En los últimos años hemos visto un progresivo aumento de las operaciones de compraventa de inmuebles en España por parte de extranjeros. En el año 2017 se efectuaron más de 61.000 operaciones (1) . Y solo en el primer semestre del año 2018 se registraron 53.359 operaciones, lo que permitió concluir en aquel momento que las compraventas por parte de foráneos se estaban incrementado espectacularmente en el primer semestre del año (2) .
Muchas de dichas operaciones vienen amparadas por contratos de préstamo garantizados con hipotecas sobre los inmuebles que se adquieren. Y si bien en numerosos supuestos la documentación del préstamo se efectúa en el país de origen, las garantías hipotecarias que las partes acuerdan establecer sobre los bienes adquiridos se documentan en España.
Otro elemento, a los efectos de este artículo, que configura el mercado inmobiliario en España en los últimos años ha sido la revisión, primero judicial y luego legal, de las cláusulas de los contratos de préstamo hipotecario a la luz del derecho civil y de las normas de protección de los consumidores.
En este sentido, venimos asistiendo a un exponencial aumento de la litigiosidad frente a las entidades financieras destinada al examen de la posible abusividad de las cláusulas de los contratos, litigiosidad a la que se han unido aquellos que han adquirido residencias en España.
Estos casos plantean interesantes cuestiones de derecho procesal relativas a la jurisdicción internacional
Todo ello ha generado una enorme práctica litigiosa que plantea interesantes cuestiones de derecho procesal relativas a la jurisdicción internacional y que vamos a intentar examinar a continuación en este artículo.
En dicho sentido, cabe plantearnos las siguientes preguntas: ¿es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario concluidos entre extranjeros la jurisprudencia y la legislación española relativa a la abusividad de las cláusulas contractuales en contratos de préstamo hipotecario? Y en dicho caso, ¿tienen jurisdicción los Tribunales españoles para determinar la abusividad de dichas clausulas?
Con carácter previo conviene despejar que, en lo que respecta a los contratos de crédito hipotecario, no estamos hablando de un único negocio jurídico, si no de dos perfectamente diferenciados. Porque si bien en la práctica suele pactarse la concesión del préstamo y a continuación, en la misma escritura, la constitución de la garantía hipotecaria, ello no significa que se trate de un solo negocio, por más que se plasme en un solo documento. Ello origina dos títulos distintos, uno de cuyos efectos en derecho procesal español es que podamos ejecutar por vías distintas las obligaciones expresadas en ambos negocios: por un lado, el préstamo por los cauces del procedimiento de ejecución de títulos no judiciales, y por otro, la garantía hipotecaria, por los cauces de la ejecución sobre bienes hipotecados. Autores como Juan Montero Aroca han descrito gráficamente que se trata de dos escrituras en un solo documento. (3)
Pues bien, dicha duplicidad de negocios implica diferentes pactos, unos relativos al crédito y otros a la garantía hipotecaria. Y así podremos encontrarnos con cláusulas de atribución de jurisdicción y competencia territorial distintas según sea el caso. Evidentemente, hablamos del ámbito de lo negociable, pues si bien es sabido que la competencia territorial en el caso de la ejecución hipotecaria no es negociable, el ejercicio de otras acciones bien puede acordarse por las partes. Por ello, es posible que las partes acuerden un régimen de competencia para el ejercicio de acciones derivadas del contrato de préstamo distinto del imperativo para la ejecución hipotecaria, pues la dualidad del negocio jurídico del crédito hipotecario, como hemos visto, así lo permite.
En ausencia de pactos deberemos aplicar las normas de competencia nacionales y, en caso de contratos de préstamo en los que uno o ambos intervinientes sean extranjeros, las normas procesales internacionales y nacionales de competencia.
A todo ello habrán de añadirse las normas que regulan el derecho de los consumidores pues, en muchos de los casos de adquisición inmobiliaria en España por parte de extranjeros, estaremos ante consumidores.
Por lo tanto, la primera cuestión a la que nos enfrentamos, la de si el régimen de normas y cláusulas obligacionales de competencia de un contrato de préstamo hipotecario es único o puede dividirse según el negocio jurídico, está resuelta: la coexistencia de regímenes de competencia y de acuerdos de atribución es posible. El negocio de concesión de préstamo es distinto del de la constitución de la garantía y el hecho de que puedan acordase en el mismo documento no impide que las partes acuerden una cláusula de competencia para el contrato de préstamo que afectará solamente a este. Del mismo modo, en caso de que dicha cláusula no exista, deberemos concluir que la atribución de jurisdicción a los jueces españoles para dirimir las controversias derivadas del contrato de préstamo será examinada a la luz de las normas de competencia internacional.
De todo ello deriva una segunda conclusión, y es que el examen de la posible abusividad de las cláusulas de ambos negocios estará sometida a la apreciación de diferentes Tribunales. A los españoles, desde luego, en caso de la garantía hipotecaria, en virtud del artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985), en cuanto a la jurisdicción, y de la regla primera del artículo 684.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000), en cuanto a la competencia territorial.
Ni nuestras normas nacionales ni las internacionales atribuyen una competencia exclusiva a los Tribunales españoles
Sin embargo, ni nuestras normas nacionales ni las internacionales atribuyen una competencia exclusiva a los Tribunales españoles para conocer de las pretensiones relativas a las cláusulas de un contrato de préstamo.
Y más específicamente, en el ámbito del examen de la posible abusividad de cláusulas de un contrato de préstamo para financiar la adquisición de una residencia en España en el que una o ambas partes sea extranjeras, antes de atribuir competencia a los Tribunales españoles, deberemos examinar si dichas normas atribuyen competencia a los Tribunales españoles.
Despejemos en primer lugar que partimos de la premisa de que el examen de la abusividad de las cláusulas solo puede efectuarse en beneficio de un consumidor. Nuestra Jurisprudencia es constante y reiterada en aplicación de la doctrina de que el régimen de nulidad por abusividad de las cláusulas no negociadas individualmente es aplicable únicamente a los consumidores y usuarios, también expuesta en la Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LA LEY 1490/1998). (4)
No es objeto de este artículo la determinación de la consideración de consumidor, por ello hemos acotado el objeto a la adquisición de residencias en España para uso del adquirente, y evitamos de este modo extendernos sobre si el régimen de protección sería aplicable a otras situaciones.
Para resolver la cuestión de la competencia internacional de los Tribunales españoles para examinar la posible abusividad de cláusulas en contrato de préstamo destinado a financiar una residencia en España para uso del adquirente de nacionalidad extranjera deberemos tener en cuenta las normas del Reglamento de Bruselas (LA LEY 21341/2012)
(5) en el caso del que el demandado tenga su domicilio en la Unión Europea, o las normas de atribución de jurisdicción internacional de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985), en caso de que el demandado no tenga su domicilio en la Unión. Dado que las normas de la Ley Orgánica siguen el modelo del Reglamento, examinaremos únicamente las normas de este último, pues las soluciones serán idénticas.
En ambos casos, la regla general de atribución de competencia es la de sumisión expresa en el contrato o, en caso de ausencia de dicha sumisión, la del domicilio del demandado.
El artículo 4 del Reglamento (LA LEY 21341/2012)establece el foro general del domicilio del demandado, pero a continuación, el artículo 5 (LA LEY 21341/2012)introduce foros alternativos de competencia.
Del caso concreto de una acción relativa a contratos celebrados con consumidores se ocupa la Sección 4, denominada «Competencia en materia de contratos celebrados por los consumidores».
Se inicia dicha Sección 4 con el artículo 17 (LA LEY 21341/2012) que establece la obligación de seguir los preceptos establecidos en dicha Sección cuando el demandante sea un consumidor, para lo cual define el concepto de consumidor, materia en la que no entraremos para evitar la prolijidad de este estudio.
A continuación, el artículo 17 enumera los casos en los que las acciones de consumidores han de seguir las pautas de competencia internacional que establece el Reglamento. Entre otros, cuando la otra parte contratante ejerza actividades comerciales o profesionales en el Estado miembro del domicilio del consumidor o, por cualquier medio, dirija tales actividades a dicho Estado miembro o a varios Estados miembros, incluido este último, y el contrato esté comprendido en el marco de dichas actividades.
Finalmente, el artículo 18 permite al consumidor interponer su acción ante los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en que esté domiciliada dicha parte o, con independencia del domicilio de la otra parte, ante el órgano jurisdiccional del lugar en que esté domiciliado el consumidor.
Es claro que si la acción de declaración de abusividad se interpone por un extranjero que ha obtenido un préstamo para la adquisición de una residencia en España frente a una entidad financiera cuyo domicilio está en España el demandante podrá iniciar el procedimiento en España.
Asimismo es evidente, a la luz del indicado artículo, que una entidad extranjera con sucursal u oficina de representación en España también podrá ser demandada en España.
Y, por último, el caso de una entidad sin domicilio ni sucursal en España, pero cuyas actividades se dirijan al público español por medios electrónicos como, por ejemplo, a través de una página web específicamente diseñada para el mercado español, también podrá ser traída ante los Tribunales españoles.
Pero en el caso de que la acción se entable frente a una entidad financiera no domiciliada en España y que no ejerza sus actividades en España, entonces no podrá ser demandada en España.
Y tampoco tendrán competencia los Tribunales españoles si el consumidor no tiene domicilio en España, por más que haya adquirido una residencia en nuestro país que pueda utilizar como segunda residencia.
El concepto de domicilio se fija en derecho español en torno al artículo 40 del Código Civil
El concepto de domicilio se fija en derecho español en torno al artículo 40 del Código Civil (LA LEY 1/1889): el domicilio de las personas físicas es «el lugar de su residencia habitual». Ciertamente, el concepto de domicilio no es de los más despejados en derecho español y nuestra jurisprudencia ha debido efectuar sutiles disquisiciones para delimitar lo que es domicilio de lo que es residencia temporal (6) . A mi juicio, el hecho de que el consumidor demandante haya adquirido una residencia en España como segunda residencia no le va a permitir fundamentar la competencia de los Tribunales españoles puesto que, en síntesis, podemos concluir que el domicilio debe tener unas notas de habitualidad y cierta permanencia o de indiscutible elección que, en muchos de los casos, no van a confluir.
Por lo tanto, el domicilio a los efectos civiles que determina la aplicación de normas procesales internacionales para la fijación del lugar de competencia territorial no debería considerarse como cualquier lugar donde los demandantes tengan una residencia sino únicamente aquel lugar donde los demandantes tengan su residencia habitual.
Y es aquí donde nos encontraremos con numerosos casos en los cuales el consumidor extranjero sin domicilio en España ha contratado con una entidad financiera sin vínculo con España, incluido el vínculo que podría establecerse si de alguna forma ofertara sus servicios crediticios en España, ya sea a través de una sucursal, o por medios electrónicos dirigiéndose al mercado español.
En dichos supuestos, los Tribunales españoles carecerían de competencia para examinar las cláusulas del contrato de préstamo, por más que estas se hubieran acordado en un único instrumento público.
Y todo ello porque, como hemos visto, si bien los Tribunales españoles tienen competencia para conocer de las demandas entre extranjeros que versen sobre derechos reales de inmuebles en España, dicha competencia exclusiva no alcanza a aquellas demandas que se dirijan a dilucidar aspectos de vínculos puramente obligaciones, como sería la posible abusividad de cláusulas en un contrato de préstamo (7) del que dependa la garantía hipotecaria.
Así, nos encontraríamos ante demandas en las que se reclama dicha abusividad respecto a cláusulas de la garantía hipotecaria que intentarían alcanzar asimismo a cláusulas del contrato de préstamo. Ello motivaría una declinatoria parcial frente a esta última acción, con base en la carencia de jurisdicción de los Tribunales españoles para conocer de dicha circunstancia. E incluso en el supuesto de que el contrato de garantía hipotecaria contuviera una cláusula de sumisión expresa a los Tribunales españoles, si dicha cláusula no se reproduce en el clausulado perteneciente al contrato de préstamo no afectaría a las acciones tendentes a declarar la abusividad de las cláusulas del contrato de préstamo, tratándose, como hemos indicado, de negocios jurídicos distintos.
El Tribunal ante el que se plantee una declinatoria como la descrita deberá discriminar qué cláusulas pueden ser objeto de su examen y cuáles no. Por ejemplo, el Tribunal podrá determinar en su decisión respecto a la declinatoria que las cláusulas que atribuyen al prestatario el pago de los gastos de constitución de la hipoteca caen dentro del ámbito de su enjuiciamiento. Sin embargo, deberá excluir aquellas otras cláusulas que establezcan obligaciones respecto al contrato de préstamo, como, por ejemplo, el pago de gastos o impuestos derivados de la constitución del préstamo.
En idéntica situación estaremos si lo que se plantea es la declaración de abusividad de cláusulas que afecten a la declaración de vencimiento anticipado, pues tampoco podrán ser objeto de enjuiciamiento al pertenecer al ámbito del aspecto puramente obligacional del contrato de préstamo, y no a la garantía real de hipoteca.
Y lo mismo cabe decir respecto a los intereses ordinarios y de demora, cláusula de comisión de apertura, etc…. (8)
En definitiva, en los casos en los que el demandante consumidor plantee una demanda de declaración de abusividad de cláusulas de un contrato de préstamo en los que ni el demandante ni la entidad prestamista tengan su domicilio en España, los Tribunales españoles no serán competentes para conocer de dicha demanda en lo que respecta a las cláusulas del préstamo, incluso si la demanda se plantea conjuntamente para declarar la abusividad de las cláusulas de la garantía hipotecaria. Si las cláusulas objeto de controversia afectan únicamente al contrato de préstamo, estas no podrán ser objeto de declaración de abusividad por carencia de jurisdicción de los Tribunales españoles. Por lo tanto, a efectos puramente prácticos, la declaración de abusividad en estos casos afectará solo a cláusulas típicas de la constitución de la garantía hipotecaria, como el reparto de los gastos de escrituración o registro, así como al pago de impuestos derivados de la constitución de hipoteca, pero no a otros que vienen siendo objeto de litigiosidad en España, como los de vencimiento anticipado, e intereses de demora u ordinarios.