La Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo n.o 641/2018, de 20 de noviembre de 2018 (LA LEY 168092/2018), de la que ha sido Ponente D. José Antonio Seijas Quintana, viene a dar un giro importante al Derecho de Familia. Esta sentencia analiza el efecto que produce la convivencia del progenitor custodio con una nueva pareja respecto del derecho de uso de la vivienda familiar atribuido en la Sentencia de divorcio y da solución a un problema que, con relativa frecuencia se nos plantea en nuestros despachos, adaptando la regulación, o mejor dicho, la no regulación legal, a la realidad social.
Hasta ahora, en otros casos se habían abordado peticiones de reajuste de la pensión de alimentos por el progenitor obligado al pago, desahucio por precario respecto del tercero, etc., si bien el rigor de la norma hacía inviables soluciones ajustadas a Derecho.
El artículo 96 de nuestro Código Civil (LA LEY 1/1889) no ha tenido ninguna reforma desde la Ley 30/1981, de 7 de julio (LA LEY 1557/1981), si bien los Tribunales, calibrando las circunstancias de cada caso y los intereses en juego, han ido dando soluciones acordes a la demanda social de nuestro siglo, aunque con cierta inseguridad jurídica por la falta de unidad de criterio, evidenciándose, una vez más, la necesidad de un cambio legislativo en esta materia.
El caso analizado es el de un divorcio en el que se atribuye la custodia de los hijos a la madre y el uso de la vivienda familiar titulada por ambos y el padre debía abonar una pensión de alimentos. Como sabemos, salvo pacto expreso de las partes, ese uso será hasta la mayoría de edad de los hijos y para que la liquidación del patrimonio común sea efectiva, deberá estar extinguido el derecho de uso pues es complicado que ningún tercero quiera adjudicarse una vivienda con una familia dentro.
La madre tiene una relación estable con una pareja y esta se instala a vivir en el que fue domicilio familiar. En demanda de Modificación de Medidas, se alega este hecho nuevo y se pide la extinción del derecho de uso a fin de proceder a la venta o adjudicación a uno de ellos con el abono al otro de lo que corresponda, y subsidiariamente, la reducción de la pensión de alimentos de los hijos. En la instancia el Juzgado estimó la rebaja de la pensión de alimentos y desestimó la otra pretensión argumentando que el primer párrafo del artículo 96 (LA LEY 1/1889) no admite interpretaciones temporales limitadoras y que esa asignación de la vivienda es una manifestación del principio favor filii.
Recurrida que fue en apelación, la Audiencia Provincial de Valladolid, siendo Ponente D. Francisco Salinero Román, en Sentencia de 15 de enero de 2018, (LA LEY 6439/2018) estima en parte el recurso, atendiendo sobre todo, a que la vivienda había dejado de tener la consideración de familiar, al servir ahora a otra familia distinta y diferente, de cuyo uso se está beneficiando un tercero ajeno a la familia y declara que el derecho de uso de la vivienda atribuido en su día a la esposa e hijos, quedará extinguido en el momento que se proceda a la liquidación de gananciales y deja sin efecto el pronunciamiento que reduce la pensión de alimentos.
Como crítica al planteamiento que hizo el abogado del padre, decir que hacer la petición de extinción de esa forma, complica la efectividad de la sentencia a mi parecer, siendo mucho más claro y concreto fijar un plazo.
Esta sentencia fue recurrida por el Ministerio Fiscal por entender que se vulneraba el interés del menor, desestimando el TS el recurso de casación.
La interpretación rigorista del art. 96, en clave proteccionista con el interés del menor, admite excepciones
Desde hace muchos años, venimos pidiendo en distintos foros de Derecho de familia que la interpretación rigorista del art. 96, en clave proteccionista con el interés del menor, admita excepciones, haciéndose eco finalmente nuestro Tribunal Supremo, que ha sabido entender y conciliar los distintos intereses en juego en estos casos.
El TS no niega el derecho de esta madre a rehacer su vida y tener un nuevo modelo de familia, pero analiza la situación de abuso de derecho, que no debe ser amparado por la ley en perjuicio del copropietario de la vivienda y valora que el interés de los hijos no puede desvincularse del de sus padres, pudiéndose conciliar ambos derechos. Se ponderan, pues, los intereses en juego, y se hace eco del sentir de muchas familias divorciadas que ven cómo sus economías se resienten y, de manera considerable, para el progenitor que tiene que salir de la vivienda, seguir pagando la hipoteca y demás pagos relativos a la propiedad, pagar alimentos, pensión compensatoria en su caso, y alquilar una vivienda donde residir en adelante con los hijos.
Esta sentencia, así como las que analizan los casos en los que no coincide la atribución del uso de la vivienda familiar con el derecho de propiedad y/o cuando existen otras viviendas que pueden satisfacer las necesidades de los hijos, viene a dar respuesta a supuestos que provocan situaciones injustas que envenenan las relaciones familiares tras el divorcio. La aplicación literal del artículo 96 del CC (LA LEY 1/1889) no puede dar lugar a la expropiación del derecho de propiedad, y así lo viene entendiendo la Sala 1ª cuando la vivienda deja de tener el carácter de familiar y cuando pueden satisfacerse las necesidades de los hijos a través de otros medios, otra vivienda incluso el reajuste de la pensión de alimentos, como apareció ya en el Proyecto de ley de la reforma de 1981, siendo eliminada esta posibilidad finalmente.
Con anterioridad a esta sentencia de Pleno del TS, se habían resueltos casos similares por la Audiencia Provincial de Barcelona, en sentencia de de 3 de marzo de 2003 (LA LEY 43796/2003); Murcia, en sentencia de 9 de diciembre de 2009 (LA LEY 266799/2009); Audiencia Provincial de Almería, en sentencia de 19 de marzo de 2011; y la de la Audiencia Provincial de Valladolid de 18 de mayo de 2012 (LA LEY 87656/2012), declarando esta última extinguido el derecho de uso y disfrute exclusivo de la vivienda ganancial atribuido en la sentencia del divorcio del matrimonio a los hijos y a la madre que se hará efectiva en el plazo de un mes desde la firmeza de la resolución. Pero ha hecho falta que tengamos una sentencia de pleno para abrir este nuevo camino.
Todas las familias con hijos necesitan dos viviendas tras el divorcio o la crisis en supuestos de no matrimonio, y los menores tienen derecho a convivir con cada progenitor en una vivienda digna, favoreciendo esta sentencia a la máxima que vengo predicando de que: liquidado el matrimonio, liquidemos el patrimonio, para evitar así situaciones injustas.