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LO 1/2019: El olvido del legislador y...

LO 1/2019: El olvido del legislador y las consecuencias de no modificar o derogar el art. 306 CP

Gabriel Rodríguez-Ramos Ladaria

Socio de Rodriguez Ramos

Diario La Ley, Nº 9371, Sección Documento on-line, 6 de Marzo de 2019, Editorial Wolters Kluwer

LA LEY 3757/2019

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Resumen

La LO 1/2019 trata de adaptar la protección penal española de los intereses financieros de la Unión a la Directiva 2017/1371/UE (aumento de las cuantías a partir de las cuales debe intervenir el derecho penal de los Estados miembros) y de unificar los regímenes de protección penal de ingresos y gastos presupuestarios Español y Europeo (arts. 305.3 CP y 308 CP), pero olvida modificar o derogar la anterior redacción del art. 306 CP por lo que las cuantías de relevancia típica continua siendo las anteriores a las de la Directiva 2017/1371/UE y se generan dos regímenes de protección europeos (arts. 305.3 CP-308 CP por una parte y 306 CP por otra) distintos e incompatibles entre si.

I. PROTECCIÓN PENAL ESPAÑOLA DE LOS INTERESES FINANCIEROS DE LA UNIÓN EUROPEA ANTES DE LA LO 1/2019

Hasta la aprobación por las Cortes Generales [Congreso el 20.12.2019 (1) y Senado el 6.02.2019 (2) ] y la publicación en el BOE de 21.02.2019 de la LO 1/2019, de 20 de febrero (LA LEY 2044/2019) (3) , la protección del Código penal de los intereses financieros de la Unión Europea era desarrollada siguiendo el esquema conceptual de ingresos y gastos fijado por el Convenio relativo a la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas, de 26.07.1995 y así:

Si se trataba de subvenciones o ayudas europeas gestionadas directamente por las instituciones de la Unión Europea, eran de aplicación las previsiones contenidas en el art. 306 CP. (LA LEY 3996/1995) Si eran directamente gestionadas por los Estados Miembros, eran de aplicación las previsiones del art. 308 CP. (LA LEY 3996/1995)

II. FINES BUSCADOS POR EL LEGISLADOR CON LA LO 1/2019

Siendo la anterior la situación de protección penal española de los intereses financieros de la Unión Europea, la LO 1/2019 (LA LEY 2044/2019) habría buscado transponer [en este aspecto (4) ] las previsiones de la Directiva 2017/1371/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2017 (LA LEY 12514/2017), sobre la lucha contra el fraude que afecta a los intereses financieros de la Unión a través del Derecho penal.

Desde las previsiones del Código Penal expuestas, la transposición de la Directiva suponían adaptar los referentes cuantitativos de valoración de la relevancia penal de las conductas desde los 4.000 € y 50.000 € (previstos por el art. 2 del Convenio relativo a la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas, de 26.07.1995) a los 10.000€ y 100.000 € [contenidos en el art. 7 de la Directiva 2017/1371/UE (LA LEY 12514/2017) (5) , de 5.07.2017]. Así lo expone el preámbulo de la LO 1/2019 (LA LEY 2044/2019), al señalar que:

«La Directiva (UE) 2017/1371 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2017 (LA LEY 12514/2017), sobre la lucha contra el fraude que afecta a los intereses financieros de la Unión a través del Derecho penal, supone la regulación armonizada de estos fraudes, así como la penalización de otras conductas íntimamente vinculadas con los mismos: el blanqueo de capitales, el cohecho y la malversación. La primera regulación de esta materia se produjo en nuestro ordenamiento al amparo del Convenio relativo a la protección de intereses financieros de las Comunidades Europeas, firmado el 26 de julio de 1995, y tuvo su reflejo en el texto original del Código Penal vigente. Dicho convenio y sus protocolos adicionales se sustituyen por la meritada directiva.

Una de las primeras novedades que aporta la directiva es el aumento de la cuota defraudada

Una de las primeras novedades que aporta la directiva es el aumento de la cuota defraudada para establecer la infracción penal contra la Hacienda de la Unión Europea, a cuyo efecto se han adaptado los correspondientes artículos. Igualmente, y para dar solución a problemas concursales que en la práctica se producían en la aplicación de los artículos 306 y 308, se ha optado por una regulación conjunta.

Una de las novedades introducidas por la directiva y que prevé el artículo 4.4.b) es la ampliación del concepto de funcionario público que debe tenerse en cuenta en los delitos de cohecho y malversación. La nueva definición es más expansiva que las reguladas en anteriores directivas y excede del concepto previsto en el artículo 427 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), que precisamente establecía la definición de los funcionarios extranjeros y de la Unión Europea para los delitos de cohecho. En los términos del texto a transponer, se introduce un nuevo artículo 435 bis que sirve como base para extender la responsabilidad de estos funcionarios en el ámbito de la directiva, también en relación con el delito de malversación, para cumplir con lo dispuesto en el artículo 4 de la norma europea de manera completa.

A su vez, la directiva exige que sea punible cualquiera de los delitos previstos en ella, incluido el delito de malversación, cuando sea cometido por una persona jurídica. Por ello, sin perjuicio de las excepciones del artículo 31 quinquies del Código Penal (LA LEY 3996/1995), se establece también la responsabilidad de las personas jurídicas en el delito de malversación —único tipo penal de los regulados en la directiva que no lo admitía en nuestro ordenamiento– a aquellas personas jurídicas que por cualquier motivo gestionen recursos públicos o de cualquier otro modo estén encargados del erario público».

Y para lograr lo anterior, la LO habría modificado los arts. 305.3 CP (LA LEY 3996/1995) y 308 CP de la siguiente forma (6) :

  • Art. 305.3 CP (LA LEY 3996/1995): (i) Se sustituyen las referencias de 50.000€ por las de 100.000€ y las de 4.000€ por las de 10.000€ e (ii) incorpora la referencia como conducta típica de ingreso «eludir el pago de cualquier cantidad que deba ingresar o disfrute de manera indebida de un beneficio obtenido legalmente».
  • Art. 308 CP (LA LEY 3996/1995):

    Apartado 1.— (i) Se incorpora la tipicidad en dicho artículo de la obtención de subvenciones de la Unión Europea mediante la mención expresa a la misma, lo que no sucedía en la regulación anterior, supuestos que se reservaban a la aplicación del art. 306 CP (LA LEY 3996/1995) y (ii) reduce de 120.000€ a 100.000€ las cuantías de las subvenciones.

    Apartado 2.— El legislador opera de la misma forma que en el caso anterior para el caso de la aplicación fraudulenta de las subvenciones.

    Apartado 4.— Se incorpora la previsión de la tipificación de las cuantías de entre 10.000€ y 100.000€, tanto para las subvenciones de la Unión Europea como de la administración española.

  • La LO 1/2019 (LA LEY 2044/2019) no ha modificado o derogado el art. 306 CP (LA LEY 3996/1995) , manteniendo su redacción con las consecuencias que se exponen a continuación.

III. PANORAMA TÍPICO TRAS LA LO 1/2019

Tras la aprobación y la publicación de la LO 1/2019 (LA LEY 2044/2019), la protección del Código penal de los intereses financieros de la Unión Europea posee el siguiente esquema:

Así pues, mediante la no modificación o derogación del contenido del art. 306 CP (LA LEY 3996/1995), la LO 1/2019 (LA LEY 2044/2019) no sólo no ha creado una regulación conjunta y solucionado problemas concursales, sino que (i) no consigue adaptar el ordenamiento penal español a los rangos cuantitativos de la Directiva 2017/1371/UE (LA LEY 12514/2017) y (ii) genera las situaciones y distorsiones concursales que se exponen a continuación.

IV. SITUACIONES IDENTIFICABLES

Las situaciones de duplicidad de regulación penal identificables son:

1. En relación a la protección de los ingresos de la Unión Europea, eludir del pago de cantidades que se deban ingresar:

  • En cuantía superior a 4.000€ (art. 306 p.2 CP (LA LEY 3996/1995)) pero inferior a 10.000 €:
    • Para el art. 305.3. p.2 CP la conducta resulta atípica.
    • Para el 306 p.2 CP procede imponer una pena de prisión de tres meses a un año o multa del tanto al triplo de la citada cuantía y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de seis meses a dos años.

La conducta seguiría siendo típica, sin haberse modificado los referentes cuantitativos a la Directiva 2017/1371/UE (LA LEY 12514/2017).

  • En cuantía superior a 10.000 € (art. 305.3. p.2 CP) pero inferior a 50.000€ (art. 306 p.1 CP (LA LEY 3996/1995)).
    • Para el art. 305.3 p.2 CP (LA LEY 3996/1995) procede imponer una pena de prisión de tres meses a un año o multa del tanto al triplo de la citada cuantía y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de seis meses a dos años.
    • Para el art. 306 p.2 CP (LA LEY 3996/1995) la conducta también resultaría típica y también procedería la misma imposición de pena.
  • En cuantía superior a 50.000 € (art. 306 p.1 CP (LA LEY 3996/1995)) pero inferior a 100.000€ (art. 305.3 p.2 CP (LA LEY 3996/1995)).
    • Para el art. 305.3 p.2 CP (LA LEY 3996/1995) procede imponer una pena de prisión de tres meses a un año o multa del tanto al triplo de la citada cuantía y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de seis meses a dos años.
    • Para el art. 306 p.1 CP (LA LEY 3996/1995) pena de prisión de uno a cinco años y multa del tanto al séxtuplo de la citada cuantía y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de tres a seis años.

Con la consecuencia de que (i) no se habrían adaptado los tipos a los referentes cuantitativos a la Directiva 2017/1371/UE (LA LEY 12514/2017) y (ii) se genera un régimen concursal (art. 8) a resolver por el criterio 4º (pena mas grave).

  • En cuantía superior a 100.000 € (arts. 306 p.1 (LA LEY 3996/1995) y 305.3 p.1 CP).
    • Para el art. 305.3 p.1 CP (LA LEY 3996/1995) procede imponer una pena de prisión de uno a cinco años y multa del tanto al séxtuplo de la citada cuantía y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de tres a seis años.
    • Para el art. 306 p.1 CP (LA LEY 3996/1995) la conducta también resultaría típica y también procedería la misma imposición de pena.

2. Y en relación a la protección penal del gasto de la Unión Europea (i) obteniendo indebidamente fondos falseando las condiciones requeridas para su concesión u ocultando las que la hubieran impedido y/o (ii) dando a los fondos obtenidos una aplicación distinta de aquella a que estuvieren destinados:

  • En cuantía superior a 4.000€ (art. 306 p.2 CP (LA LEY 3996/1995)) pero inferior a 10.000 €:
    • Para el art. 306 p.2 CP (LA LEY 3996/1995) procede imponer una pena de prisión de tres meses a un año o multa del tanto al triplo de la citada cuantía y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de seis meses a dos años.
    • Para el art. 308.4 CP (LA LEY 3996/1995) la conducta resulta atípica.

La conducta seguiría siendo típica, sin haberse modificado los referentes cuantitativos a la Directiva 2017/1371/UE (LA LEY 12514/2017).

  • En cuantía superior a 10.000 € (art. 308.4 CP (LA LEY 3996/1995)) pero inferior a 50.000€ (art. 306 p.2 CP (LA LEY 3996/1995)).
    • Para el art. 306 p.2 CP (LA LEY 3996/1995) procede imponer una pena de prisión de tres meses a un año o multa del tanto al triplo de la citada cuantía y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de seis meses a dos años.
    • Para el art. 308.4 CP (LA LEY 3996/1995) la conducta también resultaría típica y también procedería la misma imposición de pena.
  • En cuantía superior a 50.000 € (art. 306 p.1 CP (LA LEY 3996/1995)) pero inferior a 100.000€ (art. 308.4 CP (LA LEY 3996/1995)).
    • Para el art. 306 p.1 CP (LA LEY 3996/1995) procede imponer una pena de uno a cinco años y multa del tanto al séxtuplo de la citada cuantía y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de tres a seis años.
    • Para el art. 308.4 CP (LA LEY 3996/1995) procede imponer una pena de prisión de tres meses a un año o multa del tanto al triplo de la citada cuantía y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de seis meses a dos años.

Con la consecuencia de que (i) no se habrían adaptado los tipos a los referentes cuantitativos a la Directiva 2017/1371/UE (LA LEY 12514/2017) y (ii) se genera un régimen concursal (art. 8) a resolver por el criterio 4º (pena mas grave).

  • En cuantía superior a 100.000 € (arts. 306 p.1 (LA LEY 3996/1995) y 308.1 (LA LEY 3996/1995) y 2 CP).
    • Para el art. 306 p.1 CP (LA LEY 3996/1995) procede imponer una pena de prisión de uno a cinco años y multa del tanto al séxtuplo de la citada cuantía y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de tres a seis años.
    • Para el art. 308.1 (LA LEY 3996/1995) y 2 CP la conducta también resultaría típica y también procedería la misma imposición de pena.

V. POSIBLES SOLUCIONES

Sólo la modificación de las cuantías de referencia del art. 306 CP (LA LEY 3996/1995) o su derogación (solución de mayor sentido para no disponer de dos regulaciones solapadas como aspiraba a lograr el legislador) permitiría evitar los problemas identificados, la inseguridad jurídica asociada, la adaptación de la normativa penal española a las previsiones de la Unión Europea y materializar la taxatividad y proporcionalidad exigibles a la norma penal (ex arts. 9 (LA LEY 2500/1978) y 25 CE (LA LEY 2500/1978)).

En tanto eso suceda, cualquier actividad judicial que deba valorar hechos relacionadas con los intereses financieros de la Unión Europea (ingresos y gastos) que se hayan producido entre el 13.03.2019 (7) hasta que se produzca la modificación o derogación del contenido del art. 306 CP (LA LEY 3996/1995) deberá:

1. En relación a la protección de los ingresos de la Unión Europea:

2. En relación a la protección de los gastos de la Unión Europea, las soluciones serían análogas (i) en cuantía superior a 4.000€ (art. 306 p.2 CP (LA LEY 3996/1995)) pero inferior a 10.000 € (art. 308.4 CP (LA LEY 3996/1995)) y (ii) en cuantía superior a 50.000 € (art. 306 p.1 CP (LA LEY 3996/1995)) pero inferior a 100.000€ (art. 308.1 (LA LEY 3996/1995) y 2 CP).

Y es que si bien la normativa europea no posee la capacidad de generar ni modificar los delitos de los Estados Miembros (9) , la actividad judicial nacional en materias del Derecho de la Unión si debe verse influenciada por su contenido [de forma directa (10) o interpretativa (11) ], por lo que la adaptación favor rei de la conducta de los órganos judiciales en la medidas de sus posibilidades legales de actuación a los esquemas de valoración proporcional axiológicos de la Unión, exigirían una conducta como la anteriormente propuesta.

(1)

Presentes, 344; votos emitidos, 344; a favor, 262; en contra, 4; abstenciones, 78.

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(2)

Presentes, 231; votos emitidos, 231; a favor, 197; en contra, 14; abstenciones, 20.

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(3)

Por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal (LA LEY 3996/1995), para transponer Directivas de la Unión Europea en los ámbitos financiero y de terrorismo, y abordar cuestiones de índole internacional

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(4)

También (Disposición final primera. Incorporación de Derecho de la Unión Europea e internacional):

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(5)

También, y en relación a la Directiva 2017/1371/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2017 (LA LEY 12514/2017), sobre la lucha contra el fraude que afecta a los intereses financieros de la Unión a través del Derecho penal, la LO 1/2019 (LA LEY 2044/2019) incorpora las previsiones que en relación al blanqueo, el cohecho y la malversación contiene sus art. 4.

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(6)

Se eluden referencias a modificaciones no afectantes al tema tratado.

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(7)

Fecha de la entrada en vigor, Disposición final tercera de la LO 1/2019 (LA LEY 2044/2019).

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(8)

Por expresarlo en los términos de nuestra Sala Segunda, recoge la STS 3.559/1993, de 25 de octubre, que: «Aunque no constituye el modus operandi de este Tribunal en la decisión de los motivos de casación planteados, en este caso se hace preciso un examen analítico de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida y ello porque le ha llamado la atención un párrafo (1.° de los citados fundamentos), donde tras contraponer en su razonamiento "lo injusto" y "lo ilegal" llega a concluir que "sólo el incumplimiento de determinados deberes extra o pre-jurídicos suficientemente caracterizados recibe respaldo del derecho positivo que no todas las exigencias constitucionales logran efectiva plasmación legal, y en fin que sólo una parte —aún menos de las desviaciones de la norma, singularizadas por su especial trascendencia para las relaciones sociales, encuentran eco en el Código Penal..."

Parece ser que la Sala de instancia reconoce la ilegalidad en la conducta de los acusados, pero estima que a pesar de ello su resolución no es injusta. Parece referirse —así lo entendió también el Letrado de los acusados, recurridos en este recurso— a la distinción entre antijuridicidad material y formal y a las normas de cultura proclamadas por la filosofía de los valores a este respecto, aunque la investigación de la antijuricidad material por el camino sociológico de la cultura o por el filosófico del ideal es esencial para el legislador y auxilio imprescindible para el jurista práctico, es vía por la que debe penetrarse con singular cautela y sin olvidar nunca que el conflicto entre ambas, si es que se presenta, debe resolverse inexcusablemente en favor de la formal para evitar con sus posiciones antilegales o retornar al derecho natural.

La distinción operativa y virtual entre legalidad y justicia no es posible en un sistema democrático en que los miembros de las cámaras parlamentarias son elegidos libremente por los ciudadanos, realizan en nombre del pueblo la confección de las leyes que una vez promulgadas y en tanto no sean derogadas por otras o declarada su contradicción con la norma suprema por el Tribunal Constitucional, obligan a todos y especialmente a autoridades, funcionarios y jueces. No debe admitirse un incumplimiento de tales normas al socaire de una búsqueda subjetiva de una justicia ideal que a más de ser inalcanzable como todo ideal, puede resultar harto diferente para la mayoría de las personas, sobre todo en una sociedad pluralista de los ámbitos cultural, religioso e ideológico. Se ha hecho preciso así que sea la voluntad general expresada mayoritariamente y transformada en norma jurídica, a la que decida las importantes cuestiones de la vida comunitaria, pues en otro caso, la vinculación de autoridades y funcionarios a la ley sería prácticamente inexistente al no pretender su aplicación y cumplimiento, sino la subjetiva realización de un concepto impreciso y antilegal de justicia y que ni siquiera puede constatarse objetivamente al situarse bajo los pliegues de la propia conciencia.

La respuesta en una sociedad democrática y bajo un Estado social y democrático de Derecho nos la tiene que dar la propia Constitución, y así nuestro texto fundamental ya en su preámbulo habla de "consolidar un Estado de Derecho que asegure el imperio de la ley como expresión de la voluntad popular" y ya en su propio articulado recoge en su art. 9.1 que "los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico". Añade a este respecto el Tribunal Constitucional que "los titulares de los poderes públicos tienen además un deber positivo (y no uno general negativo como los ciudadanos) de realizar sus funciones de acuerdo con la Constitución" — Sentencia 101/1983, de 18 de noviembre (LA LEY 8294-JF/0000). En el apartado 3, del citado art. 9 de la norma suprema se recoge que "la Constitución (LA LEY 2500/1978) garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa... la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos". La seguridad jurídica es suma de certeza y legalidad, suma equilibrada de tal suerte que permita promover el orden jurídico, la justicia y la igualdad en libertad — Sentencias del Tribunal Constitucional 27/1981, de 20 de julio (LA LEY 216/1981), 99/1987 de 14 de junio y 227/1988, de 29 de noviembre (LA LEY 2428/1988). La seguridad prohíbe formas proclives a la arbitrariedad —Sentencia del mismo Tribunal, de 30 de noviembre».

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(9)

Por todas SSTJUE de 8 de octubre de 1987 (LA LEY 4106/1987), Kolpinghuis Nijmegen, 80/86, Rec. p. 3969, apartado 13, de 7 de enero de 2004, X, C-60/02, Rec. p. I-0000, apartado 61, y de 3 de mayo de 2005, asuntos acumulados Silvio Berlusconi (C-387/02), Sergio Adelchi (C-391/02) y Marcello Dell’Utri y otros (asunto C-403/02), apartado 74).

Ver Texto
(10)

STC 13/2017, de 30 de enero (LA LEY 2478/2017), FJ 6.

Ver Texto
(11)

STC 58/2004 (LA LEY 1260/2004), FJ 14, y, en el mismo sentido, STC 173/2002, de 9 de octubre (LA LEY 679/2003), FJ 10.

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