I. España como país de ejecución
1. El segundo control de legalidad: el rol del ministerio fiscal
El apartado segundo del artículo 187 LRM (LA LEY 17707/2014) centraliza en el ministerio fiscal la recepción de las peticiones de órdenes europeas de investigación. A partir de aquí se abren dos vías según la diligencia interesada implique o no medidas limitativas de derechos. En el primero de los casos la remitirá al juez o tribunal competente, salvo que el propio fiscal haga uso de su nueva facultad y la sustituya por otra no restrictiva de derechos. Si se decide por su encomienda a la autoridad judicial acompañará un informe sobre la concurrencia de alguna causa de denegación, y de no haberla, si las diligencias interesadas son ajustadas a derecho. En el segundo supuesto (medidas que no impliquen limitación de derechos), la representación del ministerio público procederá directamente a su reconocimiento y ejecución dictando al efecto el correspondiente decreto (artículo 205.1 LRM (LA LEY 17707/2014)).
Tal y como se adelantó en la primera parte de este trabajo, el decreto del ministerio fiscal se aparta del régimen general pues está desprovisto de posibilidad de recurso. Ante este escenario, no sería extraño ni extravagante que este particular provoque la interposición de recurso de amparo o cuestión de inconstitucionalidad ante el posible cercenamiento del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24.1 de nuestra Constitución (LA LEY 2500/1978). Nótese que el decreto del fiscal no es aquí un mero trámite, sino que autoriza o rechaza la práctica de una diligencia de investigación que pudiera perjudicar los intereses de la acusación o defensa. La representación del ministerio público actúa así de segundo filtro de legalidad (el primero lo protagoniza la autoridad de emisión), sin que quepa su impugnación por parte de las direcciones letradas. El legislador español se apoya para validar esta notable excepción en la eventual y ulterior impugnación en el procedimiento penal (artículo 13.4 LRM (LA LEY 17707/2014)). Esta justificación, desde mi punto de vista, no parece suficiente ni convincente.
No se acaban aquí las críticas al legislador en relación con el papel que le atribuye al ministerio fiscal. El informe previo al anteproyecto de ley elaborado por el Consejo General del Poder Judicial el 28 de septiembre de 2017 reserva un importante apartado a desgranar las tachas que se derivan del protagonismo concedido al ministerio público. Destacan las siguientes:
- 1) Según nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882), a excepción de la jurisdicción de menores, la instrucción de delitos corresponde a los jueces y juezas de instrucción de forma exclusiva y excluyente. No se aprecia razón alguna para que este sistema varíe en materia de cooperación internacional.
- 2) El mecanismo de obtención de prueba articulado a través de la orden europea de investigación precisa que lo que se transmite a la autoridad requirente sea válido conforme a la normativa del Estado requerido. Difícilmente se podrá cumplir con este cometido si se parte del hecho de que las diligencias de investigación del fiscal no hacen prueba por sí mismas en nuestro propio país (vid. página 43 de la Circular 4/2013, de 30 de diciembre, sobre diligencias de investigación (LA LEY 507/2013)).
- 3) Si bien la representación del ministerio fiscal puede decretar la detención de un investigado (artículo 5.2 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal (LA LEY 2938/1981)), no puede hacer lo propio con un testigo. En consecuencia no podría cumplir con el mandato previsto en el artículo 24.7 de la Directiva (LA LEY 6702/2014) y 216.5 (LA LEY 17707/2014)de la norma traspuesta y proceder, por tanto, a su detención para el caso de incomparecencia.
- 4) El artículo 19 de la Directiva (LA LEY 6702/2014) (y ahora el 213 LRM (LA LEY 17707/2014)) se refiere al deber de guardar confidencialidad respecto de los hechos y fondo de la OEI, excepto en el grado que sea necesario para ejecutar la medida de investigación. Destaca el Consejo General del Poder Judicial en el apartado 75 del informe que este mandato pugna con la naturaleza de las diligencias de investigación dirigidas por el ministerio público, pues no pueden declararse secretas. Así se dice expresamente en la referida Circular con las siguientes palabras: la posibilidad de que el Fiscal declare secretas sus actuaciones debe descartarse, ante la falta de previsión legal, de forma rotunda. No estoy del todo conforme con el razonamiento seguido en el informe. La norma española y la directiva, incluso en su versión original en inglés, utilizan el término confidencialidad y no el adjetivo «secreto». Esta dualidad nos podría llevar a los artículos 301 (LA LEY 1/1882) y 302 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882). El primero establece como criterio general que las diligencias del sumario serán reservadas y no tendrán carácter público (…). Este mandato se extiende a las diligencias de investigación lideradas por el ministerio público de conformidad con el apartado tercero del precepto. Otra cosa es el secreto reforzado al que se refiere el artículo 302 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que exige de la previa declaración por parte del juez o jueza competente y que es, en definitiva, al que se refiere la mentada Circular. Así las cosas, con carácter general, bastará la reserva propia o consustancial de las diligencias de investigación para cumplir con el mandato legal. No obstante, para el caso de que la causa haya sido declarada expresamente secreta por la autoridad de emisión o concurra alguno de los supuestos del artículo 302 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, parece que lo más razonable es que el o la fiscal remitan la orden de investigación al juzgado competente para su ejecución.
2. El juez o la jueza como autoridad de ejecución
Vaya por delante que, a excepción de las reglas de competencia, el resto de apartados que se expondrán son comunes a la actuación de fiscales y jueces. El motivo de hacerlo ahora ha sido la voluntad de simplificar y facilitar la lectura de este trabajo y el hecho de que los principales problemas deberán ser resueltos en los juzgados en cuanto competentes para ejecutar las medidas más complejas, las que suponen una limitación en los derechos fundamentales.
A) Competencia
Para el caso de que sea necesaria la adopción de medidas limitativas de derechos, la representación del ministerio público remitirá la petición y su informe al órgano judicial competente conforme a las siguientes reglas (artículo 187.3 LRM (LA LEY 17707/2014)):
- a) Juzgado de Instrucción (o mixto) o de Menores del lugar donde deban practicarse las medidas de investigación o, subsidiariamente, donde exista alguna otra conexión con el delito, con el investigado o con la víctima. Para el caso que no fuera posible, se fija un fuero residual a favor de los Juzgados Centrales de Instrucción.
El lacerante problema de la corrupción pública que azota a nuestro país en los últimos años hace que nos podamos plantear la siguiente pregunta, ¿Quién sería competente para ejecutar la intervención telefónica de un aforado por un delito cometido en el ejercicio de su función? Imaginemos el blanqueo de capitales cometido en un Estado de la Unión derivado de la malversación de caudales consumado en España. En tales supuestos creo que la competencia podría corresponder también, según el caso, al Tribunal Supremo o los Tribunales Superiores de Justicia.
- b) Juzgados Centrales de Instrucción cuando se trate de aquellos delitos competencia de la Audiencia Nacional. También serán competentes para los casos de notificación a España de la intervención de telecomunicaciones con interceptación de la dirección de comunicaciones de una persona investigada o encausada que se encuentre en España y cuya asistencia técnica no sea necesaria (artículo 222 LRM (LA LEY 17707/2014)).
- c) Juzgados Centrales de lo Penal o Central de Menores en caso de traslado al país de emisión de personas privadas de libertad en España.
Las normas de atribución competencial finalizan con dos reglas de cierre; de un lado, creo que acertadamente, el cambio sobrevenido del lugar de ejecución no implicará alteración del juzgado competente. En segundo lugar, de conformidad con el penúltimo apartado del precepto y sin que consten las razones de esta potestad, se deja en manos de la fiscalía la determinación del juzgado competente para el caso de que las medidas de investigación se hubieran de practicar en diversos lugares.
B) Reconocimiento y ejecución de la orden
Recibida la orden europea de investigación la autoridad de ejecución española tiene un amplio margen de actuación, siendo denominador común el dictado del correspondiente auto habilitante dotado de la posibilidad de recurso. La comunicación con la autoridad remitente es una constante pues no solo se le comunica el reconocimiento o denegación de la medida, sino las vicisitudes de su ejecución (artículo 212.2 d LRM (LA LEY 17707/2014)). Es más, incluso con carácter previo al dictado del auto se le puede informar de la concurrencia de alguna causa de sustitución (artículo 206.4 LRM (LA LEY 17707/2014)) o denegación (artículo 207.3 LRM (LA LEY 17707/2014)) a fin de que se adopten las medidas que correspondan (por ejemplo, retirada o modificación de la petición). Lo que no se le permite a la autoridad judicial española es el rechazo y consiguiente devolución de la orden por no considerarse competente, y ni tan siquiera su inhibición a favor de quien crea que lo es.
La regla general, la que debiera ser habitual, es el reconocimiento de la petición a la mayor brevedad
La regla general, la que debiera ser habitual, es el reconocimiento de la petición a la mayor brevedad y a más tardar en el plazo de 30 días desde su recepción (artículos 205.1 (LA LEY 17707/2014) y 208.1 (LA LEY 17707/2014)). Este período es susceptible de prórroga por otros 30 días previa comunicación a la autoridad emisora explicando las razones de la dilación. En el auto reconociendo y mandando ejecutar la medida se debe expresar y razonar que la misma existe en nuestro derecho y que sería ajustada para un caso interno similar. No será necesaria esta fiscalización, por lo que se deben reconocer y ejecutar salvo que concurra alguna de las causas de denegación, las siguientes medidas: (i) Información o pruebas que ya obren en poder de la autoridad española; (ii) Información inserta en bases de datos judicial o policial; (iii) Declaración de investigados o acusados, testigos, peritos o víctimas; (iv) Medidas que no sean restrictivas de derechos fundamentales y garantías procesales. Esta mención se antoja innecesaria pues en tales supuestos la orden será reconocida y ejecutada directamente por el ministerio fiscal. Quizá el legislador está pensando en la obtención de información que, sin suponer un quebranto a las garantías y derechos individuales, está sujeta a la previa autorización judicial; (v) Finalmente, el meritado control de legalidad no será preciso para la identificación de personas que sean titulares de un número de teléfono o una dirección de IP determinados (artículo 206.1 LRM (LA LEY 17707/2014)).
La ejecución de la medida deberá hacerse a la mayor brevedad y en cualquier caso dentro de los 90 días siguientes al dictado del auto de reconocimiento. No obstante, al igual que acontece cuando la autoridad española emite la orden (artículos 12.2 de la directiva (LA LEY 6702/2014)y 189.2 LRM (LA LEY 17707/2014)), resulta posible que la medida se ejecute en una fecha determinada si así se indica expresamente (artículo 208.5 LRM (LA LEY 17707/2014)). Una vez cumplimentada entraría en juego el artículo 211 LRM (LA LEY 17707/2014) cuya rúbrica es «traslado de las pruebas obtenidas» salvo que se hubiera acordado la suspensión por la razón descrita en el artículo 211.2 LRM: interposición de recurso donde se advierta de la eventual causación de un daño grave e irreversible a la persona interesada. Resulta interesante destacar que el ministerio fiscal opera como cadena de transmisión en un solo sentido. Y es que el traslado a la autoridad de emisión del resultado de las diligencias de investigación se hace directamente por el juez o la jueza, y no a través del ministerio fiscal a quien simplemente se le notifica (artículo 187 (LA LEY 17707/2014)in fine).
C) Sustitución de la medida interesada
La segunda posibilidad, aunque realmente es una variante de la anterior, sería el reconocimiento de la orden pero acordando la sustitución de la medida interesada. Así será cuando concurran los presupuestos descritos en los apartados 2 (LA LEY 17707/2014) y 3 del artículo 206 LRM (LA LEY 17707/2014). Son los siguientes: (a) El objetivo se pueda obtener a través de una diligencia menos restrictiva que la solicitada; (b) La medida no esté reconocida en derecho español; y (c) No esté prevista para un caso interno similar. Como se ha indicado, antes de dictar auto el juez o jueza comunicará tales eventualidades a la autoridad requirente, que dispondrá de diez días para retirar o completar la orden. Si no se pronunciara al respecto, se practicará la medida alternativa.
D) Suspensión de la ejecución
El legislador español, siguiendo un criterio más que lógico, reserva esta eventualidad a dos supuestos, ambos previstos en el artículo 209 (LA LEY 17707/2014) en relación con el 29 LRM (LA LEY 17707/2014). De un lado, cuando se pudiera perjudicar un procedimiento penal español en curso. Por otro, cuando los objetos, documentos o datos de que se trate estén siendo utilizados en otros procedimientos (…).
E) Denegación de la orden
El preámbulo de la Ley de Reconocimiento Mutuo, en su párrafo tercero, califica como excepcional el rechazo al reconocimiento y ejecución de una resolución, a partir de un listado tasado de motivos de denegación. A esta filosofía responde el artículo 29 LRM si bien, como se dirá después, la realidad dista bastante de estos postulados. Y es que los márgenes de buena parte de las causas que después se expondrán son demasiado ambiguos y difusos, quedando en muchas ocasiones al criterio interpretativo de la autoridad de ejecución.
La orden europea de investigación queda sujeta a las causas generales de denegación comunes a todos los instrumentos de reconocimiento mutuo previstas en el artículo 32 LRM (LA LEY 17707/2014): conculcación del principio non bis in idem, delitos competencia de los órganos judiciales españoles, prescripción y defectos sustanciales en el formulario o concurrencia de causa de inmunidad que impida la ejecución. Las causas específicas de rechazo se recogen en el artículo 207 LRM (LA LEY 17707/2014):
(1) Cuando exista un privilegio procesal que haga imposible su cumplimiento o normas sobre determinación y limitación de la responsabilidad penal en relación con la libertad de prensa y la libertad de expresión en otros medios de comunicación que imposibiliten a la autoridad competente española su ejecución.
A diferencia de la inmunidad recogida como causa general de ejecución en el artículo 32.1.c) LRM (LA LEY 17707/2014) y que parece referirse a las personas descritas en el artículo 411 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) (Familia Real y miembros de las misiones diplomáticas), creo que la norma se refiere ahora a los testigos que teniendo obligación de concurrir al llamamiento judicial, no están obligados a declarar. Me estoy refiriendo al elenco descrito en los artículos 416 (LA LEY 1/1882) y 417 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882), a los que habría que añadir a las amparadas en los derechos de libertad de prensa y de expresión en los términos reconocidos en nuestro propio ordenamiento jurídico. Se podrían sumar también los aforamientos que implican la asunción por el Tribunal Supremo o Tribunales Superiores de Justicia de la instrucción de los delitos cometidos en ejercicio de sus funciones por determinados cargos. En mi opinión estamos ante una causa de denegación vacía de contenido pues tales prebendas no hacen imposible el cumplimiento de la orden de investigación. Pongamos un ejemplo que puede ser ilustrativo: orden de investigación consistente en la toma de declaración de un testigo, a la sazón hijo del investigado. Si éste se niega a declarar la diligencia será válida conforme a derecho español, es decir, la orden se habría ejecutado.
(2) Cuando la ejecución pudiera lesionar intereses esenciales de la seguridad nacional, comprometer a la fuente de información o implicar la utilización de información clasificada relacionada con determinadas actividades de inteligencia.
Las tres opciones (seguridad nacional, compromiso de la fuente de información y actividades de inteligencia), exigirían de la autoridad española de ejecución que sospechara de la concurrencia de este supuesto que recabe previamente informe a la policía. Para la salvaguarda efectiva de los tres escenarios que se han descrito la unidad policial debería a su vez acudir al CITCO (Centro de Inteligencia contra el Terrorismo y el Crimen Organizado), que opera como organismo coordinador de las distintas operaciones policiales. La garantía tampoco sería absoluta pues no se tendría acceso a la información que almacena el Centro Nacional de Inteligencia. Tampoco respecto de los confidentes de la policía que, siendo fuentes de la información, no constan en ningún registro o base de datos común a todos los cuerpos policiales. En consecuencia, será realmente complejo dilucidar a priori si la ejecución de una orden de investigación puede comprometer la integridad física de un confidente.
(3) Cuando la resolución se refiera a hechos que se hayan cometido fuera del Estado emisor y total o parcialmente en territorio español, y la conducta a la que se refiere la orden no sea constitutiva de delito en nuestro país. Se pudiera estar pensando, por ejemplo, en el blanqueo de capitales (consumado en otro país) que podría acompañar el tráfico de drogas cometido en España o viceversa.
(4) Cuando existan motivos fundados de que la medida interesada es incompatible con el artículo 6 del Tratado de la Unión Europea (LA LEY 109/1994) (que se refiere expresamente al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos (LA LEY 16/1950)) y la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (LA LEY 12415/2007).
Este motivo, importado sin cambio alguno de la propia Directiva (artículo 11.1.f (LA LEY 6702/2014)), constituye a mi juicio una importante rémora al principio de reconocimiento mutuo. Como se adelantaba en la introducción de este trabajo, el núcleo básico o la idea fundamental es la libre circulación de pruebas apoyado en el principio de confianza mutua. La regla general es el cumplimiento de las medidas interesadas, limitando al máximo las causas de denegación, que además han de ser objeto de interpretación restrictiva (vid. sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 10 de agosto de 2017 —Tupikas, C270/17 PPU—). La causa que nos ocupa, por su amplitud y ambigüedad, abre las puertas a denegaciones por razones no contempladas explícitamente en la norma pero que son el resultado de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Son claros ejemplos la eventual conculcación de la proscripción de tratos humanos o degradantes (vid. sentencia del Tribunal de Justicia de 5 de abril de 2015 en los casos Aranyosi y Caldararu o la más reciente calendada el pasado 25 de julio, ML, C-220/18 PPU), o del derecho a un proceso equitativo por el menoscabo a la independencia judicial (sentencia de 25 de julio de 2018 (LA LEY 85985/2018) en el asunto LM, C-216/18 PPU).
(5) Cuando la conducta que dio origen a la emisión de la orden europea de investigación no sea constitutiva de delito con arreglo al Derecho español y no esté recogida en las categorías de delitos a que se refiere el apartado 1 del artículo 20, siempre que la pena o medida de seguridad privativas de libertad previstas en el Estado de emisión para el delito a que se refiere la orden europea de investigación fuera de un máximo de al menos tres años.
Sobradamente conocida en España al hilo del procedimiento incoado en el Tribunal Supremo frente a varios líderes independentistas catalanes, se trata de la mal denominada doble tipificación pues en puridad hablamos del principio de doble incriminación o subsunción de los hechos. Al igual que acontece con la orden europea de detención el problema se centra en que la Directiva se refiere a «categorías» de delitos y se remite a la lista común y homogeneizada en todo el territorio de la Unión Europea que aparece en todos los formularios para la emisión de instrumentos de reconocimiento mutuo con la excepción de la orden europea de protección. La utilización del término «categorías» no es casual, pues responde al criterio asentado y consolidado que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea tuvo oportunidad de explicar en su sentencia de 11 de enero de 2017 (LA LEY 7/2017) (caso Grundza, C-289/15). En la misma se rechaza la necesidad de infracciones idénticas en el Estado requirente y requerido, no siendo relevante que nominalmente sean delitos idénticos. Lo importante es comprobar si los hechos que dan lugar a la infracción (…) también estarían sujetos (…) a una sanción penal en el territorio del Estado de ejecución si se hubieran cometido en dicho territorio.
Volviendo al párrafo que nos ocupa, para el caso de que el delito se haya cometido en el país de emisión, salvo que se trate de alguna de las medidas del artículo 206.1 (LA LEY 17707/2014) que se enumeran en el apartado 2.b de este trabajo), será causa de denegación cuando la conducta que dio origen a la emisión de la orden europea de investigación no sea constitutiva de delito con arreglo a Derecho español y no esté recogida en las categorías de delitos a que se refiere el apartado 1 del artículo 20 (…). La redacción puede resultar un tanto confusa al unir de forma conjuntiva dos presupuestos negativos. Dos ejemplos pueden ayudar a su comprensión; El primero de ellos sería la mera detentación de droga para consumo propio. En algunos países de la Unión Europea sería constitutivo de delito (por ejemplo, Francia o Suecia) pero no en España. Sin embargo, en abstracto, se trata de una de las infracciones recogidas en el artículo 20.1 LRM (LA LEY 17707/2014)ergo la orden remitida por cualquiera de dichos países no sería susceptible de denegación con fundamento en esta causa. Pensemos ahora en otro supuesto: en Rumanía se sanciona la conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas cualquiera que sea la tasa. Estaríamos ante esta causa de denegación caso de que una autoridad española recibiera una orden europea de investigación por un delito contra la seguridad vial consistente en la conducción con una concentración de 0,15 miligramos de alcohol por litro de aire espirado. Ni sería constitutiva de delito conforme el artículo 379.2 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) y dicha infracción no se encuentra en el referido listado.
No se cierra aquí el mapa denegatorio porque, en aras a respetar el principio de proporcionalidad, superado el filtro anterior será menester que la pena o medida de seguridad privativas de libertad previstas en el Estado de emisión fuera de un máximo de al menos tres años. El legislador español, al copiar el texto de la directiva, incurre de nuevo en una redacción farragosa. Entiendo, que la pena máxima o la medida de seguridad —siempre en abstracto— sea igual o superior a tres años de privación de libertad. De ahí la necesidad de que en el formulario se indique con precisión la horquilla punitiva del delito que se trate.
En conclusión, con el mero ánimo de simplificar y facilitar la comprensión de esta causa de denegación, la orden —salvo que tenga por objeto alguna de las medidas del artículo 206.1 (LA LEY 17707/2014)— será rechazada si el delito investigado:
- 1. No constituye infracción penal en España.
y
- 2. No se encuentra en el listado del artículo 20.1 LRM (LA LEY 17707/2014).
y
- 3. La pena o la medida de seguridad prevista en el Estado requirente a de ser, en abstracto, igual o superior a tres años de privación de libertad.
(6) También será causa de denegación, nuevamente con las excepciones descritas en artículo 206.1 (LA LEY 17707/2014), cuando el uso de la medida de investigación (…) esté limitado, con arreglo a Derecho español, a una lista o categoría de delitos, o a delitos castigados con penas de a partir de un determinado umbral que no alcance el delito a que se refiera la orden europea de investigación.
Dentro del primer supuesto se encontraría, por ejemplo, el registro remoto sobre equipos informáticos limitado a las figuras penales recogidas en el artículo 588 septíes a.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882). Dentro del segundo presupuesto se podrían incluir la detención y apertura de la correspondencia escrita limitada, entre otros, a los delitos castigados con pena cuyo tope máximo sea igual o superior a tres años de prisión.
(7) La última de las causas de denegación sería Cuando la orden europea de investigación se refiera a procedimientos incoados por las autoridades competentes de otros Estados miembros de la Unión Europea por la comisión de hechos tipificados como infracciones administrativas en su ordenamiento cuando la decisión pueda dar lugar a un proceso ante un órgano jurisdiccional en el orden penal, y la medida no estuviese autorizada, con arreglo al Derecho del Estado de ejecución, para un caso interno similar.
Esta causa resulta inaplicable en los casos en los que una autoridad española emita una orden europea de investigación, pues ésta se ciñe a procedimientos penales (artículo 187.1 LRM (LA LEY 17707/2014)). Así, por ejemplo, la Agencia Tributaria no está legitimada para emitir una orden europea de investigación durante la tramitación de un expediente sancionador abocado a un procedimiento penal porque la cuota defraudada excediera de 120.000 euros (vid.. artículo 305.1 del Código Penal (LA LEY 3996/1995)). En estos casos la práctica forense consiste en la remisión del expediente al ministerio público para la presentación de la eventual denuncia o querella. Consciente de que el modo de operar puede ser distinto en otros países de la Unión Europea (por ejemplo, Francia o Reino Unido), tanto en la directiva (artículos 2.c.ii (LA LEY 6702/2014) y 4.b) (LA LEY 6702/2014) como en la norma de transposición española (artículo 186.2 (LA LEY 17707/2014)) se incluyó la posibilidad de que la orden de investigación dimanara de una autoridad administrativa cuando la decisión pueda dar lugar a un procedimiento ante una autoridad jurisdiccional competente, en particular, en materia penal (artículo 4.b de la directiva y 186.2 LRM). La dicción del precepto está doblemente limitada; de un lado, porque el artículo 2.c.ii), amén de jueces y fiscales, considera autoridad de emisión a las que tengan competencia para ordenar la obtención de pruebas con arreglo a derecho nacional. La segunda limitación, es que la petición de dicha autoridad administrativa (la policía, por ejemplo) ha de estar validada, previo control de conformidad, por un juez, un órgano jurisdiccional, un fiscal o un magistrado instructor del Estado de emisión. A mi entender es la razón que realmente se esconde tras esta causa de denegación. Y es que si la petición estuviera validada pero la medida no estuviera prevista en España para un caso similar volveríamos a la regla general: sustitución de la medida previa comunicación con el Estado requirente.
El cuadro que se ha descrito se completa con otra causa de denegación: cuando la medida no esté prevista en derecho español o, existiendo, no fuera aplicable a un caso doméstico similar y no haya sido posible la sustitución (artículo 206.5 LRM)
II. Medidas especiales de investigación
La norma española se reserva algunas particularidades adicionales respecto de las denominadas medidas específicas de investigación
Lo dicho hasta ahora sirve de común denominador a cualesquiera medida de investigación que se pudiera solicitar (entrada y registro domiciliaria, intervenciones corporales, reconocimientos en rueda, etc). Pero la norma española se reserva algunas particularidades adicionales respecto de las denominadas medidas específicas de investigación (artículos 195 (LA LEY 17707/2014) a 203 (LA LEY 17707/2014)). Son las siguientes:
1. Traslados temporales de personas privadas de libertad (artículos 195, 215, 196 y 214 LRM)
La principal dificultad radica su aparente coincidencia con el artículo 43.2 LRM (LA LEY 17707/2014), referido a la entrega temporal de personas para la práctica de diligencias penales o la celebración de la vista oral en el marco de una orden europea de detención y entrega (OED). No se trata de una cuestión inocua pues estamos ante dos instrumentos distintos con causas de denegación diferentes aunque compartan las comunes del artículo 32 LRM (LA LEY 17707/2014). La principal zona de fricción se concreta en la determinación del instrumento idóneo cuando se pretende recibir declaración al investigado o acusado. En tales casos, en mi opinión, procedería la orden de investigación pues con dicha declaración se pretende la obtención de prueba, que es precisamente el objetivo fundamental de este instrumento (artículo 186.1 LRM (LA LEY 17707/2014)). Si lo que se pretende es su traslado para que el acusado asista al juicio oral entonces, como expresamente dice el artículo 195.1 LRM (LA LEY 17707/2014), se ha de acudir a la orden europea de detención y entrega aunque dicha presencia implique recibirle declaración en el momento procesal oportuno.
Cuando España es el país requerido, a las causas generales de denegación que se han expuesto, se adicionan las siguientes: la falta de consentimiento de la persona privada de libertad y cuando el traslado pueda causar la prolongación de la detención (…). En este segundo supuesto pareciera que se está pensando en tres escenarios; primero, que el traslado pudiera extenderse más allá de las 72 horas en las que el juez debe decidir sobre la situación personal del detenido o detenida; segundo, cuando el traslado pudiera suponer el quebranto de los plazos máximos de prisión provisional salvo que se acordara la prórroga (si procediera); y tercero; en el caso de personas condenadas, cuando el cumplimiento de la orden sobrepase el período de cumplimiento de la pena. Finalmente, aunque en sentido estricto no es una causa de denegación, el concurso de los artículos 21.3 de la Directiva (LA LEY 6702/2014), así como 214.1.a) (LA LEY 17707/2014)y 195.2 LRM (LA LEY 17707/2014)permite rechazar el traslado cuando pudiera resultar contraproducente a la vista de la edad, la seguridad y condición física o mental de la persona privada de libertad.
2. Comparecencias por videoconferencia u otros medios de transmisión audiovisual (artículos 197 y 216 LRM)
Aunque de lege data se limita esta medida a la práctica de declaraciones de investigados, acusados, peritos y testigos, la práctica forense la amplía a otras diligencias. Así acontece con el reconocimiento en rueda, que no estando previsto expresamente en la norma, tampoco se prohíbe. Este proceder parece estar avalado por nuestro Tribunal Supremo cuando en su sentencia 161/2015, de 17 de marzo (LA LEY 15428/2015)bendice la posibilidad de que se le exhiban al testigo que declara por videoconferencia material fotográfico o de otro tipo. Siguiendo con la praxis en juzgados y tribunales, este es un buen momento para rechazar de plano en el ámbito de la Unión Europea la utilización de embajadas o consulados para la práctica de estas videoconferencias. Ni el personal consular o diplomático tiene la consideración de autoridad de ejecución, ni la norma europea y/o nacional prevé esta eventualidad. En todos los casos se está pensando en que la diligencia se practique en sede judicial.
Nuevamente se amplía el elenco de causas de denegación pues, a las generales, se le suman dos (vid.. artículos 24.2 de la Directiva (LA LEY 6702/2014)y 216.1 LRM (LA LEY 17707/2014)). El primero es la falta de consentimiento del investigado o acusado, remitiéndome a lo dicho en el apartado anterior respecto de la audiencia o comparecencia previa. La segunda causa específica opera cuando la medida de investigación en un caso concreto sea contraria a los principios jurídicos fundamentales del Derecho español.
3. Información sobre operaciones bancarias y financieras (artículos 198, 199 y 217 LRM)
En relación con esta medida el considerando 27 de la Directiva (LA LEY 6702/2014) establece que podrá emitirse una OEI para la obtención de pruebas relativas a las cuentas de cualquier naturaleza que posea la persona sometida a un procedimiento penal en cualquier banco u otra entidad financiera no bancaria. Deberá interpretarse esta posibilidad en sentido amplio, como referida no solo a quienes sean investigados o acusados, sino también a cualquier persona respecto de la cual las autoridades competentes consideren necesaria dicha información en el curso de procedimientos penales.
La orden de investigación no se limita a la identificación de tales cuentas, sino que se podrá extender a las operaciones bancarias o financieras realizadas en el espacio de tiempo que se determine (artículo 199 LRM (LA LEY 17707/2014)). A tal efecto, no solo será necesario que en el formulario se incluyan las razones por las que dicha información es necesaria para el proceso penal, sino que también será menester que se especifiquen las circunstancias que permitan concluir que la cuenta se encuentra en el país requerido. Para ello pudiera ser interesante recabar la asistencia previa de la Oficina de Recuperación y Gestión de Activos. Aunque la norma española reserva esta posibilidad para la gestión de bienes susceptibles de ulterior decomiso (artículo 223 (LA LEY 17707/2014)in fine), de ninguna forma se puede olvidar que entre sus objetivos también se encuentra la localización de bienes del investigado o investigada aún cuando se encontraran en el extranjero (artículos 1 (LA LEY 16114/2015), 3 (LA LEY 16114/2015), 11 (LA LEY 16114/2015) o12 del Real Decreto 948/2015, de 23 de octubre (LA LEY 16114/2015)).
Para el caso de que la autoridad española actúe como órgano ejecutante, además de las causas generales, podrá rechazar este tipo de investigación si no fuera dable en un asunto interno similar (artículos 217 (LA LEY 17707/2014) y 218 (LA LEY 17707/2014)). Piénsese, por ejemplo, el caso en el que se investigue una estafa por una cuantía inferior a los 400 euros.
4. Obtención de pruebas en tiempo real, de manera continua y durante un período de tiempo (artículos 200 y 219 LRM)
Aunque la norma española no se está refiriendo a ninguna medida en concreto, entiendo que tendría cabida la entrega vigilada regulada en el artículo 263bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882). En el mismo se habilita a los mandos policiales para autorizar la entrega vigilada. Obviamente se refiere a los seguimientos que se realicen en territorio nacional. Caso contrario, la orden de investigación se deberá emitir por el juez o fiscal pues aquellos no tienen la condición de autoridades de emisión.
Precisamente porque no hay acotamiento legal creo que también podrían tener cabida los balizamientos de vehículos al amparo del artículo 588 quinquies b de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882). Es cierto que la Directiva deja fuera la vigilancia transfronteriza, pero también lo es que esta limitación no ha sido acogida expresamente por la norma traspuesta. Pero es que, además, el balizamiento de vehículos no se integra en las facultades policiales vigilancia transfronteriza.
5. Realización de investigaciones encubiertas (artículos 201 y 220 LRM)
El o los agentes encubiertos se ajustarán en su actuación a la normativa del Estado de ejecución (artículo 29.4 de la Directiva (LA LEY 6702/2014)). En el caso de España deberán estar a lo dispuesto en el artículo 282 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882), que reserva esta medida de investigación a la delincuencia organizada. La extrema peligrosidad de este mecanismo precisa de una comunicación previa entre las autoridades implicadas a fin de cotejar las distintas exigencias legales (también se deberían consultar las fichas belgas), así como una estrecha coordinación una vez iniciada la ejecución de la medida. No se trata de una opinión personal sino casi una obligación legal. Y es que el artículo 220.1 LRM (LA LEY 17707/2014)y 29.3.b de la Directiva (LA LEY 6702/2014) permiten denegar la medida no solo en aquellos casos en los que no sería posible en una investigación nacional, sino también cuando las autoridades de emisión y ejecución no hubieran llegado a un acuerdo respecto a las condiciones para llevar a cabo la investigación correspondiente.
6. Intervención de telecomunicaciones (artículos 202, 221 y 222 LRM)
La actual y nueva regulación en la materia simplifica sobremanera la prevista en los artículos 17 a 22 del convenio de asistencia judicial en materia penal de 29 de mayo de 2000. (LA LEY 1590/2003) Frente a las dos modalidades previstas en dicho tratado, la norma transpuesta se limita a la intervención de las telecomunicaciones que exigen asistencia técnica en el Estado requerido. Caso contrario, es decir, cuando la intervención no precise de dicho auxilio se notificará a la autoridad competente del país en cuyo territorio se haya ejecutado la intervención haciendo uso del anexo XV (artículo 31 de la Directiva (LA LEY 6702/2014) y 204 LRM (LA LEY 17707/2014)). Esta comunicación será anterior a la intervención cuando se tenga conocimiento de que la persona investigada se encuentra o se encontrará en el territorio del otro Estado. La notificación se realizará inmediatamente después de tener conocimiento de que el investigado o investigada se encuentra, o se ha encontrado durante la intervención, en el territorio del otro Estado. No estamos ante una mera formalidad pues la autoridad de emisión no procederá a la intervención o la dejará sin efecto si la autoridad del Estado notificado así lo indicara. De hecho, la autoridad española competente sólo podrá utilizar el material intervenido en las condiciones que el país notificado especifique, procediendo incluso a su destrucción si se comunicara que el material obtenido no puede ser utilizado. Caso de que el juez o jueza español/a fuera el destinatario de la notificación porque la persona investigada se encontrara en nuestro país habrá que estar a lo dispuesto en el artículo 222 LRM.
Si la intervención no hubiera estado autorizada en un caso interno, a la mayor brevedad y en cualquier caso antes de 96 horas desde la recepción de la comunicación, se comunicará a la autoridad de país emisor que no podrá efectuarse la intervención o que se pondrá fin a la misma y, en su caso, que no podrá utilizarse el posible material ya intervenido mientras la persona objeto de la intervención se encontraba en España, o que solo podrá utilizarse en las condiciones que se especifiquen. Deberá informarse a la autoridad competente del Estado que realiza la intervención de los motivos de tales condiciones.
La intervención de las comunicaciones podrá incluir, si así se solicita, los datos asociados. Concretamente, el tráfico de llamadas y la localización correspondiente. Sin embargo, en sintonía con lo establecido en el considerando 30 de la Directiva, se aplicará el régimen general de la orden europea de investigación cuando solo se soliciten dichos datos.
Al igual que acontece con las entregas vigiladas o los dispositivos de seguimiento, es probable que la persona investigada se traslade de un país a otro. No obstante, a diferencia de aquellas medidas, en materia de intervención de las telecomunicaciones sí se dispone de expresa previsión. La regla general es que la orden de investigación se remita a un solo país siempre que éste pueda prestar la correspondiente asistencia técnica (artículos 30.2 de la Directiva (LA LEY 6702/2014)y 202.2 LRM (LA LEY 17707/2014)). Si no fuera posible, aunque la ley española guarde silencio, el considerando 31 de la Directiva establece la posibilidad de que la orden se pueda enviar a más de un Estado.
Las modalidades de transmisión de la información son dos: en tiempo real o bien a través de una remisión diferida una vez registrada la comunicación. En este último caso se podrá solicitar su transcripción cuyos gastos serán sufragados por el Estado de emisión (vid. artículos 14.b LRM (LA LEY 17707/2014)y 30.8 de la Directiva (LA LEY 6702/2014)). Obviamente, la traducción también se hará a cargo del país requirente.
La norma traspuesta se ajusta literalmente a la Directiva en cuanto a las causas de denegación. Al igual que en las medidas anteriores, además de las generales (artículo 32 LRM (LA LEY 17707/2014)) y las especiales del instrumento (artículo 207 LRM (LA LEY 17707/2014)), se añade la específica de la medida: cuando no se autorizara la intervención de las telecomunicaciones en un caso interno similar. Así, por ejemplo, como regla general no se ejecutarán en España intervenciones telefónicas por la eventual comisión de un delito castigado con pena inferior a los tres años de prisión (artículo 588 ter a (LA LEY 1/1882) en relación con el 579.1.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882)).