Isabel Desviat.-
La Audiencia Provincial de Badajoz, en una sentencia dictada el pasado 9 de julio (LA LEY 97535/2019) revoca la custodia compartida otorgada a ambos padres por el juzgado de primera instancia, y cambia el régimen a una custodia exclusiva a cargo de la madre, aunque con un amplio régimen de visitas.
La progenitora había recurrido la decisión judicial, pues a su juicio el padre no podía compatibilizar su trabajo -era camarero y salía muy tarde- con el cuidado de los hijos. Achacaba a su ex pareja el haberse dormido en ocasiones y no haber llevado a los niños al colegio. Además, y dado que la mujer tenía nueva pareja con la que había tenido un hijo, la custodia compartida supondría de hecho una separación con el nuevo hermano.
El trabajo de los progenitores puede ser, a veces, un obstáculo
Partiendo de la base de que el régimen de custodia compartida es el régimen ordinario y deseable de custodia de los hijos menores, la Audiencia puntualiza que no siempre se puede reconocer. Es necesario examinar cada caso concreto y actuar siempre en interés del menor, y no de los padres.
Y no solo la profesión de camarero puede ser complicada a la hora de conjugar el trabajo y el cuidado de los niños. El Supremo ha dictado otras sentencias en las que analiza la necesidad de horarios compatibles:
Por ejemplo, en esta sentencia del Tribunal Supremo de de 17 Enero 2019 (LA LEY 411/2019) se establece un sistema de custodia compartida pero confirmando un reparto diferente de los tiempos atendiendo a la jornada laboral de los progenitores, concretamente a las guardias del padre.
O en esta otra, también del Supremo, de fecha 30 de octubre de 2018 (LA LEY 157925/2018), que deniega la pretensión del padre de establecer un sistema de custodia compartida. La Sala entendió que establecerla podría suponer un impacto negativo en la estabilidad del menor, alterando excesivamente sus rutinas y horarios cotidianos, siendo uno de los datos fundamentales el que el padre trabajaba como distribuidor autónomo de productos farmacéuticos, cuyo horario laboral era difícilmente compatible con un verdador sistema de custodia compartida.
La Sala de lo Civil del Supremo consideró también en esta sentencia de 3 de marzo de 2016 (LA LEY 10025/2016), que era más beneficioso para la menor continuar bajo la custodia de la madre, que era maestra y tenía reducción de jornada. El padre, bombero de profesión, tenía un trabajo por el sistema de turnos, por el que realizaba guardias de 24 horas, contando luego con tres días de descanso. Además, residía en localidad distinta a la de la madre, a 35 Km. de distancia.
Hay que examinar las circunstancias particulares
La Sala reconoce que la custodia compartida no solo está pensada para progenitores desocupados o que tengan horarios flexibles. También camareros, dependientes u otras profesiones con horarios "difíciles" pueden compatibilizar trabajo y custodia compartida de los hijos. Y ello porque hoy en día lo normal es que ambos padres trabajen a tiempo completo y en muchas ocasiones se acuda a la ayuda familiar, como abuelos o tíos, o a la ayuda externa, con cuidadores. Pero siempre entendiendo esta ayuda como complementaria, y no como sustitutiva de los deberes y quehaceres de los progenitores.
En este caso la custodia compartida no es el régimen más adecuado
En ningún momento la Sala duda de la idoneidad del padre para cuidar a sus hijos, pues reconoce su disposición y su aptitud para cuidar perfectamente de sus hijos, pero las circunstancias eran éstas: la madre vive en un piso de alquiler junto con su actual pareja con la que ha tenido un hijo en común, había trabajado como limpiadora pero en la actualidad no trabaja. El padre, camarero vive también, solo, en un piso de alquiler, y su horario laboral no es, para nada, flexible.
Aunque el progenitor incide sobre su intención de cambiar de trabajo, o adecuarlo a las necesidades de cuidado de los hijos, se incide en que son solo buenas intenciones de futuro, y no datos concretos y objetivos. En la actualidad, concluye, el régimen de custodia compartida no es el más adecuado atendiendo al superior interés de los menores.
Tiene en cuenta además la exploración del hijo mayor de 10 años, que reconoce su deseo de estar más con el padre, pero que sabe que tiene que trabajar y no siempre puede, y la situación actual, donde los niños se encuentran en un entorno satisfactorio, conviviendo con la madre.
Todas estas razones llevan a la Audiencia a estimar el recurso de apelación y a revocar la sentencia de instancia en el sentido de aprobar el régimen de custodia exclusiva a favor de la madre, con la fijación de un régimen de visitas.