La Ley 9/2017, de 8 de noviembre (LA LEY 17734/2017), de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LA LEY 4613/2014), regula la contratación del sector público y el régimen jurídico aplicable a los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos administrativos. Asimismo, se incorporan al ordenamiento jurídico español las Directivas 2014/23/UE, de 26 de febrero de 2014 (LA LEY 4612/2014), relativa a la adjudicación de contratos de concesión, institución de larga tradición jurídica en el derecho español, y la Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LA LEY 4613/2014), sobre contratación pública, dejando la transposición de la Directiva 2014/25/UE, de 26 de febrero de 2014 (LA LEY 4614/2014), relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales a otra ley específica, que asimismo incorporará al ordenamiento jurídico español la parte de la Directiva 2014/23/UE (LA LEY 4612/2014) que resulte de aplicación a los sectores citados.
Su objetivo es garantizar que la contratación del sector público se ajuste a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores, así como asegurar una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras, la adquisición de bienes y la contratación de servicios mediante la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa.
La norma determina los contratos incluidos dentro de su ámbito de aplicación, así como aquellos contratos y negocios excluidos de la misma. Define los contratos del sector público como aquellos contratos onerosos, cualquiera que sea su naturaleza jurídica, que celebren las referidas entidades que enumera en su art. 3, entendiendo que tendrán carácter oneroso cuando el contratista obtenga algún tipo de beneficio económico, ya sea de forma directa o indirecta.
Ámbito de aplicación subjetivo: inclusión de partidos políticos y sindicatos
La tipología de las entidades incluidas dentro del ámbito subjetivo se adapta a la establecida en la nueva Ley de Régimen Jurídico del Sector Público (LA LEY 15011/2015), Ley 40/2015, de 1 de octubre, y es novedad la inclusión de partidos políticos, organizaciones sindicales y empresariales, así como fundaciones y asociaciones vinculadas a cualquiera de ellos siempre que se cumplan determinadas circunstancias como que su financiación sea mayoritariamente pública y respecto de los contratos sometidos a regulación armonizada.
Tipología de contratos
Por lo que respecta a los diferentes tipos de contratos, dentro de las concesiones debe destacarse la desaparición de la figura del contrato de gestión de servicio público y, con ello, la regulación de los diferentes modos de gestión indirecta de los servicios públicos, y el surgimiento de la nueva figura de la concesión de servicios. Y se mantiene la posibilidad de que se adjudique directamente a una sociedad de economía mixta un contrato de concesión de obras o de concesión de servicios.
En los contratos de concesión de obras y de servicios debe haber una transferencia del riesgo operacional de la Administración al concesionario, delimitándose los casos en que se considerará que el concesionario asume dicho riesgo Su finalidad es lograr una mayor transparencia en la contratación pública y conseguir una mejor relación calidad-precio, para lo cual se establece la obligación de los órganos de contratación de velar por que el diseño de los criterios de adjudicación permita obtener obras, suministros y servicios de gran calidad, concretamente mediante la inclusión de aspectos cualitativos, medioambientales, sociales e innovadores vinculados al objeto del contrato. Además, se simplifican los trámites, resultando más simple el proceso de licitación y se introducen normas más estrictas tanto en beneficio de las empresas como de sus trabajadores.operacional.
Se aplica el criterio delimitador de la Directiva 2014/23/UE, de 26 de febrero de 2014 (LA LEY 4612/2014) del contrato de concesión de servicios respecto del contrato de servicios, consistente en la asunción o no por el empresario del riesgo operacional. Por ello, los contratos de gestión de servicios públicos en los que el empresario no asumía el riesgo operacional pasan ahora a ser contratos de servicios, aunque dicho cambio de calificación no varía la estructura de las relaciones jurídicas que resultan del mismo, estableciéndose las relaciones directamente entre el empresario y el usuario del servicio. Por ello, siendo necesario que todo lo relativo al régimen de la prestación del servicio sea similar, se recogen las normas específicas del antiguo contrato de gestión de servicios públicos relativas al régimen sustantivo del servicio público que se contrata y que en la nueva regulación son comunes tanto al contrato de concesión de servicios cuando estos son servicios públicos, lo que será el caso más general, como al contrato de servicios, cuando se refiera a un servicio público que presta directamente el empresario al usuario del servicio. Y para identificar los contratos de gestión de servicios públicos que ahora pasan a ser contratos de servicios, se acude a una de sus características y es que la relación se establece directamente entre el empresario y el usuario del servicio. Por tanto, se denominan contratos de servicios que conlleven prestaciones directas a favor de los ciudadanos. Por último, se establece la aplicación específica y diferenciada de determinadas normas a la concesión de servicios cuando ésta se refiera a servicios públicos.
Por lo que se refiere al contrato mixto, se regula la preparación y adjudicación del contrato (aplicándose, por regla general y según los casos, las normas del contrato cuya prestación sea la principal o cuyo valor estimado sea más elevado), así como sus efectos y extinción (remitiéndose a lo que se establezca en los correspondientes pliegos de cláusulas administrativas).
Se suprime la figura del contrato de colaboración público privada y se establece que los contratos de obras, suministros y servicios celebrados en el ámbito de la Defensa y Seguridad seguirán rigiéndose por su correspondiente Ley específica, en los supuestos en ella determinados. Sin embargo, las concesiones de obras y servicios celebradas en estos mismos ámbitos sí se sujetan a esta Ley.
Los procedimientos de contratación que tengan por objeto contratos en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales y que celebren las entidades que tengan la consideración de Administraciones Públicas, independientemente del sector al que se refieran, también se regirán por la nueva Ley. Los celebrados por entidades que no gocen de esta consideración de Administraciones Públicas se regirán por la Ley de procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales cuando operen en estos ámbitos y los contratos superen los umbrales establecidos en la citada Ley de procedimientos de contratación en dichos sectores, y si no superan estos umbrales, aunque la actividad se refiera a los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, será de aplicación la nueva norma.
Dentro de la configuración general de la contratación del sector público y elementos estructurales de los contratos se incluye una nueva regulación del llamado «medio propio» de la Administración, encomiendas de gestión o aplicación práctica de la técnica denominada «in house», que pasa ahora a llamarse «encargos a medios propios»; se suprime la cuestión de nulidad, si bien sus causas podrán hacerse valer a través del recurso especial en materia de contratación; y se mantiene la regulación del régimen de invalidez de los contratos del sector público.
Recurso especial en materia de contratación
Se amplía el ámbito de aplicación del recurso en materia de contratación. Así, deja de estar vinculado a los contratos sujetos a regulación armonizada, por lo que puede interponerse en el caso de contratos de obras, concesiones de obras y de servicios cuyo valor estimado supere los tres millones y contratos de servicios y de suministros cuyo valor supere los cien mil euros. Tendrá efectos suspensivos automáticos siempre que el acto recurrido sea el de adjudicación, salvo en el caso de contratos basados en un acuerdo marco o de contratos específicos en el marco de un sistema dinámico de adquisición. Y se podrá interponer contra los anuncios de licitación, pliegos, documentos contractuales que establezcan las condiciones que deban regir la contratación, actos de trámite que cumplan los requisitos de esta Ley, acuerdos de adjudicación adoptados por poderes adjudicadores, así como modificaciones contractuales, encargos a medios propios siempre que no cumplan las condiciones que se prevén y acuerdos de rescate de concesiones.
Transparencia y lucha contra la corrupción
Además, la Ley introduce una norma especial relativa a la lucha contra la corrupción y prevención de los conflictos de intereses, por la que se impone a los órganos de contratación la obligación de tomar las medidas adecuadas para luchar contra el fraude, el favoritismo y la corrupción y prevenir, detectar y solucionar de modo efectivo los conflictos de intereses que puedan surgir en los procedimientos de licitación. Y para el fomento de la transparencia en los contratos se suprime el supuesto de aplicación del procedimiento negociado sin publicidad por razón de cuantía.
En las disposiciones relativas a las partes en el contrato, se refiere al órgano de contratación y a la capacidad y solvencia del empresario, incluyendo las prohibiciones de contratar, el régimen de clasificación empresarial y la acreditación de la aptitud para contratar.
Dentro de la regulación del objeto, presupuesto base de licitación, valor estimado, precio del contrato y su revisión, la nueva ley revisa diversas expresiones que se utilizaban en el texto refundido anterior para referirse al valor de los contratos, reconduciéndose en la mayor parte de los casos al concepto de «valor estimado» del contrato, y acomoda las normas correspondientes a la revisión de precios en los contratos públicos, a lo dispuesto en la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española (LA LEY 4999/2015), y se hará en función de índices específicos, que operarán a través de fórmulas que reflejen los componentes de coste de la prestación contratada.
Garantías exigibles en la contratación del sector público
La Ley contempla en los contratos celebrados con las Administraciones Públicas la garantía provisional, la garantía definitiva y las garantías prestadas por terceros y preferencia en la ejecución de garantías, así como las garantías que en otros contratos del sector público puedan exigirse a los licitadores o candidatos, para responder del mantenimiento de sus ofertas hasta la adjudicación y, en su caso, formalización del contrato o al adjudicatario, para asegurar la correcta ejecución de la prestación.
En el ámbito de la regulación de los contratos de las Administraciones Públicas, dentro de la preparación de los mismos se incorpora la regulación de las consultas preliminares del mercado, con la finalidad de preparar correctamente la licitación e informar a los operadores económicos acerca de los planes de contratación del órgano correspondiente y de los requisitos que exigirá para concurrir al procedimiento. Para acreditar que las obras, productos, servicios, procesos o procedimientos de que se trata cumplen determinados requisitos, se incorporan nuevas etiquetas, informes de pruebas, certificaciones y otros medios, y se incluye el régimen comunitario de publicidad de los contratos establecidos en las nuevas Directivas.
Por lo que respecta a la adjudicación debe destacarse la regulación de la declaración responsable, manteniéndose el uso de la misma pero ampliando el espectro de casos en los que se utiliza y regulándose pormenorizadamente su contenido según lo establecido en la nueva Directiva de Contratación.
Procedimientos de adjudicación
En los procedimientos de adjudicación, además de los existentes hasta ahora como el abierto, el negociado, el dialogo competitivo y el restringido, se introduce un nuevo procedimiento denominado asociación para la innovación En el abierto se crea la figura del procedimiento abierto simplificado, que resultará de aplicación hasta unos umbrales determinados, se simplifican sus trámites al establecer que la documentación se presente en un solo sobre, no se exige la constitución de garantía provisional, obliga a la inscripción en el Registro de Licitadores y la fiscalización del compromiso del gasto se realizará en un solo momento, antes de la adjudicación. Y en el procedimiento negociado se suprime la posibilidad del uso del procedimiento negociado con y sin publicidad por razón de la cuantía, se suprime la aplicación de este procedimiento respecto a las obras y servicios complementarios y aparece una nueva regulación de las primas y compensaciones que se pueden entregar a los licitadores en el diálogo competitivo. Por su parte, el procedimiento de asociación para la invocación está previsto expresamente para aquellos casos en que resulte necesario realizar actividades de investigación y desarrollo respecto de obras, servicios y productos innovadores, para su posterior adquisición por la Administración y en él podrían distinguirse cuatro momentos diferenciados: selección de candidatos, negociación con los licitadores, la asociación con los socios, y la adquisición del producto resultante.
Régimen jurídico de los efectos y ejecución de los contratos
Destaca como novedad el relativo a la modificación del contrato, a la subcontratación y a las medidas de racionalización técnica de la contratación, estructuradas en dos elementos, los acuerdos marco y los sistemas dinámicos de adquisición, subrayando el nuevo régimen que establece la Ley respecto de la contratación centralizada. Además, la norma se refiere de forma específica a los distintos tipos de contratos de las Administraciones Públicas (el contrato de obras, el contrato de concesión de obras, el contrato de concesión de servicios, el contrato de suministro y el contrato de servicios).
La norma también regula los contratos de poderes adjudicadores no Administración Pública, siendo la principal novedad la supresión de las instrucciones de contratación, así como del resto de entes del sector público que no tengan el carácter de poderes adjudicadores, estableciendo la regulación que les es aplicable. Así, se suprimen para los contratos no sujetos a regulación armonizada las instrucciones en el caso de los poderes adjudicadores no Administraciones Públicas, debiendo adjudicar estos contratos por los mismos procedimientos establecidos para dichas Administraciones Públicas, aunque se les permite utilizar de forma indistinta cualesquiera de ellos, a excepción del negociado sin publicidad, del que solo se podrá hacer uso en los mismos supuestos que las citadas Administraciones. Y se introduce la necesaria autorización, previo dictamen del Consejo de Estado, de la Administración de tutela o adscripción para modificaciones superiores al 20 por ciento del precio inicial del contrato, IVA excluido, en el caso de contratos de importe superior a seis millones de euros.
Organización administrativa para la gestión de la contratación
Se indican los órganos de contratación estatales, los órganos de asistencia (mesas de contratación y mesa especial del diálogo competitivo o del procedimiento de asociación para la innovación) y los órganos consultivos. Dentro de éstos, es obligación de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, órgano específico de regulación y consulta en materia de contratación pública del sector público estatal, la remisión de los informes que establecen las Directivas Comunitarias. En el seno de la misma se crea el denominado Comité de Cooperación en materia de contratación pública, principalmente, para articular un espacio de coordinación y cooperación en áreas de acción común con las Comunidades Autónomas y con las Entidades Locales, así como para elaborar la propuesta de Estrategia Nacional de Contratación Pública, sin que ello impida la aprobación de estrategias, coherentes con la primera, por parte de las Comunidades Autónomas para sus respectivos ámbitos territoriales. Y se crea también la Oficina de Supervisión de la Contratación, también a nivel estatal, con plena independencia orgánica y funcional, que deberá coordinar la supervisión en materia de contratación púbica de los poderes adjudicadores del conjunto del sector público. Está facultada para dar traslado a la Fiscalía u órganos judiciales o administrativos competentes de hechos de los que tenga conocimiento y que sean constitutivos de delito o infracción. Adicionalmente, es el órgano competente para la aprobación de la Estrategia Nacional.
Y se regulan los Registros Oficiales de Licitadores y Empresas Clasificadas y del Registro de Contratos del Sector Público.
Conexiones normativas
Se modifican las siguientes normas:
- Ley 8/1989, de 13 de abril (LA LEY 1004/1989), del régimen jurídico de las tasas y los precios públicos: se añade una nueva letra c) al artículo 2.
- Ley 37/1992, de 28 de diciembre (LA LEY 3625/1992), del Impuesto sobre el Valor Añadido: se modifica el número 8.º del artículo 7, el número 3.º del apartado Dos del artículo 78, suprimiéndose el número 4.º de su apartado Tres, y el apartado Cinco del artículo 93.
- Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (LA LEY 1914/2003): se modifica la Disposición adicional primera.
- Texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado mediante Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo (LA LEY 362/2004): se añade un nuevo apartado 6 al artículo 20.
- Ley 37/2007, de 16 de noviembre (LA LEY 11474/2007), sobre reutilización de la información del sector público: se modifican los artículos 2, 3.2, 7.1 y 7.6.
- Texto refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social (LA LEY 19305/2013), aprobado mediante Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre: se añade un apartado 4 al artículo 43.
- Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LA LEY 15011/2015): se modifica el segundo párrafo del apartado 1 del artículo 82 y el último párrafo del apartado 2 del artículo 84.
Se deroga el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (LA LEY 21158/2011) aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011 de 14 de noviembre.
Mediante la nueva Ley se incorpora al ordenamiento jurídico la Directiva 2014/24/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014 (LA LEY 4613/2014), sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE (LA LEY 4245/2004); así como la Directiva 2014/23/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014 (LA LEY 4612/2014), relativa a la adjudicación de contratos de concesión, sin perjuicio de lo incorporado respecto a esta última Directiva a través de la Ley sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales.
En virtud de su régimen foral, la aplicación a la Comunidad Foral de Navarra de lo dispuesto en esta Ley se llevará a cabo sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley Orgánica 13/1982, de 10 de agosto (LA LEY 2233/1982), de Reintegración y Amejoramiento del Régimen Foral de Navarra, y la aplicación a la Comunidad Autónoma del País Vasco de lo dispuesto en esta Ley se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley 12/2002, de 23 de mayo (LA LEY 822/2002), por la que se aprueba el Concierto Económico Vasco de la Comunidad Autónoma del País Vasco.
Entrada en vigor y régimen transitorio
La Ley entra en vigor el 9 de marzo de 2018, a los cuatro meses de su publicación en el Boletín Oficial del Estado. No obstante, la letra a) del apartado 4 del artículo 159 y la letra d) del apartado 2 del artículo 32, lo harán el 9 de septiembre de 2018, a los diez meses de la citada publicación; y los artículos 328 a 334, así como la disposición final décima, que lo harán el 10 de noviembre de 2017, al día siguiente de la referida publicación. El tercer párrafo del apartado 1 del artículo 150 entrará en vigor en el momento en que lo haga la disposición reglamentaria a la que se refiere el mismo.
Las disposiciones transitorias se ocupan de los expedientes iniciados y contratos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley, de la determinación de cuantías por los departamentos ministeriales respecto de las entidades que tengan la consideración de poder adjudicador y que estén adscritos a los primeros, de la inscripción en el Registro de Licitadores en el procedimiento abierto simplificado del artículo 159, de los estatutos de los medios propios personificados y de las instrucciones internas de contratación.