I. INTRODUCCIÓN
En todo litigio subyace un conflicto, pero no todo conflicto genera un litigio.
El conflicto es como una semilla que germina y puede reconvertirse y tomar diferentes sendas de resolución, una de ellas, la del litigio.
El tratamiento de ambos es distinto, aunque ambos aspiran su reconversión, o se transforma o se resuelve, no buscan su aletargamiento. El problema, como cuestión, como incógnita resolutiva afectante, desde diferentes ópticas, lo acuciante a las partes es, en principio, la falta de la solución de su asunto. La contemplación del problema desde una u otra perspectiva, es bien distante y diferente.
El problema supone una solución, en otro caso se pasa al desacuerdo que avanza en su irresolución a la disputa, que puede degenerar en el conflicto, y en último término en el litigio, como asunto que se debate ya en tribunales.
Desde el Tribunal, se adjetiva la contienda como litigio, enmarcado en rígidas normas de comportamiento, de pruebas y formalidades de procedimiento. En un marco de normas insalvables, y con una solución legal, ajustada al derecho, que no al interés real de los litigantes, que son los justiciables en su posición de solicitantes de la llamada Justicia material. En la demanda existe una posición inicial que se fija como el interés de la parte, inamovible, porque no se permite desviar o diferenciar su suplico solicitante. Y un resultado que aun siendo favorable, a la postre destape un interés frustrado que permanece expectante.
Se acude al litigio como a una misa, con todos sus requilorios y trajes de ceremonias, con caretas, donde «la verdad» es solo la instrumentalización del proceso. No importa la ética de la moral, ni las conciencias vanas, solo lo que exista en expedientes es lo real en ese mundo; y su pronunciamiento no se puede apartar de sus tomos de expedientes.
Porque el Derecho se basa en viejos y sabios aforismos jurídicos: «Lo que no está en los Autos no está en el mundo», y el litigio permanece foliado y en perfecto orden de revista, programado en rígidas fases de procedimiento.
Dúber Armando Celis Vela, filósofo de la Universidad Pontificia Bolivariana, escribe en su artículo «La verdad de los hechos en el proceso judicial» (2009):
«Sin embargo, el juez no puede convertirse en el investigador de la verdad; incluso, está prohibido el uso de su conocimiento privado para fallar. La sentencia no puede ser la confirmación de sus hipótesis con relación al caso concreto porque debe decidir conforme a pruebas debidamente aportadas o solicitadas por las partes y a los medios decretados y sometidos a contradicción en el proceso.»
El proceso jurisdiccional donde se debate el litigio aspira a obtener su verdad, una verdad quizás más limitada que debe encerrarse dentro de las propias barreras de la ley, de la norma jurídica. Los elementos con que se cuentan son los hechos probados lícitamente y las consecuencias jurídicas que se derivan de los mismos.
Reseña Dúber Armando en dicho artículo:
«Aceptar que el proceso judicial obtiene la verdad equivale a reconocer que los derechos y las obligaciones son verdaderos o falsos. Admitir que las prohibiciones son falsas supone que las disposiciones normativas también son susceptibles de veracidad o falsedad... Este argumento permite plantear que es la validez y no la veracidad la característica discutible frente al proceso y sus efectos. La búsqueda de la verdad en el proceso judicial es un objetivo general imposible de satisfacer en modo pleno…»
Algunas veces la rigidez procedimental hace que se cometan injusticias, que un Tribunal de garantías constitucionales debe resolver
Algunas veces esa rigidez procedimental hace que se cometan injusticias, que un Tribunal de garantías constitucionales debe resolver. El asunto está en sí debe primar la obtención de la verdad como aproximación a la obtención de una justicia real, aun a costa de tener que quebrarse el procedimiento, y esto contraviene claramente el principio de legalidad. Por ello el litigio tiene muchas más limitaciones en su tratamiento que el conflicto.
El conflicto se dice que puede ser positivo, genera actividad, creatividad, fortaleza, resiliencia, empeño; el litigio solo produce un sentimiento combativo donde se persigue la derrota del contrario y la propia victoria. Cuando pensamos en conflictos, lo general, lo común es pensar, que su más efectiva resolución está en los Juzgados, los órganos encargados de solucionar las disputas; cuando el jurista emplea la palabra conflicto en su lexicología se refiere más bien al propio ámbito jurídico en el que se desenvuelve, se habla de conflictos jurídicos, conflictos de competencia, de jurisdicción, conflictos de procedimiento, son conflictos procesales, regulados por la propia norma jurídica. El conflicto interpersonal en lo jurídico se plantea de una forma resolutiva en el que solo una parte es la que tiene la razón. El conflicto en el Juzgado se reconvierte en litigio.
¿Y la mediación resuelve litigios o solo conflictos? Atendiendo a su ámbito natural de actuación.
¿Tiene sentido hablar de conflicto intrajudicial? Cuando se pretende llevar lo que es conflicto al litigio, para reconvertirlo en litigio, pero sin dejar de ser conflicto, y si acaso después volver a ser litigio en forma de sentencia.
¿Qué diferencia entonces al conflicto judicializado del litigio judicial?
El poder de la mediación atribuye además una solución más efectiva y realista a la postura contrapuesta de las posiciones enfrentadas, las partes se hacen responsables de su conflicto, sentadas en círculos triangulares debaten sus soluciones, que el Jurista sentencia en forma, y le confiere validez, con el marchamo de su Justicia.
Pero esos conflictos, que entran en las puertas del litigio, y son tratados entonces como conflictos, quizás unos híbridos desairados, y se resuelven como sentencias, ya dejan de ser acuerdos, porque son resoluciones judiciales. El conflicto como litigio, y el litigio enmascarado como conflicto, en perfecta simbiosis.
Es fácil definir qué es un litigio (1) , todo litigio supone un conflicto interpersonal, un conflicto que se judicializa. El conflicto, en cambio tiene un más amplio espectro, su definición es mucho más compleja, no solo existen los conflictos individuales, también existe el conflicto social y el estructural (Conforti, 2016, p.58), al margen del propio conflicto intrapersonal que siempre pervive en el conflicto extrínseco.
El conflicto puede ser un signo vital de sentimientos, de sensaciones, vivencias, intereses contrapuestos, que se separan, se diferencian, tiene una capacidad dinámica, que envuelve, puede aparecer, desaparecer, es capaz de aumentar o disminuir, es como un ser vivo en constante capacidad de cambio.
En realidad, el litigio está inmerso en una fórmula de resolución del conflicto, en un mero mecanismo, uno más entre otros posibles, el último escalón de todos ellos es la resolución judicial. El litigio acaba con la sentencia, y a veces con la subsistencia del conflicto. El conflicto demuestra su fortaleza perviviendo la mayoría de las veces incluso con la resolución judicial.
Existen multitud de prismas de visualización del conflicto, Calvo Soler en su obra Mapeo de Conflictos, técnicas para la exploración de los conflictos, lo define como:
«Una relación de interdependencia entre dos o más actores cada uno de los cuales o percibe que sus objetivos son incompatibles con los de los otros actores (conflicto percibido) o, no percibiéndolo, los hechos de la realidad generan dicha incompatibilidad (conflicto real).»
También se refiere Calvo Soler, en su obra antes citada, al conflicto del sujeto con la norma, cuando una parte violenta la norma jurídica, «la confrontación entre derechos y deberes de los sujetos sometidos a normas jurídicas» (Calvo Soler, 2014, obra cit. p. 40), estas cuestiones han sido solventadas desde principio por los órganos jurisdiccionales, que son los que hacen valer la norma, según los hechos probados en el procedimiento judicial, y donde la cuestión jurídica se resuelve con el fallo de la sentencia.
Unos mismos hechos, pueden ser contemplados desde un punto de vista de cuestión litigiosa, o desde un punto de vista de un conflicto interpersonal. Sin duda la resolución más completa será la que atienda a los aspectos internos subjetivos, de motivaciones, de sentimientos, de profundos intereses de las partes y que al mismo tiempo el acuerdo obtenido no contravenga el orden público ni la norma jurídica objetiva.
II. DERECHO Y MORAL
Al hablar de Litigio y Conflicto, se le puede unir los conceptos de Derecho y Moral, como que el litigio se resuelve en el derecho y al conflicto se le asocia con la moral como un modo principal de su resolución.
Por tanto, el Litigio es al Derecho como el conflicto es a la Moral, y la mediación contemplada como uno de los principales medios alternativos de resolución de conflictos.
Incluso Derecho y Moral y sus similitudes o contradicciones en debate, una diferencia particular radica en las sanciones. La moral aplica una sanción interna, introspectiva propia de la conciencia. El derecho aplica una sanción objetiva, prefigurada, externa, que se impone siempre de forma coactiva sin tener en cuenta el sentimiento moral, de culpabilidad o no del sujeto infractor.
Lon Fuller (2) contempla otra visión en su obra «La Moral del derecho», desde un símil mercantil define al derecho como:
«La empresa de sujetar la conducta humana al gobierno de las normas.
A diferencia de las más modernas teorías de derecho esta opinión trata al derecho como una actividad y considera a un sistema legal como el resultado de un esfuerzo continuo encaminado a un fin» (p. 24).
Fuller contempla la «moralidad interna del derecho», sin ella el derecho es inexistente, pero también existe una moral externa al derecho, para Fuller «En la dicotomía de estas dos morales se traza la línea que separa al derecho de la moral». El derecho es lo que es y además lo que debe ser.
Los elementos de la moral interna del derecho son en realidad principios morales
Los elementos de la moral interna del derecho son en realidad principios morales, mientras más respeto a esos principios morales, más derecho existirá en la sociedad. Por ello se considera que derecho y moral no pueden estar separados, y existe una imbricación entre ambos desde el punto de vista iusnaturalista.
En contraposición con la postura de Fuller se encuentra el filósofo Hart (3) con su texto «Positivismo y la independencia entre derecho y moral». Entre ambos filósofos juristas se entabla una serie de debates, que solo designo, sobre la unificación y/o diferencias entre el derecho y la moral.
Los positivistas mantienen la tradicional distinción entre derecho y moral, pero una separación con nexos o puentes, el derecho debe tener un pozo intrínseco en la moral. De tal forma, Hart en uno de sus pasajes de citada obra, manifiesta:
«Aunque existen numerosos e importantes conexiones entre derecho y la moralidad de modo que frecuentemente hay una coincidencia o solapamiento de facto entre el derecho de algún sistema y las exigencias de la moralidad, tales conexiones son contingentes, no necesarias lógica ni conceptualmente.»
Lo que entiendo que separa de forma tajante al derecho y a la moral es el procedimiento. El derecho en su aplicación se basa en la aplicación rigurosa del procedimiento. El rigor procedimental en que se desenvuelve el litigio se contrapone con la informalidad en que se puede tratar un conflicto no judicializado, y así se habla de los métodos alternativos de resolución de conflictos, como es la mediación de conflictos, como mecanismo alternativo al litigio.
En el texto «Conflicto social, derecho y proceso»(1993, p. 52) del profesor Alberto Montoro Ballesteros, respecto al proceso jurídico reseña:
«Que un proceso articulado sobre un procedimiento técnicamente perfecto no garantiza, por sí solo, la justicia de la solución del conflicto. Existen una serie de instituciones técnico-procesales (sistema probatorio, plazos, excepciones, recurso, etc.) que al ser utilizados, no con prudencia, sino con "astucia" o "falsa prudencia", con abierta "mala fe", pueden hacer que el resultado del proceso sea injusto.
Que con un procedimiento técnicamente deficiente imperfecto puede alcanzarse una solución justa, cuando media la buena fé, la prudencia y la justicia.»
Por tanto, junto a la técnica jurídica debe tener cabida un espacio exigible a la ética-jurídica, donde se trataba de esa relación de compenetración y diferencias entre el derecho y la moral, una relación que se pueda tildar de ambivalente necesidad, del ser y el deber ser, la coexistencia del derecho positivo con el derecho natural.
III. A MODO DE CONCLUSIÓN
El conflicto puede ser un ente creador o destructor, donde en las fórmulas de gestión estará su resultado y como mejor fórmula de resolución de conflictos se apunta la mediación.
En la obra «Entre el derecho y la moral. Un análisis de la mediación como estrategia para la resolución de conflictos» de Paulina Musette (4) se manifiesta que la mediación tiene como meta final conseguir el cambio social, la pacificación social. El código moral de la mediación tiene como valor supremo la paz social, por medio de un cambio de paradigma, de devolver al individuo su papel protagonista de autoresolución de sus conflictos, sin necesidad de la intervención del tercero.
Aquí radica la Moral de la mediación, la responsabilización del individuo sobre sus conductas y su autodeterminación en resolverlas. En la obra citada su autora expresa una contundencia con la que se podrá estar o no de acuerdo: La mediación encuentra que la justicia no moraliza porque no promueve la responsabilidad ni de la autodeterminación. Aunque es una afirmación tajante podemos decir que la práctica judicial fracasa una y otra vez en sus objetivos y que ello fuerza a pronunciar dicha máxima. De ahí también el esfuerzo continuado de la Justicia en dotarse de diferentes adjetivos en sus fines, la justicia restaurativa se abre paso como una fórmula válida para el logro de esos y otros objetivos.
Se trata a la mediación de conflictos como un método alternativo a la Administración de Justicia, como otra forma no adversarial de resolver los conflictos.
La Administración de Justicia y la Mediación de conflictos, están en el mismo bando, buscan los mismos fines
La Administración de Justicia y la Mediación de conflictos, están en el mismo bando, buscan los mismos fines en cuanto a la obtención de soluciones, pero aplican diferentes procedimientos, y también se puede argumentar que la Mediación de conflictos y esa Justicia Orgánica a la que nos referimos, están más distantes que próximas. Ambos resuelven, aunque la mediación abarca además la transformación, pero una resolución de distintos modos, quizás uno más en lo formal, y otro más en la esencia, de manera que el litigio tiene una resolución formalista y la mediación procura una resolución en lo intrínseco del conflicto.
Existe un claro peligro de fagocitación de la mediación por la justicia orgánica. En eso se puede convertir la Mediación intrajudicial, pretendiendo resolver litigios en forma de conflictos que vuelven a ser litigios resueltos con sentencias, donde la mediación se convierte en una pieza más del procedimiento judicial.
De ahí el discurso de que la mediación es justicia, porque a la justicia le conviene la mediación en sus formas procedimentales., buscando resolver el litigio con un mecanismo rápido, que además se dice barato y eficaz. La contienda es la misma, unas veces se llama conflicto y otras se viste como litigio. La ambivalencia de entre el amor y el odio.
Como dijo Woody Allen: «El león y el ternero yacerán juntos, pero el ternero no dormirá mucho».