Esta doctrina vulnera la Directiva 93/2013 (LA LEY 4573/1993) y las sentencias TJUE de 3 de junio de 2010 (LA LEY 55532/2010), 30 de abril de 2014 (LA LEY 46630/2014) y 20 de septiembre de 2017 (LA LEY 123057/2017), así como la Ley 7/1998 (LA LEY 1490/1998) de Condiciones Generales de Contratación.
El punto de partida de este despropósito se puede fijar en la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo núm. 367 de 3 de junio de 2016 (LA LEY 59016/2016), que, en contra del cualificado voto particular formulado en la misma por el Magistrado señor Orduña, separa del control de incorporación, que identifica con la claridad gramatical, un segundo control cualificado de transparencia que configura como la claridad de la carga económica del contrato; de tal modo que aplica solamente el segundo a los consumidores «strictu sensu» y no a los contratos de adhesión respecto de los autónomos o pequeños empresarios, que quedan limitados al primero exclusivamente.
Por el contrario, la sentencia de 30 de abril de 2014 (LA LEY 46630/2014) del TJUE, en sus apartados 67 a 69, identifica, sin ninguna duda, el control de transparencia y el de incorporación, que, como dice el Magistrado señor Orduña, «no pueden escindirse».
Dice el Tribunal Supremo en su lamentable sentencia 367/2016 de 3 de junio de 2016 (LA LEY 59016/2016), que «no corresponde a los Tribunales la configuración de un "tertium genus" que no ha sido establecido legislativamente, para ofrecer una modalidad de especial protección al adherente no consumidor».
Pero, a «sensu contrario» lo que en realidad ha hecho el Tribunal Supremo español es configurar la transparencia cualificada como un «tertium genus» de control entre el de incorporación y el de contenido o abusividad, que no existe tampoco en la legislación española. Un artificio para dejar fuera de la protección de la Ley de Condiciones Generales de Contratación (arts. 5 (LA LEY 1490/1998), 6 (LA LEY 1490/1998), 7 (LA LEY 1490/1998) y 8 (LA LEY 1490/1998)) y de la Directiva 93/13, a autónomos y pequeños empresarios.
Cualquier autónomo o pequeño empresario frente a un clausulado de adhesión, se encuentra en la misma situación que un consumidor «strictu sensu»
El error cometido por el Tribunal Supremo ha sido mayúsculo porque cualquier autónomo o pequeño empresario frente a un clausulado de adhesión, se encuentra en la misma situación que un consumidor «strictu sensu».
Es igual de inexistente el poder de negociación frente al empresario bancario predisponente del contrato de adhesión.
Caso diferente es el de una gran empresa con conocimientos financieros y gran margen de presión o negociación, y por ello, la Exposición de Motivos de la Ley 7/98 (LA LEY 1490/1998)de Condiciones Generales de Contratación enfatiza al respecto que «habrá de tenerse en cuenta en cada caso las características específicas de la contratación entre empresas».
La exposición de motivos de la Ley 7/98 de Condiciones Generales de la Contratación, establece que: «nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios».
La Directiva 2014/65 (LA LEY 9348/2014) MIFID II, aplicable analógicamente, considera «cliente minorista» a todo aquel que no sea profesional, por lo que lo serán siempre las personas físicas y las empresas con valor de negocio inferior a cuarenta millones de euros.
Además, la exclusión de todo control de las cláusulas relativas a elementos esenciales del contrato recogida en el art. 4.2 de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) CE sobre cláusulas abusivas, no ha sido transpuesto a nuestra legislación como indican las sentencias TJUE de 3 de junio de 2010 (LA LEY 55532/2010) y 20 de septiembre de 2017 (LA LEY 123057/2017).
Por consecuencia de la aplicación estricta del derecho de la Unión, según interpretación auténtica de su Tribunal de Justicia y de la Ley de Condiciones Generales de Contratación, resultará:
Por todo ello, en definitiva, la Sala Primera del Tribunal Supremo ha contradicho la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión y los principios básicos de la legislación española sobre contratación seriada, y ha «inventado» un «tertium genus» —la transparencia cualificada o segundo control de transparencia— para dejar fuera de la protección de la Directiva de mínimos 93/2013 en aplicación analógica extensiva, y de la Ley de Condiciones Generales de Contratación 7/1998 en aplicación estricta, a los autónomos o pequeños empresarios engañados también mediante clausulados generales predispuestos por entidades bancarias, con gravísimo daño para estos.
En aras de asegurar una falsa estabilidad financiera, al margen de la Justicia, siendo así que esta persigue la punición de conductas antijurídicas y es la única que garantiza en forma sana y no espuria dicha estabilidad, es de pedir no se persista en los errores de la sentencia 241/2013 de 9 de mayo de 2013 (LA LEY 34973/2013) de auxilio a la banca y se rectifique esta errónea doctrina, antes de que tenga que ser enmendada por instancias superiores y cause más daños a nuestros conciudadanos emprendedores.