunal Supremo (SS. de 28.10.2013, recurso 2096/2011 (LA LEY 164436/2013) y de 24.11.2014, recurso 2962/2012 (LA LEY 156871/2014)), en el sentido de que ni siquiera hacía falta resolución expresa sobre la misma cuestión para hablar de cosa juzgada,bastando la preclusión en trámite anterior de la posibilidad de plantear la mismacuestión que ahora es objeto de alzada, por lo que la falta de oposición del ejecutado, pudiendo haberla formulado, determinaba la improcedencia de promover nuevamente la incidencia (o un juicio declarativo posterior pretendiendo v,gr, la ineficacia del proceso de ejecución), dado el carácter de principio general de lo dispuesto en el apdo. 2 del art. 400 LEC (LA LEY 58/2000)en relación con su art. 222 (LA LEY 58/2000), que permitía concluir que sí la parte actora pudo plantear en la ejecución hipotecaria como causa de oposición en el trámite incidental oportuno y no lo hizo entonces, tampoco puede hacerlo en momento posterior.

Ahora bien,la reciente sentencia del TJUE de fecha 26.1.2017 obliga a modificar este criterio,como venimos diciendo desde SAP Córdoba n.o 48/2017, al haber considerado, —no sólo la contrariedad con la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) /CEE sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, del plazo preclusivo de un mes previsto en la DT4ª Ley 1/2013, de 14 de mayo (LA LEY 7255/2013), ahondando en los principios de equivalencia y efectividad en la tutela de los derechos del consumidor —, «sino lo que es más importante, que ha de modificarse el criterio interpretativo que se venía haciendo en orden a apreciar la vinculación entre el previo proceso de ejecución singular hipotecario y el declarativo ulterior, puesto que «en caso de que existan una o varias cláusulas contractuales cuyo eventual carácter abusivo no ha sido aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) debe interpretarse en el sentido de que el juez nacional, ante el cual el consumidor ha formulado, cumpliendo lo exigido por la norma, un incidente de oposición, está obligado a apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de esas cláusulas».»

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(28)

En contra: Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, Sentencia 483/2017 de 20 Nov. 2017, Rec. 545/2016 (LA LEY 187924/2017): «Aplicada la anterior doctrina al presente caso, debemos acordar que, efectivamente, concurre la excepción de cosa juzgada, al haberse podido oponer el carácter abusivo de la cláusula IRPH, cláusula de interés de demora y la improcedencia del despacho de la ejecución en el proceso de ejecución hipotecaria seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 54 de Barcelona. Es evidente que esas pretensiones pueden invocarse como motivo de oposición en la ejecución hipotecaria, conforme al artículo 695 de la LEC (LA LEY 58/2000), en la medida que determinan la cantidad exigible y la procedencia del despacho de ejecución. No habiéndolas opuesto y resultando precluida tal posibilidad de conformidad con el artículo 400.2 de la LEC, (LA LEY 58/2000) debemos acordar el sobreseimiento del proceso por cosa juzgada (artículo 421 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000))».

En similar sentido: Sentencias de las AA.PP. de Salamanca, Sección 1ª, 191/2017 de 31 Mar. 2017 (LA LEY 47127/2017), Rec. 731/2016; Cádiz, Sección 5ª, 432/2017 de 4 Sep. 2017 (LA LEY 173602/2017), Rec. 717/2016; Zaragoza, Sec. 4.ª, 533/2017, de 4 de diciembre (LA LEY 201316/2017), Rec. 418/2017.

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(29)

SSTS, Sala Primera, de 5 de diciembre de 2013 (LA LEY 196571/2013)y de 19 de noviembre de 2014 (LA LEY 164618/2014).

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(30)

Asimismo, en los Acuerdos adoptados en la Jornada de Unificación de criterios entre los Magistrados del orden jurisdiccional civil de la Audiencia Provincial de Valencia, celebrada el 26 de octubre de 2017 se acordó que: «Cabe la posibilidad de solicitar en un primer pleito la declaración de nulidad de una cláusula contractual, en contrato celebrado entre empresario y consumidor (p.ej., cláusula suelo, gastos de la escritura), y en un pleito posterior reclamar la devolución de lo pagado mediante el ejercicio de la acción de restitución. Pero si se concedió, tras la declaración de nulidad de una cláusula suelo, la devolución de los intereses abonados con exceso únicamente a partir de la STS de 9 de mayo de 2013, no cabe iniciar un nuevo pleito reclamando la totalidad de lo pagado indebidamente».

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(31)

Sentencias de las AA. PP. de Barcelona, Sección 1.ª, de 11 de octubre de 2002 (LA LEY 167765/2002) (rec. 440/2001) y Sección 4.ª, de 3 de noviembre (LA LEY 229757/2004)(rec. 316/2004); Zamora, Sección 1.ª, 344/2004, de 22 de diciembre (LA LEY 270698/2004)(rec. 372/2004); Asturias, Oviedo, Sec. 6.ª, 42/2017, de 27 de enero (LA LEY 6306/2017) (rec. 536/2016); Autos de la Audiencia Provincial de Barcelona 32/2005, Sección 14.ª, de 2 de marzo (LA LEY 50377/2005)(recurso de apelación 556/2004); Oviedo, Sección 6.ª, 42/2017, de 27 de enero (rec. 536/2016); Córdoba, Sec. 1.ª, 672/2017, de 13 de noviembre (rec. 400/2017); Vizcaya, Sec. 4.ª, 761/2017, de 7 de diciembre (rec. 326/2017).

En este mismo sentido, la Sentencia de la AP Palencia, Sección 1.ª, 227/2016, de 15 de noviembre (rec. 270/2016) que cambiando el criterio mantenido en la resolución de esa misma Audiencia de 3 de junio de 2016, sostiene que el ejercicio inicial de la acción de nulidad de la cláusula suelo no puede considerarse excluyente del ejercicio de la acción de reclamación de las cantidades cobradas.

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(32)

El TS, Sala Primera, Sentencia 671/2014, de 19 de noviembre (rec. 2452/2013 (LA LEY 164618/2014)), considera que el art. 400 LEC (LA LEY 58/2000) no supone que el litigante tenga obligación de formular en una misma demanda todas las pretensiones que en relación a unos mismos hechos tenga contra el demandado, pues la preclusión alcanza solamente a las causas de pedir deducibles pero no deducidas, no a las pretensiones deducibles pero no deducidas. Esta sentencia no aprecia cosa juzgada cuando en el litigio anterior se ejercitó una acción derivada de la existencia de una relación contractual entre la entidad financiera y su cliente como consecuencia de la emisión de una tarjeta de crédito y el incumplimiento de las obligaciones contractuales que aquella tenía, con una posterior demanda de protección jurisdiccional de su derecho fundamental al honor por la inclusión de sus datos en sendos ficheros de morosos. En este caso, se afirma que solo existe una conexión mediata entre el objeto de uno y otro proceso, pues la vulneración del honor se habría producido por la inclusión en el fichero de morosos de sus datos por considerar la Caja de Ahorros que la demandante le adeudaba la cantidad que era objeto de discusión en el anterior proceso; pero los hechos fundamentales objeto de este proceso, como son la inclusión en el fichero de morosos, no lo fueron del anterior, y las pretensiones ejercitadas son diferentes, pues en este litigio se pretende que se declare la existencia de una vulneración del derecho fundamental al honor y se fije una indemnización por el daño moral causado por tal vulneración.

La SAP Baleares, Sección 3.ª, 37/2017, de 9 de febrero (rec. 423/2016 (LA LEY 14023/2017)), considera que el hecho de que en el anterior pleito la demandada pudiera haber planteado reconvención, no supone que pueda apreciarse cosa juzgada en el actual proceso, dado que la regla de que la cosa juzgada cubre lo deducido y lo deducible, no obliga a las partes a acumular en aquel proceso las distintas pretensiones que las partes tuviesen la una frente a la otra.

En iguales términos: SAP Palencia, Sección 1.ª, en la Sentencia 229/2016, de 17 de noviembre (LA LEY 170342/2016) (rec. 259/2016).

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(33)

En este sentido: Sentencias de las AA. PP. de Pontevedra, Sección 6.ª, de 30 de junio de 2006 (LA LEY 98033/2006) (rec. 5215/2005); de Madrid, Sección 12.ª, de 26 septiembre de 2006 (rec. 745/2005), y de Baleares, Sección 3.ª, de 21 septiembre de 2006 (LA LEY 135771/2006) (rec. 438/2006); Palencia, Sección 1.ª, 116/2016, de 3 de junio (LA LEY 169797/2016) (rec. 164/2016); Vizcaya, Sec. 5.ª, 302/2017, de 22 de noviembre (LA LEY 202064/2017), Recurso 283/2017.

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(34)

En este sentido, merece especial mención la Sentencia de la AP de Palencia, Sección 1.ª, 116/2016, de 3 de junio (LA LEY 169797/2016)(rec. 164/2016), que aprecia la existencia de cosa juzgada en un supuesto en que, habiéndose sustanciado un proceso anterior acerca de la nulidad de la cláusula suelo, se solicita en otro juicio posterior la restitución de lo cobrado de más por dicha cláusula.

En similares términos se pronuncia la SAP Vizcaya, Sec. 5.ª, 302/2017, de 22 de noviembre, Recurso 283/2017 (LA LEY 202064/2017) que considera que si el prestatario en el anterior proceso sobre nulidad de la cláusula suelo renunció a la reclamación de cantidad abonada por su aplicación, estando ante una cuestión deducible y no deducida, existe cosa juzgada.

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(35)

En este sentido, la Sentencia de la AP Palencia, Sección 1.ª, 227/2016, de 15 de noviembre (LA LEY 170362/2016) (rec. 270/2016), cambiando el criterio mantenido en la resolución de esa misma Sección 1.ª de 3 de junio de 2016, sostiene que el ejercicio inicial de la acción de nulidad de la cláusula suelo no puede considerarse excluyente del ejercicio de la acción de reclamación de las cantidades cobradas, pues, cuando el art. 400 LEC (LA LEY 58/2000) prohíbe la alegación de nuevos hechos y fundamentos jurídicos, se está refiriendo a la pretensión debatida, pero no a nuevas pretensiones no ejercitadas con anterioridad, pues faltaría en este caso la identidad objetiva que reclama el instituto de la cosa juzgada. No puede obviarse que el propio art. 400 LEC comienza su redacción refiriéndose de forma explícita a lo que se pide en la demanda («Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse...»), lo que parece centrar el contenido del precepto en aquello que ha sido pedido en el primer proceso, máxime cuando la previsión del párrafo segundo del precepto está subordinada a ese primer párrafo.

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(36)

Sentencias de las AA. PP. de Valladolid, Sec. 1.ª, 264/2017, de 28 de junio (LA LEY 111314/2017), Recurso 104/2017; Palencia, Sentencia 242/2017 de 27 Sep. 2017 (LA LEY 153151/2017), Rec. 227/2017; Valladolid, Sec. 3.ª, 350/2017, de 24 de octubre (LA LEY 165991/2017), Recurso 258/2017; Pontevedra, Sec. 1.ª, 531/2017, de 10 de noviembre (LA LEY 175734/2017), Recurso 625/2017; Pontevedra, Sección 1ª, Sentencia 251/2018 de 5 Sep. 2018 (LA LEY 144092/2018), Rec. 101/2018.

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(37)

STS, Sala Primera; 408/2017 de 27 Jun. 2017, Rec. 2925/2014 (LA LEY 85478/2017); 123/2017, de 24 de febrero

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(38)

STS 375/2010, de 17 de junio (LA LEY 114039/2010), declaró al efecto que: «Esta Sala entiende que si, como presupuesto de la condena o como pronunciamiento principal o único, se declara ilícita o no conforme a la ley una determinada actividad o conducta,este posible efecto de cosa juzgada respecto de todos los perjudicados debe quedar restringido a los casos en que la sentencia determine que, conforme a la legislación de protección a los consumidores y usuarios, la declaración ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente. Solo así tiene sentido la previsión delartículo 221.2 LEC (LA LEY 58/2000)»

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(39)

SAP Pontevedra, Sec. 1.ª, 319/2017, de 28 de junio (LA LEY 109908/2017), Recurso 408/2017.

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(40)

SSTS, Sala 1ª, sentencia 123/2017, de 24 de febrero (LA LEY 4194/2017); 408/2017 de 27 Jun. 2017, Rec. 2925/2014 (LA LEY 85478/2017); 423/2017 de 5 Jul. 2017, Rec. 2964/2014 (LA LEY 92408/2017); Sentencias de las AP Cáceres, Sección 1.ª, 58/2013, de 13 de febrero (rec. 50/2013 (LA LEY 15319/2013)); Ourense, Sección 1.ª, Sentencia 440/2014, de 31 de octubre (LA LEY 215793/2014); Málaga, Sec. 6.ª, 858/2017, de 26 de septiembre (LA LEY 228446/2017), Recurso 690/2014; Murcia, Cartagena, Sec. 5.ª, 71/2018, de 20 de marzo (LA LEY 50775/2018), Recurso 531/2017; Barcelona, Sec. 15.ª, 238/2018, de 11 de abril (LA LEY 29175/2018), Recurso 249/2017.

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(41)

El hecho de que la cláusula suelo cuya nulidad se reclama en un proceso ejercitando una acción individual sea idéntica a la recogida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, no implica la existencia de cosa juzgada, pues en ese proceso no se conoció de la cláusula suelo de «su» contrato, ni de las circunstancias concurrentes en su celebración. La STS 705/2015, de 23 de diciembre (LA LEY 204975/2015), al referirse al alcance de la cosa juzgada de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo (LA LEY 34973/2013), reprodujo lo ya expresado en la sentencia 139/2015, de 25 de marzo, (LA LEY 30006/2015) y declaró que: «[l]os efectos de cosa juzgada se ceñían a cláusulas idénticas a las declaradas nulas. Es decir, los efectos de la sentencia 241/2013 se extienden, subjetivamente, a las cláusulas utilizadas por las entidades que fueron demandadas en aquel procedimiento, y, objetivamente, a las cláusulas idénticas a las declaradas nulas, cuando no se hallen completadas por otras que eliminen los aspectos declarados abusivos».

En parecidos términos: SSAP Asturias, Gijón, Sección 7.ª, 337/2015, de 9 de octubre (LA LEY 145710/2015)(rec. 343/2015); Vizcaya, Sección 4.ª, Sentencia 733/2015, de 23 de diciembre; Madrid, Sec. 28.ª, 142/2017, de 25 de septiembre, Recurso 31/2016.

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(42)

STC, Sala Segunda, 223/2016, de 19 de diciembre (rec. 4094/2015 (LA LEY 199339/2016)): «En el aspecto objetivo, por su lado, la identidad entre el proceso individual y el colectivo resulta cuando menos dudosa, por cuanto, la «demanda de cesación se configura por ley como instrumento de control abstracto de cláusulas ilícitas, y lo que se pretende con ella es que el profesional demandado deje de recomendarlas o suscribirlas con sus potenciales clientes. En este caso, la acción de cesación de ADICAE impugnaba, entre otras, la cláusula suelo cuyo contenido coincide con la firmada por [el] recurrente años antes con la misma entidad bancaria. Pero lo cierto es que en ese proceso no se conoció de la cláusula suelo de «su» contrato, ni de las circunstancias concurrentes en su celebración (arts. 4.1 de la Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993), y art. 82.3 del Texto Refundido de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios (LA LEY 11922/2007)), como por ejemplo el cumplimiento del principio de transparencia.El objeto controvertido por tanto entre ambos procesos es similar, pero no idéntico. Ello no obsta, por supuesto, a que el Juzgado a quo, al dictar Sentencia sobre el fondo, deba tener en cuenta los pronunciamientos ante todo del Tribunal Supremo, máximo intérprete de la legalidad ordinaria (art. 123 CE (LA LEY 2500/1978)), en torno a la validez o nulidad de este tipo de cláusula. Pero extender de manera automática un efecto de cosa juzgada derivado de la estimación de la acción de cesación, a todas las cláusulas iguales insertas en la universalidad de contratos en vigor, además de no preverse en las normas que regulan dicha acción colectiva, puede llegar a atentar contra la autonomía de la voluntad del consumidor que no desee tal nulidad en su contrato, en los términos observados antes por nuestro Tribunal Supremo y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. O cercenar las posibilidades de su impugnación individual si la demanda de cesación se desestima por mor de una línea de defensa jurídica de la entidad actora, distinta de la que hubiera sostenido el reclamante individual con base en las circunstancias concurrentes solo por él conocidas. Los Autos recurridos en amparo, por lo demás, citan pero no aplican el art. 11.1 LEC (LA LEY 58/2000), que precisamente garantiza el ejercicio de acciones individuales, en este y múltiples ámbitos, con independencia de la promoción por las asociaciones de consumidores, de acciones en defensa de los intereses generales de estos»»

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(43)

Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1.ª, Sentencias 317/2014, de 1 de diciembre (LA LEY 198796/2014); 334/2014, de 10 de diciembre (LA LEY 201506/2014), y 350/2014, de 19 de diciembre (LA LEY 201523/2014): «En este sentido, puesto que la litispendencia tiene lugar, en su caso, con anterioridad a que la sentencia se dicte, puesto que aún no se conoce tal determinación, no será posible que se entienda la concurrencia de la excepción de litispendencia civil ni de prejudicialidad,puesto quien ejercita la acción individual no forma parte del procedimiento en que se acciona a través de una colectiva ni se conoce en este momento procesal si los efectos de la sentencia que se dicte resolviendo esta podrán afectarle».

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(44)

SAP Barcelona, Sección 15.ª, 207/2016, de 22 de septiembre (rec. 97/2015 (LA LEY 141969/2016)).

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(45)

AP Barcelona, Sección 15.ª, Sentencias 145/2016, de 27 de junio (LA LEY 115643/2016), y 155/2016, de 30 de junio (LA LEY 115647/2016): «Aunque no podemos precisar con claridad cuál es la consecuencia de la resolución del Tribunal Europeo sobre nuestro sistema jurídico de acciones colectivas, cabría entender queen nuestro ordenamiento interno el sistema sigue siendo el de exclusión, si bien, al no regular con claridad la forma en que ha de materializarse la opción de desvincularse, habrá que concluir que el simple ejercicio de la acción individual implica el ejercicio del derecho de opción, con la lógica consecuencia de que la cosa juzgada de la sentencia dictada en el marco de una acción colectiva no alcanza a las acciones individuales previamente ejercitadas, ni para perjudicarlas ni para favorecerlas. La cosa juzgada sí afectaría, por el contrario, a quienes no hubieran promovido la acción individual(…)la Sentencia del TJUE impone una lectura de los mecanismos de coordinación entre la acción colectiva y las acciones individuales en el sentido de que la primera (la colectiva) no puede obstar el ejercicio de la segunda (la individual), aunque los particulares titulares de esta última se encuentren en principio dentro del círculo de afectados por aquella acción. La vinculación obligatoria del consumidor al resultado de la acción colectiva, según el TJUE, incluso cuando decide no participar en la misma, no constituye un medio adecuado ni eficaz para que cese el uso de las cláusulas abusivas, en contra de lo dispuesto en el artículo 7.1.º, de la Directiva 93/2013 (LA LEY 4573/1993). Ello deriva en la necesidad de no estimar el recurso de apelación en este punto. Ejercitada la acción individual antes de que sobre la colectiva exista cosa juzgada debemos interpretar que los demandantes se han querido desvincular de la acción colectiva, razón por la que es procedente entrar en el fondo».

En similares términos, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15.ª, Sentencia 50/2017, de 21 de febrero (rec. 336/2015 (LA LEY 15802/2017)) (ECLI: ES:APB:2017:23).

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(46)

En similares términos: SSTC 206/2016 (LA LEY 194041/2016), 207/2016 (LA LEY 194042/2016) y 208/2016 (LA LEY 194043/2016), todas de 12 de diciembre.

Audiencia Provincial de Cáceres, Sección 1ª, Sentencia 58/2013 de 13 Feb. 2013, Rec. 50/2013 (LA LEY 15319/2013)). En esta sentencia tampoco se considera que en estos casos se pueda apreciar prejudicialidad civil porque el eventual resultado positivo del proceso colectivo, por su propia naturaleza, le va a beneficiar, pero el posible resultado negativo del mismo no le impide litigar (

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(47)

Tribunal Supremo, Sentencia 227/2015, de 30 de abril (rec. 929/2013 (LA LEY 54119/2015)): «La nulidad, por abusiva, de la cláusula que traslada al comprador el pago de gastos e impuestos que, en principio, según la normativa reguladora del impuesto o actuación de que se trate, correspondería al vendedor, viene condicionada a que se trate de una cláusula no negociada inserta en un contrato concertado con un consumidor.No se debe, por tanto, a que dicha previsión sea contraria a una ley imperativa distinta del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LA LEY 11922/2007), ni siquiera a que se contenga en una condición general, con carácter exclusivo, pues requiere que el adherente tenga la condición legal de consumidor». El Alto Tribunal no se refiere en esta sentencia a gastos repercutidos por el prestamista al prestatario en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria sino en un contrato de compraventa, pero resultan igualmente válidos sus argumentos.

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(48)

STS, Sala 1ª, de 3 de junio de 2016. Sentencia de la AP de Pontevedra, Sección 1.ª, 26/2017, de 26 de enero (rec. 898/2016 (LA LEY 6304/2017)) (ECLI: ES:APPO:2017:118).

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(49)

En el art. 4 del TRLCU (LA LEY 11922/2007) se considera empresario «a toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión»

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(50)

RDGRN de 22 de julio de 2015 (LA LEY 127482/2015).

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(51)

AP Pontevedra, Sec. 1.ª 331/2014, de 13 de octubre, Recurso 404/2014 (LA LEY 178543/2014).

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(52)

El control de incorporación o inclusión, actúa en la fase de perfección y persigue garantizar la correcta formación de voluntad contractual por parte del adherente, impone que las cláusulas cumplan una serie de requisitos para su incorporación al contrato, que son los positivos que expresa el art. 5 LCGC (LA LEY 1490/1998) (transparencia, claridad, concreción y sencillez) y los negativos que contiene el art. 7 LCGC (LA LEY 1490/1998) (no incorporación de las cláusulas ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles). En el caso de no consumidores, el control al que están sometidas las cláusulas suelo, en cuanto condiciones generales de la contratación, es solo al control de inclusión. El control de contenido de condiciones generales en contratos no celebrados con consumidores no presenta ninguna particularidad respecto a la normativa general del Código Civil en materia de contratos. Por tanto, este control de contenido debe detenerse en el análisis, dentro del ámbito del art. 8.1 LCGC (LA LEY 1490/1998), de la posible vulneración por la cláusula en cuestión de leyes imperativas o prohibitivas. El control de incorporación en su primer grado resulta plenamente aplicable a quien no es consumidor o usuario; no sucede lo mismo con lo que la jurisprudencia denomina «control de transparencia», limitado a los contratos con consumidores.

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(53)

Juzgado de lo Mercantil, de Granada Sentencia núm. 3/2015 de 12 enero.

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(54)

Juzgado de lo Mercantil de Almería, Sentencia de 18 de septiembre de 2014 (LA LEY 242135/2014): «El alquiler de la vivienda por parte del demandante puede no responder a ninguna actividad empresarial o profesional de este, sino al ánimo de facilitar la financiación necesaria para la adquisición de la vivienda».

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(55)

STS, Sala Primera, 534/2015, de 14 de octubre (LA LEY 163150/2015): «En el presente caso, contrariamente a la valoración que se sustenta en la argumentación de la sentencia de la Audiencia, la normativa de protección de consumidores no resulta de aplicación. La razón no es otra que el comprador, tal y como se infiere del propio objeto de la venta celebrada, no puede ser calificado de consumidor o usuario, pues la adquisición de las viviendas se destina a una actividad empresarial conforme al régimen jurídico de las compraventas de apartamentos turísticos (artículo 3 del TRLGDCU (LA LEY 11922/2007), de 16 noviembre de 2007)».

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(56)

En la SAP Albacete, Sección 1.ª, 29/2016, de 29 de enero (rec. 407/2015 (LA LEY 2774/2016)), se otorga la condición de consumidores a los adquirentes de un local destinado a negocio de hostelería al no constar probado que los mismos se dedicaran profesionalmente a dicha actividad.

Sobre este particular, véase además: AP Girona, Sección 1.ª, Auto 171/2016, de 29 de junio.

Ver Texto
(57)

SAP Jaén, Sección 1.ª, 197/2016, de 30 de marzo (rec. 980/2015 (LA LEY 76663/2016)).

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(58)

STJUE de 20 de enero de 2005 (asunto C-464/01 (LA LEY 1238/2005)): «Una persona que ha celebrado un contrato relativo a un bien destinado a un uso parcialmente profesional y parcialmente ajeno a su actividad profesional no puede invocar las reglas de competencia específicas establecidas en los artículos 13 a 15 de dicho Convenio, salvo que el uso profesional sea marginal hasta el punto de tener un papel insignificante en el contexto global de la operación de que se trate, siendo irrelevante a este respecto el hecho de que predomine el aspecto no profesional».

Ver Texto
(59)

SAP Asturias, Oviedo, Sección 6.ª, 44/2016, de 15 de febrero (LA LEY 9921/2016)(rec. 17/2016).

Ver Texto
(60)

Sentencia de la AN, Sala de lo Social, Sec. 1.ª, 38/2014, de 25 de febrero (LA LEY 8797/2014) (rec. 479/2013).

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(61)

SAP Cádiz, Sec. 5.ª, 340/2016, de 22 de julio (rec. 328/2016 (LA LEY 139510/2016)).

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(62)

SSTS 868/2001, de 28 de septiembre (LA LEY 8409/2001); 620/2005, de 15 de julio (LA LEY 13222/2005), y 572/2008, de 12 de junio (LA LEY 74027/2008).

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(63)

SAP Salamanca, Sección 1.ª, 548/2017, de 1 de diciembre (rec. 575/2017 (LA LEY 200769/2017)): «se está atribuyendo la participación importante en la sociedad única y exclusivamente por razón del matrimonio contraído, olvidando que ninguno de los cónyuges ostente la representación del otro sino le hubiese sido conferida expresamente y que cada uno de los contrayentes conserva su propia individualidad, sin perjuicio de la posibilidad de poner en común sus bienes y patrimonio adoptando alguno de los regímenes económico patrimoniales previstos legalmente. Incluso aun en el supuesto de que el régimen vigente en este matrimonio fuera el de la sociedad legal de gananciales, la ganancialidad no implica necesariamente la participación de uno de los cónyuges en una sociedad limitada de la que es administrador único el otro, o bien dicha participación puede ser mínima, pues la S. L., tiene personalidad jurídica propia al margen de la de los socios que la constituyan. El hecho de que el préstamo en origen tuviera como finalidad la financiación de la actividad de una sociedad mercantil no significa, conforme a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que necesariamente la fiadora solidaria pierda su condición de consumidora o usuaria salvo que se acredite que actuó en el marco de su actividad profesional o por razón de los vínculos funcionales que mantiene con dicha sociedad, como la gerencia de la misma o una participación significativa en su capital social».

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(64)

Sentencia de la AP Granada, Sección 3.ª, 242/2014, de 3 de octubre (LA LEY 210320/2014) y de la AP Asturias, Sección 5.ª, Sentencia 288/2015, de 15 DE octubre (LA LEY 155763/2015).

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(65)

AAP Lugo, Sección 1.ª, 3/2017, de 11 de enero (rec. 497/2016): «Resulta claro que la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993), es aplicable a los contratos atendiendo a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional. Así lo expresa el auto del (LA LEY 175295/2015)TJUE de 19.11.2015, ya citado en la resolución recurrida, que indica que «Los artículos 1, apartado 1 (LA LEY 4573/1993), y 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 (LA LEY 4573/1993), sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de créditopara garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referidaentidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a suactividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad». En el caso de un contrato de garantía o de fianza entre una entidad financiera es especialmente relevante la protección que la Directiva ofrece a los consumidores por lo que, aun cuando se trate de un contrato accesorio de otro principal celebrado por no consumidores, desde el punto de vista de las partes contratantes es un contrato distinto, por lo que ha de evaluarse según un criterio funcional si la relación contractual que se enjuicia se circunscribe al marco de actividades ajenas al ejercicio de una profesión que determinaría la condición de consumidor del contratante. Así, en el presente caso debemos considerar si los avalistas actuaron en el marco de su actividad profesional o con motivo de los vínculos profesionales que pudieran mantener con la sociedad».

En similares términos:

Autos de las AA. PP. Pontevedra, Sección 1.ª, 83/2016, de 6 de abril (LA LEY 31058/2016) (rec. 128/2016), y A Coruña, Santiago de Compostela, Sección 6.ª, 115/2017, de 7 de noviembre (rec. 241/2017).

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(66)

RDGRN de 14 de julio de 2017 (LA LEY 101663/2017): «Fijada la aplicabilidad de la normativa protectora de los consumidores, queda por determinar el ámbito y alcance de la misma o, dicho de otro modo, si tal aplicabilidad solo se extiende al contenido concreto del contrato de garantía o fianza, o alcanza también al propio contenido del contrato, principal, de crédito garantizado.

En este sentido, como regla general, se estima que si la determinación de la aplicación de las normas uniformes sobre cláusulas abusivas debe apreciarse, como se ha explicado anteriormente, en atención a la calidad con la que los intervinientes actúan en el contrato de garantía (se encuentre este incorporado al contrato de préstamo o se pacte posteriormente), el control de abusividad o de contenido del mismo debe circunscribirse a sus concretas cláusulas, pero no extenderse a las cláusulas específicas del contrato principal de préstamo garantizado, a la que le será aplicable la normativa que corresponda en atención, igualmente, a la condición de sus partes contratantes.

Así, serían abusivos o contrarios a normas imperativas, el pacto por el que el fiador se obligue a más que el deudor principal (artículo 1.826 del Código Civil (LA LEY 1/1889)), el que exonere al acreedor negligente de consentir el beneficio de excusión del fiador en el supuesto de los artículos 1.832 (LA LEY 1/1889) y 1.833 del Código Civil (LA LEY 1/1889), o el de renuncia a la extinción de la fianza cuando por algún hecho del acreedor no pueda quedar subrogado en los derechos o hipotecas del mismo (artículo 1.852 del Código Civil (LA LEY 1/1889)). No lo serían, a sensu contrario, las cláusulas del contrato principal de crédito relativas a la limitación a la baja de los tipos de interés, a los límites de los intereses moratorios o a los gastos repercutibles al deudor principal, cuando este interviene dentro del ámbito de su actividad empresarial o profesional, salvo que fuera otro su ámbito de aplicación.

Otra excepción a esta regla vendría constituida, como ocurre en el presente supuesto, por la concurrencia en el garante de la condición de codeudor solidario no beneficiario del préstamo, pues en tal caso su carácter de parte en el contrato principal hace tránsito a la normativa aplicable a los consumidores en cuanto que estos, en caso contrario, se verían abocados, desde el inicio, al pago de cantidades que con arreglo a aquella no le serían exigibles. En este ámbito mixto, aunque referido a contratos en que el préstamo va destinado en parte a una finalidad profesional y en otra parte a una finalidad privada, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha sentado la doctrina de la aplicación de la normativa de consumidores (ej. Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 20 de enero de 2005, C-464/01 (LA LEY 1238/2005), asunto Bay Wa AG).

Igualmente será de aplicación al contrato de fianza, en el que concurra la condición de consumidor en el fiador, toda la normativa relativa a la información precontractual, requisitos de incorporación y transparencia material acerca de la concreta obligación que constituye su objeto, de sus condiciones económicas y de la transcendencia jurídica y económica de las obligaciones que el fiador asume en caso de incumplimiento del deudor principal.

Por tanto, en los contratos de fianza en garantía de un préstamo o crédito, las cláusulas que definen o delimitan el riesgo garantizado (las del préstamo) y el propio compromiso del fiador, forman parte del objeto mismo del contrato de garantía y, en tal concepto, no son susceptibles de apreciación de su carácter abusivo, que no debe referirse ni a cláusulas que describan el objeto principal del contrato ni a la relación calidad/precio de la mercancía o de la prestación; pero sí deben ser objeto del resto de los controles propios de la legislación sobre consumidores, en cuanto que el cumplimiento de los requisitos del proceso legal de contratación forma parte de la necesaria y adecuada comprensión por parte del fiador-consumidor acerca de los riesgos que asume y de su cuantificación.

Por último, en cuanto a si le son exigibles a la parte beneficiaria de la garantía, el acreedor profesional en el contrato principal que no es una entidad de crédito, los requisitos que para el ejercicio de esta actividad establece la Ley 2/2009 cuando contrata con un consumidor, esta Ley en su artículo 1.1 (LA LEY 5465/2009) al regular su ámbito de aplicación recoge como actividades sujetas a la misma la concesión de préstamos o créditos hipotecarios, y la intermediación para la celebración de tales contratos, añadiendo en su número tercero, que ello se debe entender «sin perjuicio de lo dispuesto en otras Leyes generales o en la legislación de protección de los derechos de los consumidores y usuarios». En este supuesto existe un contrato de préstamo hipotecario concedido exclusivamente en beneficio de dos de los codeudores que actúan profesionalmente, pero que coexiste con una hipoteca en garantía de deuda ajena y con una suerte de fianza (asunción de deuda con carácter solidario) y, como se viene analizando, la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea extiende todas las medidas encaminadas a la protección de los consumidores a cualesquiera otros contratos concertados con consumidores de superposición de garantías respecto de los préstamos, teniendo en cuenta la estrecha relación existente entre el contrato de crédito y la fianza o la hipoteca constituidas en garantía de su ejecución».

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Mª JOSÉ ACHON BRUÑÉN|20/02/2019 11:35:50
CONTESTACIÓN DE LA AUTORA Quiero mostrar mi extrañeza a que un lector eche en falta en mi artículo no haber mencionado unas sentencias de fecha 21 y 23 de enero de 2019 de la AP de Barcelona que defienden que el "dies a quo" para el inicio del plazo de restitución de las cantidades debidas por una cláusula nula es cuando el prestatario realizó los pagos, ya que en la fecha en que escribí mi artículo (que fue inmediatamente después a que el TS dictara sus sentencias de 23 de enero de 2019) no se habían ni siquiera publicado en las bases de datos (hay que tener en cuenta que remití el artículo a la editorial 14 días antes de que se publicara). Lo mismo he de decir respecto del artículo doctrinal que menciona, publicado en fecha 1 de febrero de 2019 y, por tanto, posterior a que yo escribiera mi comentario. Por lo demás, mi artículo no omite la tesis que se defiende en las citadas sentencias publicadas con posterioridad al mismo, habida cuenta de que estas reproducen lo que establece la de la AP de Valencia de 1 de febrero de 2018 que, lejos de obviar, rebato con los siguientes argumentos: En primer lugar, sería absurdo que se declarara la nulidad de una clausula abusiva, como la de repercusión de todos los gastos de la hipoteca al prestatario, pero que se considerara que no se pueden restituir al mismo las cantidades indebidamente abonadas por haber transcurrido el plazo del art. 1964 del CC desde su abono porque entonces se estarían negando los efectos prácticos de dicha nulidad y contraviniendo la doctrina del TJUE, el cual ha determinado que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido la cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la misma. En segundo lugar, la acción de restitución es, en todo caso, accesoria a la acción de nulidad -puesto que sin esta última, la acción de restitución no existiría-, por lo que resulta adecuado considerar que el plazo de prescripción para el ejercicio de esta acción quede subordinado a la declaración judicial de nulidad, de manera que ejercitadas en el mismo proceso la acción de nulidad y de restitución, ninguna de estas se encontraría prescrita, por la imprescriptibilidad del ejercicio de la acción de nulidad y por la accesoriedad de la segunda. En tercer lugar, para que el plazo de prescripción comience deben concurrir tres requisitos: 1ª) que exista la posibilidad jurídica de ejercitar la pretensión, esto es, que la pretensión haya nacido y sea jurídicamente ejercitable; 2º) que el acreedor tenga la posibilidad real y efectiva de ejercitar la pretensión, es decir, que no concurra una circunstancia (fuerza mayor) que le impida reclamar; y 3º) que el acreedor conozca, o debiera haber conocido si hubiera actuado con la diligencia debida, los hechos que fundamentan su pretensión y la identidad de la persona contra la que reclamar. En cuanto al primero de los requisitos (que la acción haya nacido y pueda ser jurídicamente ejercitable) la acción del prestatario nace con la sentencia que declara la nulidad de la cláusula de gastos, pues es la declaración de nulidad la que hace surgir el derecho a reclamar la restitución de las cantidades satisfechas en ejecución de esa cláusula Por todo ello, me confirmo en la idea, defendida y razonada en mi artículo, de que el "dies a quo" para el cómputo del plazo de prescripción para la reclamación de las cantidades indebidamente abonadas por una cláusula abusiva es su declaración de nulidad y no el día del pago de las mismas. Notificar comentario inapropiado
Miguel|18/02/2019 12:39:15
Muchas gracias por la entrada. No obstante lo anterior, y dicho sea con el debido respeto, pongo de manifiesto cierta falta de rigor en el análisis de la jurisprudencia menor sobre la materia. En concreto echo en falta un análisis más equitativo en lo que se refiere al desarrollo de su epígrafe "II. DISCREPANCIA EN LOS TRIBUNALES RESPECTO DEL DIES A QUO PARA COMPUTAR LA PRESCRIPCIÓN PARA RECLAMAR LAS CANTIDADES INDEBIDAMENTE ABONADAS". En su artículo advierte hasta de cinco sentencias de Audiencias Provinciales que confirman la tesis que defiende: que el dies a quo para el cómputo de la prescripción de la acción restitutoria debe fijarse en el momento en que se declara la nulidad de la cláusula en cuestión. Todas ellas son del primer semestre del año 2018. Sin embargo, sobre la tesis contraria: el dies a quo para el citado cómputo del plazo de prescripción debe fijarse en el momento en el que el prestatario realizó el pago que ahora reclama, separando así claramente la acción de nulidad respecto de la acción restitutoria, solo cita una sentencia de la AP Valencia (1 de febrero de 2018). Omite las recientes sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª) nº 64/2019 y 92/2019, de 21 y 23 de enero, respectivamente; y una previa de la misma Audiencia de 25 de julio de 2018; y también omite la creciente corriente que las sostiene (por todos "SÍ PRESCRIBE LA ACCIÓN DE RESTITUCIÓN DE CANTIDADES TRAS LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA DE GASTOS" - Centro de Estudios de Consumo Universidad de Castilla - La Mancha - Manuel Jesús Marín López - Catedrático de Derecho Civil ; 1 de febrero de 2019) Todas estas sentencias, como es obvio, son de fecha anterior o idéntica a las que analiza del TS en su artículo, por lo que consideramos que para llegar a una conclusión más objetiva deberían haberse analizado y rebatido, en su caso. Finalmente, y en relación al contenido de su artículo, también echo de menos respuesta a alguna de las cuestiones que se deducen de las sentencias que comento: si la acción restitutoria no nace sino en el momento en el que se ha declarado la nulidad de la citada cláusula, ¿cómo es posible que una multitud de clientes hayan podido verse resarcidos de las cantidades abonadas en concepto de la cláusula de gastos de forma precontenciosa, en los servicios de atención al cliente de las entidades financieras?Notificar comentario inapropiado
Manuel|13/02/2019 8:44:41
Estupendo articuloNotificar comentario inapropiado
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