I.
PROTECCIÓN PENAL ESPAÑOLA DE LOS INTERESES FINANCIEROS DE LA UNIÓN EUROPEA ANTES DE LA LO 1/2019
Hasta la aprobación por las Cortes Generales [Congreso el 20.12.2019 (1) y Senado el 6.02.2019 (2) ] y la publicación en el BOE de 21.02.2019 de la LO 1/2019, de 20 de febrero (LA LEY 2044/2019)
(3) , la protección del Código penal de los intereses financieros de la Unión Europea era desarrollada siguiendo el esquema conceptual de ingresos y gastos fijado por el Convenio relativo a la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas, de 26.07.1995 y así:
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• En relación a los ingresos de la Unión Europea se tipificaba:
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○ La defraudación tributaria a la Hacienda Europea:
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▪ En cuantía superior a 50.000 € (art. 305.3 p.1 CP (LA LEY 3996/1995)).
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▪ En cuantía superior a 4.000€ pero inferior a 50.000 € (art. 305.3 p.2 CP (LA LEY 3996/1995)).
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○ Fuera de los casos anteriores, eludir del pago de cantidades que se deban ingresar (incluyendo el disfrute de manera indebida de un beneficio obtenido legalmente, art. 1.1.b del Convenio):
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▪ En cuantía superior a 50.000 € (art. 306 p.1 CP (LA LEY 3996/1995)).
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▪ En cuantía superior a 4.000€ pero inferior a 50.000 € (art. 306 p.2 CP (LA LEY 3996/1995)).
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• En relación a los gastos de la Unión Europea, se tipificaba:
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○ La obtención indebida de fondos falseando las condiciones requeridas para su concesión u ocultando las que la hubieran impedido:
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▪ En cuantía superior a 50.000 € (art. 306 p.1 CP (LA LEY 3996/1995)).
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▪ En cuantía superior a 4.000€ pero inferior a 50.000 € (art. 306 p.2 CP (LA LEY 3996/1995)).
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○ Dar a los fondos obtenidos una aplicación distinta de aquella a que estuvieren destinados:
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▪ En cuantía superior a 50.000 € (art. 306 p.1 CP (LA LEY 3996/1995)).
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▪ En cuantía superior a 4.000€ pero inferior a 50.000 € (art. 306 p.2 CP (LA LEY 3996/1995)).
Si se trataba de subvenciones o ayudas europeas gestionadas directamente por las instituciones de la Unión Europea, eran de aplicación las previsiones contenidas en el art. 306 CP. (LA LEY 3996/1995) Si eran directamente gestionadas por los Estados Miembros, eran de aplicación las previsiones del art. 308 CP. (LA LEY 3996/1995)
II.
FINES BUSCADOS POR EL LEGISLADOR CON LA LO 1/2019
Siendo la anterior la situación de protección penal española de los intereses financieros de la Unión Europea, la LO 1/2019 (LA LEY 2044/2019) habría buscado transponer [en este aspecto (4) ] las previsiones de la Directiva 2017/1371/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2017 (LA LEY 12514/2017), sobre la lucha contra el fraude que afecta a los intereses financieros de la Unión a través del Derecho penal.
Desde las previsiones del Código Penal expuestas, la transposición de la Directiva suponían adaptar los referentes cuantitativos de valoración de la relevancia penal de las conductas desde los 4.000 € y 50.000 € (previstos por el art. 2 del Convenio relativo a la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas, de 26.07.1995) a los 10.000€ y 100.000 € [contenidos en el art. 7 de la Directiva 2017/1371/UE (LA LEY 12514/2017)
(5) , de 5.07.2017]. Así lo expone el preámbulo de la LO 1/2019 (LA LEY 2044/2019), al señalar que:
«La Directiva (UE) 2017/1371 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2017 (LA LEY 12514/2017), sobre la lucha contra el fraude que afecta a los intereses financieros de la Unión a través del Derecho penal, supone la regulación armonizada de estos fraudes, así como la penalización de otras conductas íntimamente vinculadas con los mismos: el blanqueo de capitales, el cohecho y la malversación. La primera regulación de esta materia se produjo en nuestro ordenamiento al amparo del Convenio relativo a la protección de intereses financieros de las Comunidades Europeas, firmado el 26 de julio de 1995, y tuvo su reflejo en el texto original del Código Penal vigente. Dicho convenio y sus protocolos adicionales se sustituyen por la meritada directiva.
Una de las primeras novedades que aporta la directiva es el aumento de la cuota defraudada
Una de las primeras novedades que aporta la directiva es el aumento de la cuota defraudada para establecer la infracción penal contra la Hacienda de la Unión Europea, a cuyo efecto se han adaptado los correspondientes artículos. Igualmente, y para dar solución a problemas concursales que en la práctica se producían en la aplicación de los artículos 306 y 308, se ha optado por una regulación conjunta.
Una de las novedades introducidas por la directiva y que prevé el artículo 4.4.b) es la ampliación del concepto de funcionario público que debe tenerse en cuenta en los delitos de cohecho y malversación. La nueva definición es más expansiva que las reguladas en anteriores directivas y excede del concepto previsto en el artículo 427 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), que precisamente establecía la definición de los funcionarios extranjeros y de la Unión Europea para los delitos de cohecho. En los términos del texto a transponer, se introduce un nuevo artículo 435 bis que sirve como base para extender la responsabilidad de estos funcionarios en el ámbito de la directiva, también en relación con el delito de malversación, para cumplir con lo dispuesto en el artículo 4 de la norma europea de manera completa.
A su vez, la directiva exige que sea punible cualquiera de los delitos previstos en ella, incluido el delito de malversación, cuando sea cometido por una persona jurídica. Por ello, sin perjuicio de las excepciones del artículo 31 quinquies del Código Penal (LA LEY 3996/1995), se establece también la responsabilidad de las personas jurídicas en el delito de malversación —único tipo penal de los regulados en la directiva que no lo admitía en nuestro ordenamiento– a aquellas personas jurídicas que por cualquier motivo gestionen recursos públicos o de cualquier otro modo estén encargados del erario público».
Y para lograr lo anterior, la LO habría modificado los arts. 305.3 CP (LA LEY 3996/1995) y 308 CP de la siguiente forma (6) :
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Art. 305.3 CP (LA LEY 3996/1995): (i) Se sustituyen las referencias de 50.000€ por las de 100.000€ y las de 4.000€ por las de 10.000€ e (ii) incorpora la referencia como conducta típica de ingreso «eludir el pago de cualquier cantidad que deba ingresar o disfrute de manera indebida de un beneficio obtenido legalmente».
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Art. 308 CP (LA LEY 3996/1995):
Apartado 1.— (i) Se incorpora la tipicidad en dicho artículo de la obtención de subvenciones de la Unión Europea mediante la mención expresa a la misma, lo que no sucedía en la regulación anterior, supuestos que se reservaban a la aplicación del art. 306 CP (LA LEY 3996/1995) y (ii) reduce de 120.000€ a 100.000€ las cuantías de las subvenciones.
Apartado 2.— El legislador opera de la misma forma que en el caso anterior para el caso de la aplicación fraudulenta de las subvenciones.
Apartado 4.— Se incorpora la previsión de la tipificación de las cuantías de entre 10.000€ y 100.000€, tanto para las subvenciones de la Unión Europea como de la administración española.
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— La LO 1/2019 (LA LEY 2044/2019) no ha modificado o derogado el art. 306 CP (LA LEY 3996/1995)
, manteniendo su redacción con las consecuencias que se exponen a continuación.
III.
PANORAMA TÍPICO TRAS LA LO 1/2019
Tras la aprobación y la publicación de la LO 1/2019 (LA LEY 2044/2019), la protección del Código penal de los intereses financieros de la Unión Europea posee el siguiente esquema:
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• En relación a los ingresos de la Unión Europea:
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○ Defraudación tributaria a la Hacienda Europea:
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▪ En cuantía superior a 100.000 € (art. 305.3 p.1 CP (LA LEY 3996/1995)).
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▪ En cuantía superior a 10.000€ pero inferior a 100.000 € (art. 305.3 p.2 CP (LA LEY 3996/1995)).
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○ Fuera de los casos anteriores, eludir del pago de cantidades que se deban ingresar (incluyendo el disfrute de manera indebida de un beneficio obtenido legalmente):
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▪ En cuantía superior a 100.000 € (art. 305.3 p.1 CP (LA LEY 3996/1995)).
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▪ En cuantía superior a 10.000€ pero inferior a 100.000 € (art. 305.3 p.2 CP (LA LEY 3996/1995)).
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○ Fuera de los casos anteriores, eludir del pago de cantidades que se deban ingresar (incluyendo el disfrute de manera indebida de un beneficio obtenido legalmente):
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▪ En cuantía superior a 50.000 € (art. 306 p.1 CP (LA LEY 3996/1995)).
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▪ En cuantía superior a 4.000€ pero inferior a 50.000 € (art. 306 p.2 CP (LA LEY 3996/1995)).
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• En relación a los gastos de la Unión Europea:
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○ Obteniendo indebidamente fondos falseando las condiciones requeridas para su concesión u ocultando las que la hubieran impedido:
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▪ En cuantía superior a 100.000 € (art. 308.1 CP (LA LEY 3996/1995)).
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▪ En cuantía superior a 10.000€ pero inferior a 100.000 € (art. 308.4 CP (LA LEY 3996/1995)).
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○ Obteniendo indebidamente fondos falseando las condiciones requeridas para su concesión u ocultando las que la hubieran impedido:
-
▪ En cuantía superior a 50.000 € (art. 306 p.1 CP (LA LEY 3996/1995)).
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▪ En cuantía superior a 4.000€ pero inferior a 50.000 € (art. 306 p.2 CP (LA LEY 3996/1995)).
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○ Dando a los fondos obtenidos una aplicación distinta de aquella a que estuvieren destinados:
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▪ En cuantía superior a 100.000 € (art. 308.2 CP (LA LEY 3996/1995)).
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▪ En cuantía superior a 10.000€ pero inferior a 100.000 € (art. 308.4 CP (LA LEY 3996/1995)).
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○ Dando a los fondos obtenidos una aplicación distinta de aquella a que estuvieren destinados:
-
▪ En cuantía superior a 50.000 € (art. 306 p.1 CP (LA LEY 3996/1995)).
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▪ En cuantía superior a 4.000€ pero inferior a 50.000 € (art. 306 p.2 CP (LA LEY 3996/1995)).
Así pues, mediante la no modificación o derogación del contenido del art. 306 CP (LA LEY 3996/1995), la LO 1/2019 (LA LEY 2044/2019) no sólo no ha creado una regulación conjunta y solucionado problemas concursales, sino que (i) no consigue adaptar el ordenamiento penal español a los rangos cuantitativos de la Directiva 2017/1371/UE (LA LEY 12514/2017) y (ii) genera las situaciones y distorsiones concursales que se exponen a continuación.
IV.
SITUACIONES IDENTIFICABLES
Las situaciones de duplicidad de regulación penal identificables son:
1. En relación a la protección de los ingresos de la Unión Europea, eludir del pago de cantidades que se deban ingresar:
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• En cuantía superior a 4.000€ (art. 306 p.2 CP (LA LEY 3996/1995)) pero inferior a 10.000 €:
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— Para el art. 305.3. p.2 CP la conducta resulta atípica.
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— Para el 306 p.2 CP procede imponer una pena de prisión de tres meses a un año o multa del tanto al triplo de la citada cuantía y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de seis meses a dos años.
La conducta seguiría siendo típica, sin haberse modificado los referentes cuantitativos a la Directiva 2017/1371/UE (LA LEY 12514/2017).
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• En cuantía superior a 10.000 € (art. 305.3. p.2 CP) pero inferior a 50.000€ (art. 306 p.1 CP (LA LEY 3996/1995)).
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— Para el art. 305.3 p.2 CP (LA LEY 3996/1995) procede imponer una pena de prisión de tres meses a un año o multa del tanto al triplo de la citada cuantía y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de seis meses a dos años.
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— Para el art. 306 p.2 CP (LA LEY 3996/1995) la conducta también resultaría típica y también procedería la misma imposición de pena.
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• En cuantía superior a 50.000 € (art. 306 p.1 CP (LA LEY 3996/1995)) pero inferior a 100.000€ (art. 305.3 p.2 CP (LA LEY 3996/1995)).
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— Para el art. 305.3 p.2 CP (LA LEY 3996/1995) procede imponer una pena de prisión de tres meses a un año o multa del tanto al triplo de la citada cuantía y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de seis meses a dos años.
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— Para el art. 306 p.1 CP (LA LEY 3996/1995) pena de prisión de uno a cinco años y multa del tanto al séxtuplo de la citada cuantía y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de tres a seis años.
Con la consecuencia de que (i) no se habrían adaptado los tipos a los referentes cuantitativos a la Directiva 2017/1371/UE (LA LEY 12514/2017) y (ii) se genera un régimen concursal (art. 8) a resolver por el criterio 4º (pena mas grave).
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• En cuantía superior a 100.000 € (arts. 306 p.1 (LA LEY 3996/1995) y 305.3 p.1 CP).
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— Para el art. 305.3 p.1 CP (LA LEY 3996/1995) procede imponer una pena de prisión de uno a cinco años y multa del tanto al séxtuplo de la citada cuantía y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de tres a seis años.
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— Para el art. 306 p.1 CP (LA LEY 3996/1995) la conducta también resultaría típica y también procedería la misma imposición de pena.
2. Y en relación a la protección penal del gasto de la Unión Europea (i) obteniendo indebidamente fondos falseando las condiciones requeridas para su concesión u ocultando las que la hubieran impedido y/o (ii) dando a los fondos obtenidos una aplicación distinta de aquella a que estuvieren destinados:
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• En cuantía superior a 4.000€ (art. 306 p.2 CP (LA LEY 3996/1995)) pero inferior a 10.000 €:
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— Para el art. 306 p.2 CP (LA LEY 3996/1995) procede imponer una pena de prisión de tres meses a un año o multa del tanto al triplo de la citada cuantía y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de seis meses a dos años.
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— Para el art. 308.4 CP (LA LEY 3996/1995) la conducta resulta atípica.
La conducta seguiría siendo típica, sin haberse modificado los referentes cuantitativos a la Directiva 2017/1371/UE (LA LEY 12514/2017).
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• En cuantía superior a 10.000 € (art. 308.4 CP (LA LEY 3996/1995)) pero inferior a 50.000€ (art. 306 p.2 CP (LA LEY 3996/1995)).
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— Para el art. 306 p.2 CP (LA LEY 3996/1995) procede imponer una pena de prisión de tres meses a un año o multa del tanto al triplo de la citada cuantía y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de seis meses a dos años.
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— Para el art. 308.4 CP (LA LEY 3996/1995) la conducta también resultaría típica y también procedería la misma imposición de pena.
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• En cuantía superior a 50.000 € (art. 306 p.1 CP (LA LEY 3996/1995)) pero inferior a 100.000€ (art. 308.4 CP (LA LEY 3996/1995)).
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— Para el art. 306 p.1 CP (LA LEY 3996/1995) procede imponer una pena de uno a cinco años y multa del tanto al séxtuplo de la citada cuantía y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de tres a seis años.
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— Para el art. 308.4 CP (LA LEY 3996/1995) procede imponer una pena de prisión de tres meses a un año o multa del tanto al triplo de la citada cuantía y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de seis meses a dos años.
Con la consecuencia de que (i) no se habrían adaptado los tipos a los referentes cuantitativos a la Directiva 2017/1371/UE (LA LEY 12514/2017) y (ii) se genera un régimen concursal (art. 8) a resolver por el criterio 4º (pena mas grave).
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• En cuantía superior a 100.000 € (arts. 306 p.1 (LA LEY 3996/1995) y 308.1 (LA LEY 3996/1995) y 2 CP).
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— Para el art. 306 p.1 CP (LA LEY 3996/1995) procede imponer una pena de prisión de uno a cinco años y multa del tanto al séxtuplo de la citada cuantía y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de tres a seis años.
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— Para el art. 308.1 (LA LEY 3996/1995) y 2 CP la conducta también resultaría típica y también procedería la misma imposición de pena.
V.
POSIBLES SOLUCIONES
Sólo la modificación de las cuantías de referencia del art. 306 CP (LA LEY 3996/1995) o su derogación (solución de mayor sentido para no disponer de dos regulaciones solapadas como aspiraba a lograr el legislador) permitiría evitar los problemas identificados, la inseguridad jurídica asociada, la adaptación de la normativa penal española a las previsiones de la Unión Europea y materializar la taxatividad y proporcionalidad exigibles a la norma penal (ex
arts. 9 (LA LEY 2500/1978) y 25 CE (LA LEY 2500/1978)).
En tanto eso suceda, cualquier actividad judicial que deba valorar hechos relacionadas con los intereses financieros de la Unión Europea (ingresos y gastos) que se hayan producido entre el 13.03.2019 (7) hasta que se produzca la modificación o derogación del contenido del art. 306 CP (LA LEY 3996/1995) deberá:
1. En relación a la protección de los ingresos de la Unión Europea:
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• En cuantía superior a 4.000€ (art. 306 p.2 CP (LA LEY 3996/1995)) pero inferior a 10.000 € (art. 305.3. p2 CP):
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— Aplicar las previsiones del art. 8.4 CP (LA LEY 3996/1995) y considerar aplicable el art. 306 p.2 CP (LA LEY 3996/1995)
(8) .
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— Aplicar las previsiones del art. 4.3 CP (LA LEY 3996/1995), en solicitud del indulto total por los hechos de cuantía entre 4.000 y 10.000€.
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• En cuantía superior a 50.000 € (art. 306 p.1 CP (LA LEY 3996/1995)) pero inferior a 100.000€ (art. 305.3 p.2 CP (LA LEY 3996/1995)).
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— Aplicar las previsiones del art. 8.4 CP (LA LEY 3996/1995) y considerar aplicable el art. 306 p.1 CP. (LA LEY 3996/1995)
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— Aplicar las previsiones del art. 4.3 CP (LA LEY 3996/1995), en solicitud del indulto parcial hasta el marco penal concreto que se considere ubicado entre los tres meses a un año o multa del tanto al triplo de la citada cuantía y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de seis meses a dos años.
2. En relación a la protección de los gastos de la Unión Europea, las soluciones serían análogas (i) en cuantía superior a 4.000€ (art. 306 p.2 CP (LA LEY 3996/1995)) pero inferior a 10.000 € (art. 308.4 CP (LA LEY 3996/1995)) y (ii) en cuantía superior a 50.000 € (art. 306 p.1 CP (LA LEY 3996/1995)) pero inferior a 100.000€ (art. 308.1 (LA LEY 3996/1995) y 2 CP).
Y es que si bien la normativa europea no posee la capacidad de generar ni modificar los delitos de los Estados Miembros (9) , la actividad judicial nacional en materias del Derecho de la Unión si debe verse influenciada por su contenido [de forma directa (10) o interpretativa (11) ], por lo que la adaptación favor rei de la conducta de los órganos judiciales en la medidas de sus posibilidades legales de actuación a los esquemas de valoración proporcional axiológicos de la Unión, exigirían una conducta como la anteriormente propuesta.