El pasado 7 de agosto de 2018 el Tribunal de Justicia, en el marco de una cuestión prejudicial planteada por un Alto Tribunal alemán, dictó una esperada sentencia que concierne a la posible vulneración de los derechos de autor patrimoniales de «reproducción» y «comunicación pública» en su vertiente de «puesta a disposición» de obras fotográficas en Internet. Si bien el objeto del litigio consistió en una «obra fotográfica» o «mera fotografía», según el «cristal legislativo» con el que se mire la naturaleza de la obra en cuestión, se trata de una decisión aplicable a cualquier tipo de obra susceptible de protección bajo las leyes protectoras de los derechos de autor y derechos afines, que nuestro marco jurídico de la UE pretende armonizar, con mayor o menor fortuna, sobre todo a partir de la Directiva 2001/29 (LA LEY 7336/2001) sobre derechos de autor en la Sociedad de la Información. Todo ello, a las puertas de una reforma del texto de la Directiva aprobada por mayoría en el Parlamento europeo y que pretende una mejor adaptación de la legislación al cambiante entorno digital.
Pese a que la sentencia haya podido pasar un tanto desapercibida para algunos sectores por la época estival en la que se ha dictado, su indudable trascendencia viene siendo propugnada por colectivos interesados desde que el Abogado General (Sr. Sánchez Bordona) publicó sus conclusiones sobre el Asunto C-161/17 (LA LEY 101887/2018) el 25 de abril de 2018. Tras concluir éste que no existía comunicación pública por la puesta a disposición en un portal de Internet de una obra protegida accesible a todos los internautas en otro portal online, las alarmas se dispararon entre quienes, en línea con los principios programáticos de la Directiva de aplicación, defienden que si bien debe garantizarse un justo equilibrio entre los derechos e intereses de titulares de derechos y usuarios de prestaciones protegidas, los derechos de autor precisan de un elevado nivel de protección, dado que tales derechos son primordiales para la creación intelectual.
Con todo, no debemos obviar que el hecho de que en última instancia el Tribunal haya desoído las conclusiones del A.G. resolviendo en sentido contrario a sus recomendaciones, no hace sino incrementar el interés de esta sentencia que procedemos a glosar, deteniéndonos en aquellos puntos que resultan más polémicos.
I. Antecedentes del Asunto
El litigio que dio motivo a la cuestión prejudicial se centra en los siguientes hechos. Una alumna de un colegio alemán de incluyó en un trabajo escolar una fotografía de la ciudad española de Córdoba que había descargado (downloading) de una página web de viajes de libre acceso. A posteriori, el colegio colgó en su página web libre (uploading), el trabajo que incluía la fotografía. Tras ello, el autor de dicha instantánea (Sr, Renckhoff), fotógrafo profesional que había licenciado su uso únicamente en favor de la página de viajes, entendió vulnerados sus derechos de autor al encontrar su obra en otra web diferente. Si bien no hubo dudas sobre la existencia de un acto de reproducción, el Tribunal Supremo alemán precisaba de la siguiente aclaración por parte del TJUE:
«¿Constituye una puesta a disposición del público en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29/CE (LA LEY 7336/2001)la inserción en un sitio de Internet propio de libre acceso de una obra que ya podía ser consultada libremente por todos los internautas y con la autorización del titular de los derechos de autor en un sitio de Internet ajeno, cuando dicha obra haya sido copiada primero a un servidor y desde ahí haya sido cargada en el sitio de Internet propio?»
El concepto de "comunicación al público" comprende la puesta en línea en un sitio de Internet de una fotografía publicada previamente
La respuesta del Tribunal a ésta cuestión ha sido afirmativa al concluir, en contra de las recomendaciones del A.G. que : «El concepto de "comunicación al público", en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001 (LA LEY 7336/2001), relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información, debe interpretarse en el sentido de que comprende la puesta en línea en un sitio de Internet de una fotografía publicada previamente, sin medidas restrictivas que impidan su descarga y con la autorización del titular del derecho de autor, en otro sitio de Internet».
II. La concurrencia del requisito del «público nuevo»
En realidad, la cuestión debatida (y respecto de la que no hay acuerdo entre Abogado General y Tribunal, así como sus respectivos defensores) es si en el presente caso la comunicación de la obra protegida se efectuó con una técnica específica, diferente de las utilizadas anteriormente, o, en su defecto, ante un «público nuevo», es decir, un público que no fue tomado en consideración por el titular de los derechos de autor cuando autorizó la comunicación inicial de su obra al público, ya que sólo en uno de esos casos cabe hablar de «puesta a disposición» generadora de derechos en favor del autor.
Como vemos, en nuevamente el ambiguo concepto de «público nuevo» introducido por la jurisprudencia a partir de asuntos que dilucidaban la posible existencia de comunicación en el acto de enlazar contenidos (1) , el que precisa de aclaración al aplicarse a un nuevo supuesto.
En este sentido nadie discute que la técnica empleada por los implicados es la misma, consistente en descargar y subir contenidos para ponerlos a disposición en abierto.
Por lo tanto, la duda a despejar estriba en determinar si, como sustentaba el Abogado General, una vez comunicada públicamente la imagen en Internet, sin restricciones, ya no existía ese público nuevo, pues debería considerarse que quien la sube a Internet lo hace teniendo en cuenta la totalidad de los usuarios de Internet [apoyándose entre otras en el asunto BestWater International (2) ], o si, quien lo hace mediante una nueva puesta en línea en un sitio de Internet distinto de aquel en el que ya fue comunicada con la autorización del titular de los derechos de autor debe calificarse de «nueva comunicación al público», especialmente habida cuenta de que, a raíz de esta nueva puesta a disposición, dicho titular ya no está en condiciones de ejercer su control sobre la comunicación inicial de dicha obra.
En favor de la inexistencia de comunicación se han esgrimido argumentos de carácter subjetivo de lo más diverso, entre ellos el carácter «incidental» de la obra respecto del conjunto del trabajo de la alumna; la ausencia de intención de ampliar el círculo de personas que pudieran ver la obra; inexistencia de ánimo de lucro; que el fotógrafo no restringiera de manera expresa el acceso a su obra frente a otros internautas.
Sin embargo, el Tribunal considera irrelevantes tales argumentos para concluir a este respecto que «el público que fue tenido en cuenta por el titular de los derechos de autor cuando autorizó la comunicación de su obra en el sitio de Internet en el que se publicó inicialmente está integrado únicamente por los usuarios de dicho sitio, y no por los usuarios del sitio de Internet en el que la obra fue posteriormente puesta en línea sin autorización del titular, o por otros internautas».
Por lo tanto, en contra de las críticas a tales argumentos, no es exigible al titular de la obra que restrinja las posibilidades de utilización de la fotografía por los internautas porque como ya ha resuelto el Tribunal de Justicia, el ejercicio del derecho contemplado en el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29 (LA LEY 7336/2001)no puede estar sujeto a ninguna formalidad (3) .
Lo anterior viene a sustentar el hecho de que el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29 (LA LEY 7336/2001) confiere a los autores un derecho de carácter preventivo que les permite interponerse entre eventuales usuarios de su obra y la comunicación al público que estos usuarios quizás desearan realizar, con el fin de prohibirla. Por ello, de concluirse que en casos como el presente no hay comunicación a un público nuevo, podría tener como efecto contrario a ese carácter preventivo la imposibilidad o dificultar para el autor de exigir que se ponga fin a la comunicación de la obra, en su caso, retirándola de dicho sitio de Internet en el que fue comunicada con su autorización o revocando la autorización anteriormente concedida a un tercero.
III. Imposible agotamiento del derecho de comunicación pública
La sentencia también incide en una cuestión relevante en la medida en que, aceptar que la actuación de los demandados no constituye comunicación pública en tanto que no es un público diferente al que tuvo en cuenta el fotógrafo al autorizar su primera puesta a disposición en el sitio de la agencia de viajes, sería tanto como admitir que con esa autorización se produjo entonces un agotamiento del derecho de comunicación al público.
En efecto, la Directiva de aplicación es tajante al declarar en el apartado 3 de su artículo 3 (LA LEY 7336/2001) que ningún acto de comunicación al público o de puesta a disposición del público con arreglo a esta disposición podrá dar lugar al agotamiento del derecho de comunicación al público a que se refiere el artículo 3, apartado 1 (LA LEY 7336/2001).
Por lo tanto, un análisis diferente del presente caso conllevaría no sólo una directa infracción del artículo 3 (3) de la Directiva 2001/29 (LA LEY 7336/2001) sino que equivaldría a privar al titular de derechos no sólo de ejercitar su ius prohibendi sino también de exigir una compensación económica adecuada en contraprestación al uso de su obra. En definitiva, admitir dicho imposible agotamiento sería contrario a uno de los principios programáticos de la norma de aplicación que tiene como uno de sus objetivos fundamentales garantizar a los titulares de los derechos de que se trate la protección de la facultad de explotar comercialmente la puesta a disposición de las prestaciones protegidas, a cambio del pago de una remuneración adecuada por cada utilización de éstas.
En contra de este argumento se esgrimió por parte del Abogado General que, interpretar que tras la primera puesta a disposición la obra ya es accesible a la generalidad de internautas no supone admitir ninguna especie de agotamiento del derecho, sino que sería la lógica consecuencia de la forma en que el autor cedió el uso de su obra, sin restricción alguna frente a terceros y por lo tanto generando la apariencia de obra de libre disposición, haciendo exigible al autor una mayor diligencia en cuanto a la expresión de su deseo de explotación de la misma. A esto, el Tribunal ya ha dado cumplida respuesta al señalar que el ejercicio del derecho contemplado en el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29 (LA LEY 7336/2001)no puede estar sujeto a ninguna formalidad.
Así, en un entorno como el digital, donde los derechos de autor son tan vulnerables, es necesario categorizar a los usuarios porque generalizar, como pretenden muchas voces, y entender que una vez puesta a disposición del público por vez primera la obra es ya libremente accesible para todos los internautas, sería abocar al citado derecho a su agotamiento con las indeseables consecuencias que ello tendría para el titular de los derechos sobre la obra.
IV. La inaplicabilidad de la jurisprudencia sobre enlaces al caso particular
Otro de los argumentos que se han esgrimido en contra de la presente sentencia y de sus conclusiones es que, aunque es cierto que la técnica usada para las transmisiones de información mediante vínculos o hipervínculos no es la que se ha usado en este caso en particular, sin embargo la doctrina del Tribunal sobre enlaces tendría cabida (4) en la medida en que según la misma, sólo se entendería que hay un «público nuevo» cuando, por un lado, sin la intervención del usuario no podría disfrutar de la obra (la intervención de alumna y profesor no podría considerase decisiva) y, por otro lado, no se tuvo en cuenta al concederse la autorización para la puesta a disposición de origen (de nuevo conducta no restrictiva del fotógrafo).
Contra esta postura la sentencia delimita claramente que estamos ante escenarios completamente diferentes, ya que, según dicha doctrina en el caso de los enlaces destaca la falta de intervención del gestor del sitio en el que se había insertado el enlace, mientras que en el presente caso la alumna hizo una reproducción de dicha obra en un servidor privado y la puso después en línea en un sitio de Internet distinto de aquel en el que se realizó la comunicación inicial, por lo que desempeñó un papel decisivo en la comunicación de dicha obra a un público nuevo.
Por otro lado, a diferencia de los enlaces, que contribuyen en gran medida al buen funcionamiento de Internet permitiendo la difusión de cantidades ingentes de información en la red, la puesta en línea en un sitio de Internet sin la autorización del titular de los derechos de autor de una obra previamente comunicada en otro sitio con el consentimiento de dicho titular no contribuiría, en la misma medida, a la consecución de tal objetivo. En este sentido aun cuando la sentencia no descarta que efectivamente la acción de la alumna constituyera un acto de diseminación de información, la misma fue decisiva para comunicarla obra a un nuevo público si bien no es equiparable a la labor técnica que realizan los enlaces.
Por todo lo anterior, entendemos que las conclusiones del Tribunal negando la aplicación de la doctrina de enlaces es irreprochable.
V. Sobre la posible aplicación de la excepción del uso con fines educativos
Entre otras críticas recibidas por la sentencia del TJUE se ha destacado la supuesta «tibieza» con que la misma trata la alegada por las partes demandadas sobre la aplicabilidad de la excepción del uso por su finalidad educativa recogida en el artículo 5 (3) de la Directiva 2001/29 (LA LEY 7336/2001).
A este respecto, recuerda el Tribunal que, en su búsqueda de un equilibrio entre el derecho a la educación y la protección del derecho de propiedad intelectual, el apartado a) del citado artículo faculta a los Estados miembros para establecer excepciones o limitaciones a los derechos establecidos en los artículos 2 (LA LEY 7336/2001) y 3 de la Directiva (LA LEY 7336/2001), siempre que el uso tenga únicamente por objeto la ilustración con fines educativos o de investigación científica, y en la medida en que esté justificado por la finalidad no comercial perseguida.
En apariencia, expuesto tal cual, parecería que el supuesto particular tendría visos de presentar elementos que merecerían considerarse para determinar si los mismos tienen entidad suficiente como para poner en marcha el mecanismo de la excepción para el caso de que, como así ha ocurrido, la sentencia concluya que de los hechos objetivos se deriva una vulneración de derechos.
El concepto de «público nuevo» se basó en el hecho de que la puesta en línea de la obra en el sitio de Internet de la escuela la hizo accesible a todos los usuarios de ese mismo sitio
Sin embargo, el Tribunal resuelve la cuestión señalando que las consideraciones expuestas en la sentencia, relativas al concepto de «público nuevo», no se basan en la naturaleza educativa o no de la ilustración, por la alumna, de su trabajo escolar, sino en el hecho de que la puesta en línea de la obra en el sitio de Internet de la escuela la hizo accesible a todos los usuarios de ese mismo sitio.
Por lo tanto, reitera el Tribunal su postura de fundamentar sus conclusiones en elementos objetivos y no subjetivos, aunque en cualquier caso quizás le hubiera bastado con señalar que la aplicabilidad de la citada excepción no fue objeto de la cuestión prejudicial planteada o en última instancia señalar que la misma, tal y como se transpuso por el legislador alemán no permite la aplicación de la excepción al caso presente.
En definitiva, y a modo de conclusión señalar que aun cuando la sentencia presenta las siempre inevitables parcelas de sombra, en general nos encontraríamos ante un nuevo hito que engrosaría el cada vez más amplio acervo jurisprudencial en torno a la noción de comunicación pública en su vertiente de puesta a disposición.
Sin embargo, puestos a sugerir criterios hermenéuticos que permitieran al Tribunal soslayar la aparentemente necesaria referencia a la doctrina del «público nuevo», hemos de recordar que los hechos planteados en el presente caso son susceptibles de interpretarse no sólo de conformidad con el Derecho de la Unión Europea sino también de los artículos 1 (LA LEY 4/1886) a 21 del Convenio de Berna para la Protección de las obras Literarias y Artísticas (CB), (LA LEY 4/1886) de conformidad con el artículo 1.4 del Tratado OMPI sobre Derechos de Autor que forma parte del ordenamiento jurídico de la U.E.
En particular, el artículo 11 bis (LA LEY 4/1886)(19 (i) del CB estima suficiente que una comunicación sea dirigida al «público» (comunicación primaria) para estimar que existe «comunicación pública» sin necesidad de condiciones adicionales. Por lo tanto, la incorporación por parte de la doctrina del TJUE del concepto adicional de «novedad» del público estaría reduciendo considerablemente la protección que el Convenio trata de obtener y sería contraía a sus objetivos de alcanzar una base jurídica uniforme y sólida para el Derecho de autor internacional.