INTRODUCCIÓN
La Sala Primera del Tribunal Supremo, reunida en Pleno, el 23 de enero de 2019 ha dictado las sentencias núms. 44 (LA LEY 253/2019), 46 (LA LEY 254/2019), 47 (LA LEY 257/2019), 48 (LA LEY 255/2019)y 49/2019 (LA LEY 256/2019), fijando jurisprudencia sobre algunas cláusulas relativas al reparto de gastos en la constitución de una hipoteca.
Entre otras cuestiones, y en lo que favorece al consumidor, se ha pronunciado acerca de a quién le corresponde el pago del arancel notarial considerando que, en tanto interesa a prestamista y deudor, los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad y la misma solución aplica respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, dado que el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, considera que le corresponde este gasto; y respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.
Similar solución ha adoptado respecto de los gastos de gestoría en que entiende que corresponde el pago por mitad a los contratantes. En cuanto al abono del arancel registral dado que la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, corresponde a este el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca; mientras que la inscripción de la escritura de cancelación interesa al prestatario, por lo que a él le corresponde este gasto.
Determinado por el Alto Tribunal el reparto de estos gastos, pudiera parecer que el consumidor pudiere iniciar sin miedo acciones judiciales con la seguridad de que van a prosperar sus pretensiones. El problema es que dicho aserto no es del todo cierto dado que puede encontrarse con diversos escollos procesales que pueden frustrar sus dignas peticiones.
En el presente artículo, con base en un detenido estudio de numerosas resoluciones dictadas por nuestros tribunales, se analizan diversos problemas que pueden surgir y que los interesados deberán ponderar antes de acudir a los tribunales en aras de asegurar el éxito de sus demandas.
I. ALEGACIÓN POR EL BANCO DE RETRASO DESLEAL SI HUBIERA TRANSCURRIDO UN GRAN LAPSO DE TIEMPO DESDE LA CONSTITUCIÓN DE LA HIPOTECA
Puede reclamar los gastos indebidamente abonados por la constitución de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria quien ha cancelado la hipoteca o el que ya no ostente la condición de deudor por haberse subrogado otra persona en su lugar. El interesado podrá ejercitar dicha acción con independencia de que el contrato de préstamo haya sido objeto de cancelación por su amortización o por cualquier otra circunstancia, dado que nos encontramos ante una acción de nulidad y no ante una acción de resolución contractual, que no puede resolverse cuando el contrato ya se ha cumplido (1) .
No obstante, cabe preguntarse si, habiendo transcurrido un gran lapso de tiempo desde la constitución de la hipoteca, la entidad bancaria podría alegar retraso desleal.
La interdicción del retraso desleal (Verwirkung) significa que un derecho no puede ejercitarse cuando el titular no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlo valer, dando lugar con su actitud omisiva a que la parte contraria pudiera esperar objetivamente que el derecho ya no se ejercitaría (2) , para lo que es necesario, además del factor tiempo, la concurrencia de otros requisitos de índole subjetiva, cuales son la dejación en el ejercicio del derecho, siempre que se conozca la existencia del mismo, la confianza legítima de que el derecho ya no se va a hacer efectivo y el perjuicio resultante del ejercicio tardío.
La doctrina del retraso desleal no supone una derogación de las reglas de la prescripción, dado que no se puede afirmar que ejercita sus derechos de mala fe quien los reclama dentro del plazo legal, sin que previamente existan hechos, actos o conductas que engendren en el obligado la confianza de que aquellos no se actuarán (3) . No es bastante una mera dilación en la actuación del derecho, sino que esta ha de producirse en circunstancias tales que la hagan inesperable o sorpresiva. Se considera que son características de esta situación de retraso desleal: a) el transcurso de un período de tiempo sin ejercitar el derecho; b) la omisión del ejercicio; y c) creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará.
A nuestro juicio, difícilmente se cumplen estos requisitos en la reclamación de nulidad de clausulas abusivas, aun cuando la hipoteca se firmara años atrás, habida cuenta de que el consumidor desconocía incluso su carácter abusivo, por lo que tampoco se puede afirmar que se haya creado una confianza por parte de las entidades bancarias de que en hipotecas canceladas el consumidor no va a reclamar.
La SAP de León, Sec. 1.ª, 140/2018, de 10 de abril (recurso 141/2018 (LA LEY 46497/2018)) considera que la doctrina del retraso desleal no se puede considerar aplicable a un supuesto en el que se ejercita una acción de nulidad por abusividad de una cláusula en la contratación con consumidores, pues en esta materia es preciso respetar el principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas, que debe tener como consecuencia el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula. Sería contrario a dicho principio y al de efectividad del Derecho de la Unión calificar como abusiva o desleal la conducta del consumidor que aplica una reciente jurisprudencia para reclamar los gastos que abonó en la fecha de la contratación. El paso del tiempo tan solo tiene efectos en el ejercicio de las acciones que está regulado y determinado en su duración concreta, sin que pueda presumirse un consentimiento tácitamente prestado por el contratante que dejó pasar el tiempo sin reclamar los gastos abonados en la escritura de hipoteca (4) .
Asimismo, la SAP Cáceres, Sec. 1.ª, 271/2017, de 22 de mayo, recurso 296/2017 (LA LEY 82140/2017) entiende que no se puede apreciar retraso desleal por ejercer en distintos momentos, y sin excesivo lapso de tiempo entre ellas, la acción de nulidad y la de restitución de cantidades debidas.
II. DISCREPANCIA EN LOS TRIBUNALES RESPECTO DEL DIES A QUO PARA COMPUTAR LA PRESCRIPCIÓN PARA RECLAMAR LAS CANTIDADES INDEBIDAMENTE ABONADAS
Tratándose de una declaración de nulidad radical como se infiere de los arts. 83 TRLCU (LA LEY 11922/2007) y 8. 2 de la LCGC (LA LEY 1490/1998), la acción de nulidad es imprescriptible, pues no estamos ante una resolución contractual ni ante un supuesto de anulabilidad del art. 1301 del CC (LA LEY 1/1889). Las cláusulas abusivas son nulas de pleno derecho y no son susceptibles de prescripción ni de caducidad (5) .
Cuando el art. 1301 del CC (LA LEY 1/1889) se refiere a «la acción de nulidad» fijándola con una duración de cuatro años se está refiriendo únicamente a la acción de anulabilidad, no siendo aplicable a la nulidad de pleno derecho de una cláusula abusiva. Esta ausencia de plazo es coherente con el sistema instaurado por la LCGC, ya que la declaración de nulidad, según los arts. 9 (LA LEY 1490/1998) y 10 (LA LEY 1490/1998) de dicha Ley, es la de pleno derecho o absoluta, y no la relativa o anulabilidad sujeta al plazo del art. 1301 CC (LA LEY 1/1889) (6) . Las reglas de la nulidad relativa o anulabilidad, que son las que regula el Código Civil en los arts. 1301 (LA LEY 1/1889) a 1304 (LA LEY 1/1889), se encuentran referidas a la anulación del contrato por vicios en el consentimiento que lo invalidan; por ello, se refieren al consentimiento contractual que afecta a la formación de voluntad en la contratación, mientras que la acción de nulidad que se ejercita en el caso que nos ocupa no lo es por vicio de consentimiento en sentido clásico (defecto de formación del consentimiento error-vicio), sino que afecta a la información recibida de forma que, siendo hábil el consentimiento para obligarse con carácter general, una determinada cláusula del contrato ha pasado desapercibida por ser incorporada sin la debida transparencia, de tal forma que puede conservarse el resto del contrato conforme a la regla «utile per inutile non vitiatur» (7) .
Debe distinguirse entre la acción de nulidad y la acción de restitución o reclamación dineraria
De todos modos, debe distinguirse entre la acción de nulidad y la acción de restitución o reclamación dineraria, la primera es una acción meramente declarativa y la segunda una acción de condena y los plazos para su ejercicio tampoco son los mismos: la acción de nulidad absoluta o nulidad de pleno derecho es imprescriptible y puede ser ejercitada en cualquier momento, ya que lo que es nulo no debe producir efectos incluso sin necesidad de una previa impugnación, pues se trata de una ineficacia ipso iure, que no precisaría declaración judicial, aunque para destruir la apariencia sea necesario su ejercicio.. El paso del tiempo no puede convalidar un contrato inicialmente nulo (quod ab initio vitiosum est non potest tracto tempore convalescere). Sin embargo, la reclamación de los efectos restitutorios derivados de la acción de nulidad sí está sujeta a una limitación temporal, que, a falta de disposición especial, se regirá por el plazo general de las acciones personales del art. 1.964 CC (LA LEY 1/1889) (8) (que actualmente es de cinco años).
El problema radica en determinar el dies a quo para el cómputo del plazo de la acción de restitución de las cantidades indebidamente abonadas por una clausula nula. El vigente art. 1964 del CC (LA LEY 1/1889) establece que las acciones personales que no tengan plazo especial prescriben a los cinco años «desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación»; y el art. 1969, CC (LA LEY 1/1889) que el tiempo «se contará desde el día en que (las acciones) pudieron ejercitarse». Este precepto fue modificado por la Ley 42/2015, de 5 de octubre (LA LEY 15164/2015) (que entró en vigor el 7 de octubre), la cual redujo dicho plazo a cinco años, pues con anterioridad era de quince años (9) .
A nuestro juicio, no puede iniciarse el cómputo de la acción para reclamar el resarcimiento y devolución de las cantidades entregadas hasta que se declare la nulidad de la cláusula abusiva. En este sentido, la SAP La Rioja, Sec. 1.ª, 59/2018, de 21 de febrero (LA LEY 45782/2018), recurso 451/2017 declara: «Se rechaza este motivo de recurso, por cuanto que la acción para ejercer el resarcimiento y obtener la devolución de las cantidades entregadas no puede iniciarse su cómputo sino hasta que se declare la nulidad de la cláusula. Hasta ese momento difícilmente podían los actores haber ejercitado con éxito ninguna reclamación. Es cuando se declara la nulidad de la cláusula cuando pueden solicitar la devolución de las cantidades indebidamente pagadas, como consecuencia de esa nulidad, de ahí que en la propia sentencia en la que se declare la nulidad, se produce el resarcimiento en relación con los gastos indebidamente abonados».
En parecidos términos se pronuncia la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4.ª, en Sentencia 176/2018, de 22 de marzo (LA LEY 31503/2018) (rec. 796/2017) que considera que, encontrándonos ante un supuesto de nulidad absoluta, las relaciones afectadas por la misma, al resultar inexistentes en derecho, no pueden convalidarse con el transcurso del tiempo, por ser imprescriptible, considerando que el plazo para la reclamación de los efectos restitutorios derivados de la acción de nulidad comienza una vez obtenida ante los tribunales la declaración de nulidad, pues hasta entonces no podría haber formulado su reclamación por mantener apariencia de eficacia la cláusula nula». (10) »
La SAP León, Sec. 1.ª, 149/2018, de 16 de abril, Recurso 19/2018 (LA LEY 29871/2018) (11) llega más lejos al estimar que no está sujeta a plazo de prescripción la acción de nulidad de pleno derecho de las cláusulas abusivas ni, por tanto, las consecuencias de dicha declaración. En parecidos términos, la AP de Las Palmas, Sección 4ª, Sentencia 348/2018 de 14 Jun. 2018, Rec. 1098/2017 (LA LEY 166624/2018) declara: «Nulidad de pleno derecho que como es sabido no está sujeta a plazo, en tal sentido sentencias del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 1.980 y de 14 de marzo 2.000, por lo que las consecuencias de la misma, esto es la devolución de las cantidades indebidamente abonadas, tampoco prescribe». Estas sentencias secundan el criterio de otras anteriores como la de la AP de Barcelona, Sección 17ª, de 4 marzo 2002 (LA LEY 48126/2002), la cual declara que: «Sentada la inaplicación del plazo de cuatro años que establece el art. 1301 CC (LA LEY 1/1889), tampoco puede acogerse la tesis de que se aplique el de quince para la restitución de las prestaciones, pues sies imprescriptible la acción de nulidad, dicha imprescriptibilidad afecta también a las consecuencias derivadas de la declaración nulidad a que se refiere el art. 1303 CC (LA LEY 1/1889)».
No suscribimos en modo alguno la opinión de parte de la doctrina (12) que considera que el dies a quo para el cómputo de los cinco años de la acción de restitución comienza a correr en el momento en el que el consumidor es consciente de que le han cobrado cantidades indebidas en aplicación de una condición general de la contratación abusiva.
Tampoco somos ajenos a que algunas resoluciones, como la SAP de Valencia, Sec. 9.ª, 66/2018, de 1 de febrero (recurso 1227/2017 (LA LEY 38868/2018)) (13) , han considerado que el dies a quo comienza cuando el consumidor realice los pagos indebidos, rechazando que el plazo deba computarse desde que la concreta cláusula incluida en el contrato que celebra el consumidor sea declarada nula. Los argumentos que se esgrimen son los siguientes:
En primer lugar, que tratándose de una nulidad absoluta o de pleno derecho, el ejercicio de la acción de nulidad no siempre sería necesario en casos tales como cuando la entidad bancaria reconoce extraprocesalmente la nulidad pero no se aviene a restituir al consumidor todo o parte de lo pagado en virtud de esa cláusula.
En segundo lugar, que de aceptarse esta tesis no solo la acción de nulidad sería imprescriptible sino que también lo sería la acción de restitución.
Con base en estos argumentos en la SAP Valencia, Sec. 9.ª, 66/2018, de 1 de febrero (recurso 1227/2017 (LA LEY 38868/2018)) se considera prescrita la acción de restitución al consumidor de los pagos indebidos por gastos que no le correspondían en la firma de su escritura de hipoteca dado que »siendo el dies a quo el día en el que el consumidor realizó los pagos indebidos, la acción se encuentra prescrita al haber transcurrido más de 15 años, que es el plazo aplicable teniendo en cuenta el momento en el que se firmó la escritura»
La posibilidad de restitución de cantidades indebidamente abonadas surge con la declaración judicial de nulidad de la cláusula litigiosa
Por nuestra parte, suscribimos las opiniones doctrinales (14) que consideran que esta última interpretación no es correcta, dado que, hasta que dicha cláusula no sea declarada nula judicialmente resulta aplicable el art. 1.091 CC (LA LEY 1/1889), que establece que las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes, por lo que será la declaración judicial de nulidad de la cláusula litigiosa con la que surge la posibilidad de restitución de cantidades indebidamente abonadas.
Además, a favor de que el dies a quo para el cómputo de la prescripción de la reclamación de las cantidades indebidamente abonadas sea la declaración de nulidad de la cláusula se pueden alegar los siguientes argumentos:
En primer lugar, sería absurdo que se declarara la nulidad de una clausula abusiva, como la de repercusión de todos los gastos de la hipoteca al prestatario, pero que se considerara que no se pueden restituir al mismo las cantidades indebidamente abonadas por haber transcurrido el plazo del art. 1964 del CC (LA LEY 1/1889) desde su abono porque entonces se estarían negando los efectos prácticos de dicha nulidad (15) y contraviniendo la doctrina del TJUE (16) , el cual ha determinado que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido la cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la misma.
En segundo lugar, la acción de restitución es, en todo caso, accesoria a la acción de nulidad —puesto que sin esta última, la acción de restitución no existiría—, por lo que resulta adecuado considerar que el plazo de prescripción para el ejercicio de esta acción quede subordinado a la declaración judicial de nulidad, de manera que ejercitadas en el mismo proceso la acción de nulidad y de restitución, ninguna de estas se encontraría prescrita, por la imprescriptibilidad del ejercicio de la acción de nulidad y por la accesoriedad de la segunda (17) .
En tercer lugar, como declara la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8ª, en Sentencia 191/2018 de 7 May. 2018 (LA LEY 95377/2018), Rec. 1052/2017 para que el plazo de prescripción comience deben concurrir tres requisitos: 1ª) que exista la posibilidad jurídica de ejercitar la pretensión, esto es, que la pretensión haya nacido y sea jurídicamente ejercitable; 2º) que el acreedor tenga la posibilidad real y efectiva de ejercitar la pretensión, es decir, que no concurra una circunstancia (fuerza mayor) que le impida reclamar; y 3º) que el acreedor conozca, o debiera haber conocido si hubiera actuado con la diligencia debida, los hechos que fundamentan su pretensión y la identidad de la persona contra la que reclamar. En cuanto al primero de los requisitos (que la acción haya nacido y pueda ser jurídicamente ejercitable) la acción del prestatario nace con la sentencia que declara la nulidad de la cláusula de gastos, pues es la declaración de nulidad la que hace surgir el derecho a reclamar la restitución de las cantidades satisfechas en ejecución de esa cláusula.
Por consiguiente, a nuestro juicio, la acción de restitución de cantidades indebidamente abonadas, aun sometida al plazo de prescripción general de las acciones personales del art. 1964 del CC (LA LEY 1/1889), no puede computarse desde el día en que se efectuaron dichos pagos indebidos sino desde la declaración de nulidad, que se puede solicitar acumulada o separadamente.
III. ALEGACIÓN POR PARTE DE LA ENTIDAD BANCARIA DE FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA AD CAUSAM POR NO HABER RECIBIDO LOS IMPORTES OBJETO DE LA RECLAMACIÓN
Aun cuando los pagos objeto de la reclamación se hayan efectuado a un tercero (Registro, Notaría o Gestoría) y no a la entidad bancaria prestamista, dado que la cláusula de atribución de los gastos se ha realizado inter partes, una vez declarada nula, procede restituir al consumidor a la situación en que se hubiera encontrado de no haber existido (art. 6.1 Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993)), lo que supone devolverle los pagos indebidos que generaron un enriquecimiento injusto al prestamista y un empobrecimiento injustificado del consumidor (18) .
Como ha declarado el TS en sus sentencias de 23 de enero de 2019, la declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros (notarios, gestores, registradores) dejen de percibir lo que por ley les corresponde.
En consecuencia, la entidad bancaria no puede alegar como excepción material o de fondo la falta de legitimación pasiva «ad causam» por entender que no ha percibido los importes objeto de reclamación, dado que fue dicha entidad quien impuso al prestatario el abono de gastos que no le correspondían (19) .
IV. COSA JUZGADA: SUPUESTOS CONFLICTIVOS
1. Proceso de ejecución anterior en que el ejecutado no opusiera la abusividad de la cláusula de gastos
La Sala Primera del TS, en sus Sentencias 462/2014, de 24 de noviembre (rec. 2962/2012 (LA LEY 156871/2014)); 767/2014, de 13 de enero de 2015 (rec. 1537/2005 (LA LEY 4597/2015)) (20) , y 526/2017, de 27 de septiembre (rec. 392/2015 (LA LEY 133606/2017)), manteniendo su doctrina jurisprudencial sobre el art. 1.479 de la LEC de 1881 (LA LEY 1/1881), considera que la falta de oposición a la ejecución del ejecutado, pudiendo haberla formulado, determina la improcedencia de promover un juicio declarativo posterior pretendiendo la ineficacia del proceso de ejecución seguido contra él, dado el carácter de principio general de lo dispuesto en el apdo. 2 del art. 400 LEC (LA LEY 58/2000) en relación con su art. 222 (LA LEY 58/2000). En otro caso, se fomentaría la pasividad de mera conveniencia del ejecutado, que podría incoar un juicio declarativo posterior sin sujeción a plazos temporales ciertos (21) .
De todos modos, esta doctrina no resulta aplicable cuando la alegación efectuada en un juicio declarativo posterior no pudo efectuarse en el proceso de ejecución (22) . Esto es lo que precisamente ocurre con la cláusula de repercusión de gastos de la hipoteca al prestatario, pues, dado que los mismos ya habrán sido abonados en el momento de constituir la hipoteca, no se puede considerar que fundamenten la ejecución ni que hayan determinado la cantidad exigible, que son los requisitos que exige el art. 695.1.4.º LEC (LA LEY 58/2000) para poder oponerse por clausulas abusivas, por lo que tampoco se podrá apreciar cosa juzgada en un juicio declarativo posterior en que se pida su nulidad con el argumento de que se pudo alegar su abusividad en un proceso de ejecución anterior.
La abusividad de la cláusula de gastos no se puede invocar en el proceso de ejecución como causa de oposición
La mayoría de la doctrina (23) y de la jurisprudencia menor (24) se pronuncia en el sentido de considerar que la abusividad de la cláusula de gastos no se puede invocar en el proceso de ejecución como causa de oposición, aunque somos conscientes de que es alegada en algunas ocasiones e, incluso, algunos órganos judiciales la han declarado abusiva en el seno de este proceso (25) .
En todo caso, y aunque así fuera, resulta de especial importancia en relación a la cosa juzgada la Sentencia del TJUE de 26 de enero de 2017 (LA LEY 349/2017) que, en relación con las cláusulas abusivas, declara: «De este modo, en el supuesto de que, en un anterior examen de un contrato controvertido que haya concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada,el juez nacional se haya limitado a examinar de oficio, a la luz de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993), una sola o varias de las cláusulas de ese contrato, dicha Directiva impone a un juez nacional, como el del presente asunto, ante el cual el consumidor ha formulado, cumpliendo lo exigido por la norma, un incidente de oposición, la obligación de apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de las demás cláusulas de dicho contrato. En efecto, en ausencia de ese control, la protección del consumidor resultaría incompleta e insuficiente y no constituiría un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de ese tipo de cláusulas, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013 (LA LEY 11269/2013), Aziz, C-415/11, EU:C:2013:164, apartado 60)».
El Tribunal Supremo no ha modificado su jurisprudencia (26) a raíz de esta sentencia de la Corte de Luxemburgo, pero algunas Audiencias Provinciales sí que han cambiado su doctrina considerando que deben distinguirse los supuestos en los que hay un pronunciamiento expreso sobre la no abusividad de una cláusula de aquellos en los que no lo hay, aunque se pudo plantear, y solo en el primer caso, siendo la resolución firme, se cerraría la posibilidad de su revisión en fases o procedimientos sucesivos. En este sentido, el Auto Córdoba, Sec. 1.ª, 89/2017, de 24 de febrero, recurso 1119/2016 (27) no aprecia cosa juzgada en un caso en que el ejecutado no se opuso en el proceso de ejecución y planteó la abusividad de la cláusula con posterioridad (28) .
2. Juicio declarativo previo solicitando la nulidad de otra cláusula del mismo contrato
El art. 400, en su párrafo segundo (LA LEY 58/2000), reza en los siguientes términos: «(…)a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior sihubiesen podido alegarse en este».
El art. 400 LEC (LA LEY 58/2000) es un precepto de difícil concreción en cuanto a sus efectos y alcance, por lo que una interpretación demasiado formalista del mismo puede conducir a restricciones del derecho de defensa y, sobre todo, del derecho a la tutela judicial efectiva, cerrando el camino a nuevas acciones cuando estas se planteen entre quienes ya han sido partes en un juicio anterior. Por nuestra parte, y aunque esta cuestión no es pacífica, procede defender una interpretación flexible conforme a la cual el art. 400.2 LEC (LA LEY 58/2000) se refiere únicamente a la prohibición de reiterar otros hechos o fundamentos jurídicos respecto de una misma pretensión, pero no respecto a otras pretensiones, puesto que no se puede exigir al actor que acumule todas las acciones que ostente frente al demandado. Lo que no podrá alegarse en un procedimiento posterior serán los argumentos (de hecho o de derecho) que pudieron ser utilizados en el precedente, al haber precluido el plazo para su alegación, pero esta preclusión no se extiende a pretensiones deducibles que en aquel momento no le pareció oportuno al demandante plantear, de manera que lo que queda prohibido es reiterar una petición desestimada con base en otra causa de pedir o en hechos diferentes, cuando una y otros hubieran podido sustentar también la petición del pleito precedente. Una misma pretensión solo se puede plantear una vez, al margen de los concretos hechos o fundamentos jurídicos que la puedan sustentar (29) .
El art. 400.2 LEC (LA LEY 58/2000) permite tener por aducidos todos los hechos y fundamentos o títulos jurídicos en que el demandante pudiera haber fundado lo pretendido en su demanda, aunque no hayan sido alegados, pero lo dispuesto en el mismo no debe interpretarse en el sentido de tener por formulado un pedimento (como la abusividad de otra cláusula del mismo contrato), a efectos de litigios posteriores, que efectivamente no lo haya sido en el litigio anterior. En este sentido se pronuncia la SAP Vizcaya, Sec. 4.ª, 761/2017, de 7 de diciembre, recurso 326/2017 (LA LEY 221484/2017) que considera que las pretensiones imprejuzgadas, respecto de las que no había ninguna obligación de ser planteadas en el proceso previo, que tuvo un objeto nítidamente distinto no se pueden considerar cosa juzgada (30) . Asimismo, la SAP de Asturias, Oviedo, Sec. 6.ª, 42/2017, de 27 de enero (LA LEY 6306/2017), recurso 536/2016 establece que la Ley extiende la cosa juzgada material a todas las posibles «causas de pedir» con que pudiera contar el demandante en el momento de formular su demanda pero únicamente respecto de la concreta pretensión que formula.
Para interpretar los arts. 222 (LA LEY 58/2000) y 400 LEC (LA LEY 58/2000) se debe distinguir entre «hechos y fundamentos o títulos jurídicos» y «peticiones o pretensiones», entendiendo que la prohibición de la reiteración afecta a los primeros, no a los segundos (31) . Resulta razonable entender que cuando dicho precepto prohíbe la alegación de nuevos hechos y fundamentos jurídicos se está refiriendo a la pretensión debatida, pero no a nuevas pretensiones no ejercitadas con anterioridad, pues faltaría en este caso la identidad objetiva que reclama el instituto de la cosa juzgada. No puede obviarse que el propio art. 400 LEC (LA LEY 58/2000) comienza su redacción refiriéndose de forma explícita a lo que se pide en la demanda («Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse...»), lo que parece centrar el contenido del precepto en aquello que ha sido pedido en el primer proceso, máxime cuando la previsión del párrafo segundo del precepto está subordinada a ese primer párrafo. En apoyo de esta tesis también se puede alegar la norma del art. 219.3 LEC (LA LEY 58/2000), que permite al demandante formular exclusivamente una pretensión de condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos, dejando para un proceso posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades (32) . La STS 189/2011, de 30 de marzo (LA LEY 29147/2011), resume los requisitos de aplicación del art. 400 LEC (LA LEY 58/2000), incluyendo entre los mismos que en las dos demandas se haya pedido lo mismo, lo que excluye los supuestos en que se ejerciten distintas pretensiones.
Si se hubiere solicitado la nulidad de una cláusula de una misma escritura de hipoteca en un juicio declarativo anterior y con posterioridad se inicia otro proceso interesando la nulidad de otra cláusula, no opera la cosa juzgada
Con base en lo antedicho, procede concluir que, si se hubiere solicitado la nulidad de una cláusula de esa misma escritura de hipoteca en un juicio declarativo anterior y con posterioridad se inicia otro proceso interesando la nulidad de otra cláusula, a nuestro juicio no opera la cosa juzgada. No puede llevar a confusión que el TS, en su Sentencia de 5 de diciembre de 2013 (rec. 1708/2011 (LA LEY 196571/2013)) haya declarado que: «Si la pretensión, en este caso de nulidad de dos contratos, puede basarse en varias causas de pedir, el demandante tiene la carga de alegarlas en el primer litigio. No habiéndolo hecho, ha precluido su posibilidad de hacerlo, y la sentencia dictada en el primer proceso produce efectos de cosa juzgada negativa que impide volver a formular la pretensión, aunque sea con base en otros fundamentos, en un litigio posterior». Hay que reparar en que esta resolución establece que cuando se alega la nulidad de un contrato hay que invocar todas las causas en que se base esa pretensión, pero el caso que nos ocupa es diferente, pues se trata de interesar la nulidad de diversas cláusulas de un mismo contrato que no ocasionan la nulidad del contrato en sí.
La nulidad de una y otra cláusula son pretensiones diferentes, por lo que no se trata de discutir lo mismo con distintos hechos o fundamentos, sino de discutir una pretensión distinta (la abusividad de otra cláusula de ese mismo contrato), pues, si bien es cierto que una misma pretensión solo puede plantearse una vez, al margen de los concretos hechos y fundamentos jurídicos que la puedan sustentar, nada impide ejercitar en un proceso posterior una pretensión diferente, ya que, conforme a la propia literalidad de los arts. 222 (LA LEY 58/2000) y 400 LEC (LA LEY 58/2000), ninguno de ellos impide un pleito en el que se formulen pretensiones distintas, aunque estén vinculadas con la pretensión formulada en un pleito anterior, por cuanto la acumulación objetiva de acciones es facultativa y no preceptiva para el actor, conforme resulta de lo dispuesto en el art. 71.2 LEC. (LA LEY 58/2000)
A favor del argumento que defendemos también se puede alegar la doctrina del TJUE en su Sentencia de 26 de enero de 2017 (LA LEY 349/2017), en cuyo parágrafo 52 establece que, si en un anterior proceso se declaró la abusividad de una cláusula, ello no impide que en un ulterior proceso el Juez declare abusivas otras cláusulas de ese mismo contrato.
De todos modos, no desconocemos que esta tesis no es unánime y también hay resoluciones que defienden una interpretación rígida del art. 400 de la LEC (LA LEY 58/2000), conforme a la cual la preclusión y los efectos de cosa juzgada se extienden no solo a los hechos y fundamentos, sino también a todas las pretensiones que el actor pudiera alegar contra el demandado que, aun no deducidas, hubieran podido deducirse en el proceso anterior porque existiese entre ellas un profundo enlace, al estar basadas en hechos idénticos, con lo que se pretende evitar la reiteración de litigios entre las mismas partes, poniendo fin a la incertidumbre de la relación entre ellas (33) .
3. Proceso anterior en que se solicitó la nulidad de una cláusula y en otro posterior se pide la restitución de las cantidades indebidamente abonadas por su aplicación
Aunque algunas resoluciones se pronuncian en contra (34) , a nuestro juicio, procede iniciar un ulterior proceso reclamando las cantidades indebidamente abonadas cuando en un anterior juicio solo se reclamó la declaración de nulidad de la cláusula de gastos (35) .
En este sentido, la SAP de Cáceres, Sec. 1.ª, 249/2018, de 7 de mayo, recurso 147/2018 (LA LEY 76227/2018) entiende que en estos casos no concurre excepción de cosa juzgada alegada por el apelante, ya que no hay identidad de pretensiones, dado que en el primer proceso se ejercitó una pretensión de declaración de nulidad de la cláusula suelo y en el segundo se ejercita una pretensión de condena a devolución de cantidades indebidamente abonadas, y en igual sentido se pronuncian otras resoluciones (36) y los Acuerdos adoptados en la Jornada de Unificación de criterios de los Magistrados del orden jurisdiccional civil de la Audiencia Provincial de Valencia, celebrada el 26 de octubre de 2017.
Además, como declara la SAP Valladolid, Sec. 3.ª, 213/2017, de 1 de junio, recurso 566/2016 (LA LEY 81292/2017)el hecho de que la restitución reciproca de prestaciones constituya una consecuencia lógica y obligada de la nulidad negocial ex art. 1303 CC (LA LEY 1/1889)y de que la restitución de cantidades indebidamente abonadas pudo ser solicitada en el primer procedimiento e incluso declarada por propia iniciativa o ex oficio por el Juzgador, no significa que exista un imperativo legal para que el demandante o el tribunal tenga necesariamente que hacerlo, pues se trata de pretensiones de distinta naturaleza (declarativa y de condena) y perfectamente separables en su ejercicio, por más que la primera presuponga la segunda. Asimismo, hay que tener en cuenta que la exégesis del art. 1303 CC (LA LEY 1/1889) que ha venido considerando innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, es una doctrina que se refiere a anulación de contratos no a alguna de sus cláusulas y fundamentalmente pretende salir al paso de la posibilidad de que en los casos de contratos sinalagmáticos, o con obligaciones reciprocas, una de las partes pueda quedar privada de la restitución de su prestaciones por no haberlo solicitado, lo que obviamente supondría un enriquecimiento injusto para la contraria.
4. Cosa juzgada o litispendencia si se ha tramitado o está tramitando un proceso colectivo sobre las mismas cláusulas negociadas por la entidad de crédito contra la que el consumidor insta la acción individual
Entre las acciones colectivas y las individuales no existe identidad objetiva, puesto que presentan objetos y efectos jurídicos diferentes, y por ello no cabe apreciar el efecto de cosa juzgada material (37) . Como declara la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5ª, Sentencia 466/2016 de 6 Oct. 2016, Rec. 329/2016 (LA LEY 153133/2016)) la consecuencia de acogerse esta excepción no es la del rechazo de la acción, sino la innecesaridad de examinar si la condición general cuya abusividad se interesa supera los controles de incorporación y transparencia, tal y como han sido definidos por la jurisprudencia; de tal manera que su efecto es el propio de la cosa juzgada positiva, por lo que el debate sobre la eficacia de la cláusula es estéril, pues una resolución previa ya ha declarado con carácter general que una cláusula idéntica no es eficaz y ha de ser necesariamente extraída del tráfico jurídico.
En las Sentencias del TS 127/2017, de 24 de febrero (LA LEY 5936/2017); 334/2017, de 25 de mayo (LA LEY 50908/2017), y 357/2017, de 6 de junio (LA LEY 64809/2017), se planteó la eficacia que pudieran tener los pronunciamientos desfavorables de la sentencia para el consumidor que no ha sido parte en el proceso en que se ejercitó la acción colectiva respecto de un proceso posterior en el que tal consumidor ejercita una acción individual, concluyendo que tales pronunciamientos desfavorables carecen de la eficacia de cosa juzgada respecto de esos procesos posteriores donde el consumidor ejercita una acción individual, pues no puede perjudicarle un pronunciamiento desfavorable acordado en un proceso en el que no ha intervenido (38) . La cosa juzgada de la sentencia estimatoria de la acción colectiva afectará únicamente a los consumidores no personados que estén determinados individualmente en la propia sentencia, a tenor de lo que dispone el art. 221.1.1ª de la LEC (LA LEY 58/2000), pues el llamamiento que se les hace conforme al art. 15 de la LEC (LA LEY 58/2000) no es suficiente para justificar la extensión frente a ellos de la eficacia de cosa juzgada que establece el art. 222.3 (LA LEY 58/2000) de la misma Ley. No obstante, la SAP Pontevedra, Sec. 1.ª, 319/2017, de 28 de junio, recurso 408/2017 (LA LEY 109908/2017), si bien entiende que no existe cosa juzgada en un posterior pleito ejercitando una acción individual de la cláusula suelo, a pesar de que la entidad bancaria había sido también parte demandada en el proceso que finalizó con la STS de 9 de mayo de 2013 (LA LEY 34973/2013), considera que la pretensión que se ejercita carece de objeto por cuanto se pretende la nulidad de una cláusula contractual inexistente cuando se interpone la demanda dado que, en aplicación de dicha sentencia del TS, había procedido a excluirla del contrato concertado con la parte demandante, devolviendo lo cobrado indebidamente desde la fecha de la mencionada sentencia (39) .
Según la STS 367/2017, de 8 de junio (rec. 2697/2014 (LA LEY 59486/2017)), la regla general es que el Juez, enla acción individual que se tramite con posterioridad a una colectiva, aprecie el carácter abusivo de la cláusula por las razones expresadas en la sentencia colectiva, salvo cuando consten en el litigio en que se ejercite la acción individual circunstancias excepcionales, referidas al perfil del cliente o a la información suministrada por el banco predisponente, en ese caso concreto, que se aparten significativamente de lo que puede considerarse el estándar medio y justifiquen un fallo diferente, y, por tanto, que las razones por las que se estimó la abusividad de la cláusula en la sentencia que resolvió la acción colectiva no sean de aplicación en el litigio sobre acción individual. No obstante, el hecho de que en supuestos excepcionales la sentencia firme que estima una acción colectiva de cesación no extienda sus efectos a litigios en que se ejerciten acciones individuales no obsta, naturalmente, a que la condenada al cese en el uso de una condición general, por abusiva, deba cumplir efectivamente la condena y cesar completamente en el uso de dicha condición general en su actuación en el mercado.
En similares términos, se pronuncia la STS, Sala Primera, de lo Civil, 53/2018, de 1 de febrero (rec. 1971/2015 (LA LEY 1376/2018)), en que se considera que no hay circunstancias excepcionales para no apreciar abusividad de una cláusula, ya declarada en proceso colectivo anterior, incluida en un extenso y farragoso apartado y a la que se da tratamiento marginal, sin que baste que aparezca en negrita. Una interpretación conjunta de los arts. 15 (LA LEY 58/2000), 222.3 (LA LEY 58/2000) y 221.1.1ª LEC (LA LEY 58/2000) lleva a la conclusión de que la cosa juzgada de la sentencia estimatoria de una acción colectiva afectará únicamente a los consumidores no personados que estén determinados individualmente en la propia sentencia (40) .
Como declara la Sentencia del TJUE de 14 de abril de 2016, asuntos acumulados C-381/14 (LA LEY 23104/2016) y C-385/14, «las acciones individuales y colectivas tienen, en el marco de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993), objetos y efectos jurídicos diferentes, de modo que la relación de índole procesal entre la tramitación de las unas y de las otras únicamente puede atender a exigencias de carácter procesal asociadas, en particular, a la recta administración de la justicia y que respondan a la necesidad de evitar resoluciones judiciales contradictorias, sin que la articulación de esas diferentes acciones deba conducir a una merma de la protección de los consumidores, tal como está prevista en la Directiva 93/13» (41) .
A este respecto, también procede mencionar la STC, Sala Segunda, 223/2016, de 19 de diciembre (rec. 4094/2015 (LA LEY 199339/2016)) (42) que manifiesta que extender de manera automática un efecto de cosa juzgada derivado de la estimación de la acción de cesación, a todas las cláusulas iguales insertas en la universalidad de contratos en vigor, además de no preverse en las normas que regulan dicha acción colectiva, puede llegar a atentar contra la autonomía de la voluntad del consumidor que no desee tal nulidad en su contrato o cercenar las posibilidades de su impugnación individual si la demanda de cesación se desestima por mor de una línea de defensa jurídica de la actora, distinta de la que hubiera sostenido el reclamante individual con base en las circunstancias concurrentes solo por él conocidas.
Por eadem ratio tampoco se puede apreciar litispendenciaporque esta tiene lugar, en su caso, con anterioridad a que la sentencia firme se dicte, y antes de esta, aún no se conoce si esta va a acordar que la declaración de nulidad haya de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido parte en el proceso correspondiente (43) .
A este respecto, resulta importante mencionar la STJUE de 14 de abril de 2016 (LA LEY 23104/2016), la cual resuelve que «El artículo 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 (LA LEY 4573/1993), sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores,debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la de los litigios principales, que obliga al juez que conoce de una acción individual de un consumidor, dirigida a que se declare el carácter abusivo de una cláusula de un contrato que le une a un profesional, a suspender automáticamente la tramitación de esa acción en espera de que exista sentencia firme en relación con una acción colectiva que se encuentra pendiente, ejercitada por una asociación de consumidoresde conformidad con el apartado segundo del citado artículo con el fin de que cese el uso, en contratos del mismo tipo, de cláusulas análogas a aquella contra la que se dirige dicha acción individual, sin que pueda tomarse en consideración si es pertinente esa suspensión desde la perspectiva de la protección del consumidor que presentó una demanda judicial individual ante el juez y sin que ese consumidor pueda decidir desvincularse de la acción colectiva».
A partir de esta sentencia nuestros Tribunales consideran que no existe litispendencia cuando se tramite una acción colectiva de cesación que obligue al archivo y suspensión de la acción individual de un consumidor contra cláusulas financieras de préstamos bancarios (44) . La citada Sentencia del TJUE impone una lectura de los mecanismos de coordinación entre la acción colectiva y las acciones individuales en el sentido de que la primera (la colectiva) no puede obstar el ejercicio de la segunda (la individual), aunque los particulares titulares de esta última se encuentren, en principio, dentro del círculo de afectados por aquella acción (45) .
En este mismo sentido, el Tribunal Constitucional, Sala Segunda, Sentencia 148/2016, de 19 de septiembre (rec. 7120/2014 (LA LEY 146364/2016)), en un caso de archivo de las actuaciones por litispendencia en un juicio declarativo en que se ejercitaba una acción individual, por existir un procedimiento anterior instado por una asociación de consumidores en ejercicio de una acción colectiva de cesación de cláusulas abusivas, estima el recurso de amparo pronunciándose en contra de la litispendencia, dado que el archivo ha impedido a los demandantes obtener una resolución de fondo (46) .
V. IMPOSIBILIDAD DE RECLAMAR LOS GASTOS INDEBIDAMENTE ABONADOS POR LA CONSTITUCIÓN DE LA HIPOTECA EL PRESTATARIO QUE NO OSTENTE LA CONDICIÓN DE CONSUMIDOR: CASOS EN QUE RESULTA CONFLICTIVO SI REÚNE ESTA CONDICIÓN
El Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, en su Sentencia 227/2015, de 30 de abril (rec. 929/2013 (LA LEY 54119/2015)) (47) , considera que la cláusula que traslada al comprador el pago de gastos e impuestos que corresponden al vendedor no se puede considerar nula si se encuentra inserta en un contrato concertado con una persona que no reúne la condición de consumidor, ya que dicha previsión no es contraria a una Ley imperativa distinta del TRLCU (LA LEY 11922/2007). En parecidos términos, la Sentencia de la AP de Palencia, 1/2016, de 11 de enero (rec. 271/2015 (LA LEY 23129/2016)) (ECLI: ES:APP:2016:45) deniega la declaración de nulidad de la clausula de repercusión de gastos a los prestatarios no consumidores porque la misma cumple el control de incorporación, al no tratarse de condiciones ilegibles, ambiguas, oscuras o incompletas, sino cláusulas transparentes, claras, concretas y sencillas ni existir norma imperativa de contraste de cuya contravención se deba seguir la nulidad de las cláusulas, ajustándose a lo dispuesto en los arts. 1255 del CC (LA LEY 1/1889) y 8 de la LCGC (LA LEY 1490/1998) (LA LEY 1490/1998) y en igual sentido se pronuncian otras resoluciones de la jurisprudencia menor (48) .
A tenor de lo dispuesto en el art. 3 TRLCU (LA LEY 11922/2007), son consumidores o usuarios no solo las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión sino también las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial (49) .
Cuando los prestamistas son personas físicas que no están dedicados con habitualidad a la concesión de préstamos, también se debe excluir la aplicación del TRLCU y, paralelamente, de la Ley 2/2009 (LA LEY 5465/2009) por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, pues conforme al art. 2 TRLCU (LA LEY 11922/2007) dicha norma solo es de aplicación en las relaciones entre consumidores o usuarios y empresarios (50)
La calificación como consumidor otorga a este una especial protección en sus relaciones con los empresarios o profesionales para intentar equilibrar la distinta capacidad de negociación que de unos y otros en el mercado. Cuando el deudor no es un consumidor o usuario no se profundiza en el doble control de transparencia o control de comprensibilidad, reservado únicamente a los contratos con consumidores (51) . El profesional, aunque sujeto igualmente a un mismo régimen de condiciones generales de la contratación y, por tanto, al control de incorporación, no se beneficia de lo previsto en la legislación de consumidores y usuarios cuando contrata para su negocio (52) . Como tal profesional o comerciante, se le presupone un mayor conocimiento en virtud de su interacción pro-activa en el mercado concurrencial (53) . Cuando el adherente no merezca la calificación legal de consumidor o usuario, solo resulta aplicable la regla contenida en el art. 8.1 LCGC (LA LEY 1490/1998), que se limita a reproducir el régimen de la nulidad contractual del CC por contravenir norma imperativa o prohibitiva. Sin embargo, en el caso de que el contrato, integrado por condiciones generales, se concierte con un consumidor, resulta aplicable el régimen de nulidad por abusividad, establecido en el TRLCU (LA LEY 11922/2007), que desarrolla la Directiva 1993/13/CEE (LA LEY 4573/1993), puesto que en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino solo del que ostenta la condición legal de consumidor o usuario.
El problema es que hay supuestos en que pudiera resultar conflictivo si el prestatario podría reclamar con éxito los gastos indebidamente abonados por la constitución de la hipoteca, porque es difícil deslindar si ostenta la condición de consumidor:
1. Vivienda adquirida por un particular para inversión o alquiler
Para deslindar si el adquirente tiene la consideración de consumidor procede diferenciar si su actividad profesional está o no destinada al alquiler de viviendas o a la actividad inmobiliaria.
Como ha puesto de manifiesto la SAP Las Palmas, Sección 4.ª, 625/2014, de 26 de noviembre (rec. 211/2014 (LA LEY 169820/2014)), el mero hecho de que una de las finalidades de la adquisición de las viviendas pueda ser la inversión, o incluso ponerlas en alquiler, no permite excluir la condición de consumidor del deudor hipotecario cuando en modo alguno la legislación protectora de consumidores y usuarios excluye a quienes tengan, entre otras, la intención de invertir o ahorrar al adquirir las viviendas (y mucho menos a quienes obtengan préstamos para financiar la adquisición de algún bien), sin que pueda tampoco olvidarse que el arrendamiento de viviendas entre particulares es un negocio jurídico privado, por lo que, si no se acredita actividad calificable de empresarial en el sector inmobiliario, el deudor hipotecario se debe encontrar amparado por la normativa de consumidores y usuarios.
En mismo sentido, en la SAP Pontevedra, Sección 1.ª, 336/2014, de 14 de octubre (rec. 377/2014 (LA LEY 178544/2014)), se establece que el comprador que adquiere una vivienda para luego arrendarla, cuando no realiza esa actividad de forma habitual y no forma parte de su profesión, tiene el concepto de consumidor (54) .
Será la habitualidad y profesionalidad en el alquiler de viviendas lo que prive al deudor de la condición de consumidor o usuario
Por consiguiente, será la habitualidad y profesionalidad en el alquiler de viviendas lo que prive al deudor de la condición de consumidor o usuario; así se pronuncia la SAP Vizcaya, Sección 4.ª, 477/2014, de 30 de julio (rec. 120/2014 (LA LEY 148698/2014)), en un caso en que se usó parte del préstamo hipotecario para construir un edificio dedicado a actividad empresarial, alquiler de habitaciones, y ello aunque la finca hipotecada era su vivienda habitual (adquirida con anterioridad por donación).
En igual sentido, la STS, Sala Primera, 534/2015, de 14 de octubre (LA LEY 163150/2015), no otorga la condición de consumidor al adquirente de unos apartamentos con el fin de destinarlos a una actividad empresarial (55) .
En parecidos términos se pronuncia la SAP Valencia, Sección 9.ª, 395/2017, de 26 de junio (rec. 308/2017 (LA LEY 134964/2017)), en un caso en que las demandantes eran administradoras de una sociedad cuyo objeto social era precisamente la actividad inmobiliaria y suscribieron el préstamo hipotecario para adquirir unas viviendas a fin de destinarlas al alquiler, por lo que no se les otorga la condición de consumidoras.
En la SAP León, Sección 1.ª, 202/2015, de 20 de julio (rec. 245/2015 (LA LEY 120791/2015)), se recuerda que la Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993) define al consumidor como «toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional» [art. 2 b) (LA LEY 4573/1993)], de lo que se infiere que «La explotación del patrimonio inmobiliario solo se enmarca en el ámbito comercial, profesional o empresarial cuando quien la lleva a cabo se dedica con habitualidad a desarrollar tales actividades y organiza su capital para asegurar una continuidad productiva-comercial.Así pues, el concepto de habitualidad en el ejercicio de la actividad y el concepto de organización productiva-comercial-profesional son determinantes para distinguir entre quien actúa para obtener rentabilidad de un patrimonio (inmobiliario en este caso) y quien actúa de manera profesional, comercial o empresarial para la explotación de unos factores de producción.La mayor o menor envergadura del activo patrimonial puede tener una cierta relevancia, pero lo que realmente convierte la actividad del inversionista en actividad profesional, comercial o empresarial es la habitualidady la afección de los bienes de manera programada y organizada».
2. Local comercial adquirido como inversión por un particular
Para poder considerar a una persona física o jurídica como consumidor o como profesional deberá estarse al acto o negocio jurídico concertado y a la finalidad del mismo. Por lo tanto, que la finca hipotecada sea un local comercial no excluye que el adquirente del mismo o el prestatario del importe destinado a la financiación de su adquisición pueda ser considerado consumidor.
No existe, como es obvio, ningún impedimento para que cualquier consumidor adquiera un local comercial o varios, o diversas viviendas, con la finalidad de invertir total o parcialmente sus ahorros o cuando, sin invertir sus ahorros, los adquiere con la correspondiente financiación valorando que con sus ingresos y con la explotación de dichos bienes puede ir satisfaciendo el préstamo concedido, de tal forma que, en vez de invertir en valores mobiliarios (cuentas de ahorro, fondos de inversión, acciones, etc.), invierte en inmuebles. En estos casos actúan como consumidores y, por lo tanto, deben ser tratados como tales.
Solamente quedarán excluidos de tal consideración si adquieren el local para ejercer en el mismo un negocio o una profesión, o si se dedican de forma profesional al negocio inmobiliario, bien en forma de compraventa o bien en arrendamiento. Pero el que adquiere un local, porque su deseo es alquilarlo o revenderlo sin intención de dedicarse a tal negocio, es un consumidor (56) .
No obstante, la Audiencia Provincial de Girona, Sección 2.ª, en Sentencia 2/2018, de 9 de enero (LA LEY 498/2018) (rec. 614/2017), no otorga la condición de consumidores a los adquirentes de un solar, considerando que el hecho de que la actividad no la realizaran de forma habitual, pues su profesión habitual era la de restauración, resultaba indiferente, ya que lo relevante no es la habitualidad, sino que el préstamo tuviera una actividad empresarial, la promoción inmobiliaria.
La STS, Sala Primera, de lo Civil, 8/2018, de 10 de enero (rec. 1670/2015 (LA LEY 84/2018)), entiende que la condición de consumidor ha de tenerse en cuenta al concertar el préstamo hipotecario, y no lo es quien lo suscribe para financiar la adquisición de un local para explotación comercial, siendo irrelevantes los avatares posteriores a la suscripción.
3. Préstamo utilizado con finalidad profesional y empresarial
Cuando una persona emplea con dos finalidades distintas el préstamo se debe atender a un criterio cuantitativo (57) . Conforme tiene declarado la jurisprudencia del TJUE, recogida en su Sentencia de 20 de enero de 2005 (asunto C-464/01 (LA LEY 1238/2005)) (58) , el adquirente solo será considerado consumidor cuando el uso profesional sea marginal hasta el punto de tener un papel insignificante en el contexto global de la operación de que se trate (59) .
En parecidos términos se pronuncia el Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 224/2017, de 5 de abril (rec. 2783/2014 (LA LEY 22014/2017)), que considera que cuando no resulte acreditado claramente que un contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el contratante en cuestión deberá ser considerado como consumidor si el objeto profesional no predomina en el contexto general del contrato, en atención a la globalidad de las circunstancias y a la apreciación de la prueba. En esta sentencia se establece que, ante la ausencia de una norma expresa en nuestro Derecho nacional, resulta adecuado seguir el criterio interpretativo establecido en la Directiva 2011/83/UE, de 25 de octubre de 2011 (LA LEY 21601/2011), sobre los derechos de los consumidores, que modificó las Directivas 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993) y 1999/44/CE (LA LEY 6979/1999), que, aunque no aborda expresamente este problema en su articulado, en su Considerando 17 aclara que, en el caso de los contratos con doble finalidad, si el contrato se celebra con un objeto en parte relacionado y en parte no relacionado con la actividad comercial de la persona y el objeto comercial es tan limitado que no predomina en el contexto general del contrato, dicha persona deberá ser considerada como consumidor.
En estos casos, aun cuando los gastos indebidamente abonados hayan abarcado el contrato como un todo, podrán reclamarse de la entidad bancaria si el dinero obtenido ha tenido mayoritariamente una finalidad no profesional.
4. Prestatario con conocimientos cualificados
La definición de consumidor tiene un carácter objetivo y es independiente de los conocimientos concretos que pueda tener la persona de que se trata o de la información de que disponga
El TJUE ha declarado (Sentencia del TJCE, Sala Cuarta, de 3 de septiembre de 2015, rec. C-110/14 (LA LEY 110120/2015)) que la definición de consumidor conforme al art. 2, letra b) de la Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993), tiene un carácter objetivo y es independiente de los conocimientos concretos que pueda tener la persona de que se trata, o de la información de que dicha persona realmente disponga.
En este sentido, una persona física que ejerce la abogacía puede considerarse «consumidor» cuando dicho contrato no esté vinculado a su actividad profesional con independencia de sus conocimientos especializados. El trabajador de una entidad bancaria al que la misma haya concedido un préstamo con garantía hipotecaria para un fin personal, como puede ser adquirir su vivienda habitual, ostenta la consideración de consumidor, pues nada impide que quien trabaja en una empresa se convierta de forma ocasional o habitual en cliente de la misma, sin que ello implique mezclar ambas relaciones jurídicas (60) .
5. Socio de una cooperativa
El hecho de que el deudor sea socio de una cooperativa y haya adquirido a través de la misma la vivienda no impide que se le pueda aplicar la calificación de consumidor, ya que en las cooperativas los socios no son por sí mismos profesionales o empresarios, sino consumidores (61) .
6. Hipoteca sobre la vivienda habitual para financiar deudas profesionales
Un empresario puede constituir una hipoteca sobre un bien extraño a la empresa, como su vivienda habitual, en garantía de una obligación contraída en el ámbito de la actividad empresarial, sin que ello le otorgue la consideración de consumidor o usuario, aun cuando lo hipotecado sea su vivienda habitual, lo que no es infrecuente en el terreno negocial cuando la empresa carece de bienes suficientes para ofrecer como garantía del cumplimiento de obligaciones.
En la SAP Vizcaya, Sección 4.ª, 477/2014, de 30 de julio (rec. 120/2014 (LA LEY 148698/2014)), no se otorga la consideración de consumidor y usuario al hipotecante de su vivienda habitual que usó parte del préstamo hipotecario para construir un edificio dedicado a actividad empresarial.
Asimismo, en la SAP Alicante, Sección 8.ª, 139/2017, de 2 de marzo (rec. 288/2016 (LA LEY 35606/2017)), se entiende que no tiene la condición de consumidor el empresario que solicita el préstamo con hipoteca sobre su vivienda habitual para refinanciar deudas propias de su actividad
7. Esposa que no ejerce una actividad empresarial que figura como prestataria, junto con su cónyuge, en un préstamo solicitado por este con fines empresariales
En la Sentencia de la Sala Primera, de lo Civil, 594/2017, de 7 de noviembre (rec. 3282/2014 (LA LEY 158987/2017)), el Tribunal Supremo se plantea si la esposa del deudor, que también figura como prestataria, ostenta la consideración de consumidora, para lo que analiza si intervino fuera de una actividad empresarial o profesional o si, pese a no ser ella quien desarrollaba la actividad para cuya satisfacción se solicitó el préstamo con garantía hipotecaria, tenía algún tipo de vinculación funcional con esa actividad. El TS considera acertada la decisión de la Audiencia Provincial que entiende que la esposa no era ajena a las deudas que se refinanciaron con el préstamo hipotecario, porque debía responder de las mismas, conforme a lo previsto en los arts. 6 (LA LEY 1/1885) y 7 CCom. (LA LEY 1/1885) y, por consiguiente, no podía recibir la consideración de consumidora. El art. 6 CCom. establece que «en el caso del ejercicio del comercio por persona casada, quedarán obligados a las resultas del mismo los bienes propios del cónyuge que lo ejerza y los adquiridos con esas resultas (...).Para que los demás bienes comunes queden obligados, será necesario el consentimiento de ambos cónyuges». Pero el art. 7 del propio Código establece que «se presumirá otorgado el consentimiento a que se refiere el artículo anterior cuando el comerciante ejerza el comercio con conocimiento y sin oposición del cónyuge que deba prestarlo». Esta regla debe ser integrada con el art. 1.365.2 CC (LA LEY 1/1889), en relación con la responsabilidad de los bienes gananciales, conforme al cual «responderán directamente de las deudas contraídas: 2.º en el ejercicio ordinario de la profesión, arte u oficio (...). Si uno de los cónyuges fuera comerciante, se estará a lo dispuesto en el Código de Comercio». Estas normas han sido interpretadas por la jurisprudencia de la Sala Primera en el sentido de que el art. 6 CCom. (LA LEY 1/1885)no precisa que el consentimiento del cónyuge deba ser expreso, siendo suficiente el tácito cuando la actividad comercial se lleve a cabo con conocimiento y sin oposición expresa del cónyuge que debe prestarlo (SSTS de 22 de octubre de 1990 (LA LEY 13365-R/1991); de 7 de marzo de 2001 (LA LEY 3387/2001); de 16 de febrero de 2006 (LA LEY 11145/2006) y 755/2007, de 3 de julio (LA LEY 60933/2007)). Además, la jurisprudencia ha establecido la vinculación de los bienes comunes a la deuda contraída por uno de los cónyuges mediante aval o fianza, cuando tal negocio jurídico obedece al tráfico ordinario del comercio o actividad empresarial del que se nutre la economía familiar y a cuyo ejercicio se ha prestado el consentimiento expreso o tácito por el otro cónyuge, que ni avala ni afianza (62) . En consecuencia, en esta sentencia se entiende que ninguno de los prestatarios reúne la condición de consumidor, porque tampoco se puede considerar que el dinero del préstamo tuviera una finalidad mixta, es decir, que en parte se dedicara a fines empresariales y en parte a la satisfacción de necesidades personales, sino que se destinó en exclusiva a refinanciar deudas de naturaleza comercial.
No obstante, en la SAP Salamanca, Sección 1.ª, 548/2017, de 1 de diciembre (rec. 575/2017 (LA LEY 200769/2017)), en un caso en que unos cónyuges habían afianzado a una empresa, siendo el marido administrador único de la misma, si bien ella no tenía ninguna vinculación con esta, declara abusivos los intereses de demora fijados en un 18 % solo respecto de ella (63) .
8. Fiador, ajeno a la actividad empresarial, que avala a un profesional
Tradicionalmente, se venía entendiendo que, cuando el prestatario no ostentaba la consideración de consumidor, tampoco el fiador (64) , pero dicha doctrina se debe entender modificada a raíz del Auto del TJUE de 19 de noviembre de 2015 (LA LEY 175295/2015) [reiterado por el Auto del TJUE de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-534/15 (LA LEY 123743/2016))], conforme al cual la Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993) puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones de una sociedad mercantil, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad.
En este sentido, se vienen pronunciando actualmente nuestros Tribunales (65) y la DGRN, aunque bien es cierto que la normativa de consumo solo se aplica en lo que afecte al fiador consumidor en su contrato de garantía (66) .
La DGRN, en Resolución de fecha 31 de octubre de 2017 (LA LEY 161093/2017), considera que, aunque concurra en el hipotecante no deudor la condición de consumidor, si no lo es el deudor no son aplicables los límites impuestos por el Tribunal Supremo en la Sentencia de 3 de junio de 2016 (LA LEY 57892/2016), en la que señala como criterio objetivo de abusividad que el interés moratorio no podrá ser superior en más de dos puntos porcentuales al interés remuneratorio pactado, por no ser aplicable el control de la abusividad a las cláusulas contenidas en contratos no incluidos en el ámbito de protección de la legislación especial en materia de consumidores, puesto que, siendo solo consumidor el hipotecante no deudor, el ámbito del control de abusividad debe limitarse a las cláusulas concretas del contrato de garantía, sin extenderse a las específicas del contrato principal garantizado, al cual seguirá siendo de aplicación la normativa correspondiente a la condición de las partes intervinientes en el mismo. A sensu contrario, si el garante tiene la condición de profesional, el carácter de consumidor del prestatario del contrato principal no se verá afectado por ello ni excluirá el control de abusividad de las cláusulas del contrato de préstamo principal.
En los mismos términos, la Sentencia de la AP Pontevedra, Sección 1.ª, 3/2018, de 8 de enero (rec. 753/2017 (LA LEY 1815/2018)), se declara la abusividad por falta de transparencia de una cláusula suelo inserta en un contrato mercantil respecto a los fiadores-consumidores, entendiendo que la misma debe ser expulsada del contrato únicamente respecto de aquellos, no afectando a las obligaciones del deudor principal (no consumidor), lo que determina que la pretensión de restitución, no constando el pago por los fiadores de las cuotas de amortización del préstamo, no pueda prosperar.
El fiador personal no podrá impugnar la abusividad de la cláusula de gastos
En consecuencia, el fiador personal (aunque ostente la condición de consumidor) no podrá impugnar la abusividad de una cláusula (como la de repercusión de todos los gastos de la hipoteca y solicitar lo indebidamente pagado) dado que estas cantidades habrán sido abonadas por el deudor y es este el que debe ostentar el carácter de consumidor para poder reclamarlas.